REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y Maracaibo, 10 de Enero de 2013 202° y 153° EXPEDIENTE Nº: 13528 PARTE ACTORA: SM. FINANCIERA DE FIANZAS S.A. PARTE DEMANDADA: FRANCESCO SAMPIERI y MARIA SCHEMBRI DE SAMPIERI. FECHA DE ENTRADA: 13 DE ABRIL DE 2012. MOTIVO: CUMPLIMIENTO DE CONTRATO. Visto el escrito de medida presentado por la profesional del derecho AUDREY VILLALOBOS MONTIEL, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 34.997, apoderada judicial de la sociedad mercantil FINANCIERA DE FIANZAS S.A , constante de tres (03) folios útiles y anexos, mediante el cual solicita medida de embargo sobre bienes propiedad de los ciudadanos FRANCESCO SAMPIERI y MARIA SCHEMBRI DE SAMPIERI, titulares de las cédulas de identidad Nos. 8.700.189 y 10.211.238 respectivamente, se le da entrada y se ordena formar pieza de medida por separado y numerarla. Ahora bien, siendo la oportunidad procesal para pronunciarse este Tribunal sobre la procedibilidad en derecho de la cautela solicitada, y previo análisis exhaustivo de las actas que componen el presente expediente, pasa de seguidas ésta Juzgadora a resolver el referido pedimento de tutela preventiva asegurativa tomando en cuenta las siguientes consideraciones: Son pues los presupuestos y requisitos exigidos por la vía de causalidad contenidos en el artículo 585 Código de Procedimiento Civil, a saber del FUMUS BONIS IURIS, o verosimilitud del buen Derecho y PERICULUM IN MORA, condición que traduce el temor objetivo por parte del pretensor, de ver frustrado su derecho por conductas inherentes a la parte demandada. Bajo esta óptica, los extremos exigidos en la disposición cuyo tenor se aplica, comportan igualmente las condiciones necesarias para el uso del poder cautelar general reconocido al Juez por el parágrafo primero del artículo 588 ejusdem, el cual circunscribe o delimita la potestad jurisdiccional, al cumplimiento de los requisitos exigidos por la vía de causalidad. Es por ello que se requiere de la ponderación de los elementos necesarios para el otorgamiento de la cautela, sin que ello suponga emitir opinión sobre la procedencia del derecho que se reclama. Por criterio reiterado el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Político Administrativa, ha establecido: “Es criterio de este Alto Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama, por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora). Con referencia al primero de los requisitos (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada”. De igual forma , la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 00442 de fecha 30 de Junio de 2005, estableció lo siguiente: “Ahora bien, en la esfera de las medidas cautelares, para declarar o no su procedencia, corresponde al juez verificar los extremos que la ley exige, y realizar un verdadero análisis de los hechos señalados y probados por el solicitante para constatar si los mismos tienen una trascendencia jurídica tal, que haga necesaria la medida, es decir, es determinante que el juez precise en cada caso, que el daño que el solicitante dice haber sufrido o la amenaza de que se produzca, es posible en la realidad (el riesgo o peligro de infructuosidad del fallo y la apariencia del buen derecho). Con respecto al periculum in mora, el maestro Piero Calamandrei sostiene lo siguiente: “…En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos puedan asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1° la existencia de un derecho; 2° el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho…” (…). …“…Este peligro-que bien puede denominarse peligro de infructuosidad del fallo- no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio; en otras palabras, el Periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esa presunción un contenido de mínimo probatorio…” (El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, Caracas-2002, págs.283 y 284). (…) La Sala en sentencia de once (11) de Agosto de 2004, en incidencia de la medida preventiva caso: María trinidad Naidenoff Hernández contra Vicente Emilio García Calderón, exp. No. AA20-2003-000835, estableció lo que sigue: “…En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho involucrado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del Juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra la que recae la medida, si fuere alegado por el solicitante de la cautela, supuesto éste que debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba…”. En base a las consideraciones doctrinales y jurisprudenciales anteriormente expuestas aplicables al caso subjudice, la Sala considera, que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador debe apreciar, no solo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, es decir, en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante valiéndose de la demora de la tramitación del juicio. De esta forma, el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que existe una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable por la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad…” Así mismo, según lo planteado por el Sistema Dispositivo, recae sobre las partes a lo largo del desenvolvimiento del proceso la obligación de identificar (subrayado por el Tribunal), señalar y determinar los hechos y elementos alegados que a bien tengan, con el fin de lograr la pretensión incoada con arreglo a lo establecido en la Ley. En tal sentido se ha determinado la obligación para el solicitante de una medida cautelar de allegar a las actas procesales pruebas fehacientes de los requisitos preceptuados en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, a fin de obtener la medida precautelativa solicitada. Así pues, esta Juzgadora pasa a analizar detenidamente y de manera puntualizada los requisitos materiales o de fondo necesarios a los fines del otorgamiento de la medida cautelar solicitada en la presente causa: FUMUS BONIS IURIS DE LA VEROSIMILITUD DEL DERECHO QUE SE RECLAMA. Erigido el dictamen cautelar en el juicio hipotético realizado en sede jurisdiccional, sobre el eventual éxito de la pretensión del demandante in iuditio deductae, requiere, como bien lo advirtió el autor PIERO CALAMANDREI, en su imperecedera obra PROVIDENCIAS CAUTELARES, de una sumaria cognición que le permitiere al titular del Oficio Jurisdiccional, obtener elementos probatorios que hicieren emerger en su conciencia cognocente verosimilitud o mera apariencia de la procedibilidad en derecho de la pretensión debatida. Bajo los argumentos precedentemente transcritos, esta Operadora de Justicia observa que la verosimilitud del derecho invocado, a saber, el “fumus boni iuris”, no es un “juicio de verdad”; en todo caso, alude a un cálculo de probabilidades de que quien invoca el derecho, es su titular. En otras palabras, corresponde a la presunción otorgada al Juzgador del buen derecho reclamado. Así pues, en el caso sub-examine, se observa de las actas que conforman el presente expediente, que a los fines de fundamentar el FUMUS BONIS IURIS, la solicitante acompaña contrato de contragarantía celebrado entre Financiera de Seguros S.A. y los ciudadanos Francesco Sampieri y Maria Schembri de Sampieri por ante la Notaría Pública Segunda de Maracaibo, anotado bajo el Nº 37, Tomo 185, y siendo que las obligaciones reclamadas surgen como consecuencia del contrato antes indicado, es por lo que considera en consecuencia este Tribunal que se encuentra lleno uno de los extremos exigidos por la Ley como lo es la verosimilitud del buen derecho (FUMUS BONIS IURIS). ASÍ SE DECLARA. PERICULUM IN MORA DE LA VEROSIMILITUD EN LA FRUSTRACIÓN DE LA PRETENSIÓN POR EL DECURSO PROCEDIMENTAL. La urgencia en evitar la frustración del eventual derecho aducido por el demandante como fundamento de su pretensión, aunado al sustento mismo de la tutela asegurativa preventiva, a saber, evitar que se frustre o quede ilusoria la tutela jurisdiccional, es la ratio essendi del presente requisito, en otras palabras, es la presunción grave de que la ejecución del fallo pueda resultar ilusoria, en términos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, con el objeto de asegurar la legitimidad del ejercicio de la potestad jurisdiccional preventiva, se exige del solicitante, la acreditación sumaria de elementos probatorios que hagan emerger en el Juzgador verosimilitud simple de la premura en la protección de la situación fáctica durante el iter procesal. Ahora bien, según lo planteado por el sistema dispositivo, recae sobre las partes a lo largo del desenvolvimiento del proceso, la obligación de identificar señalar y determinar los hechos y elementos alegados que a bien tengan, con el fin de lograr la pretensión incoada con arreglo a lo establecido en la Ley. En tal sentido se ha determinado la obligación para el solicitante de una medida cautelar de allegar a las actas procesales pruebas fehacientes de los requisitos preceptuados en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, a fin de obtener la medida precautelativa solicitada. (Subrayado por el Tribunal). Así pues, no basta con alegar la parte solicitante de la cautela, el incumplimiento por parte de los demandados de autos de las obligaciones contractuales, o el hecho de manifestar tal y como lo establece en el escrito de medida presentado, que los mismos a título personal así como con el carácter de representantes de SAMPIERI & FORTUNATO S.A. (SAMFOR, S.A), mantienen una conducta irregular en cuanto a la administración de sus bienes en virtud de haber contraído deudas con garantías hipotecarias, pues dichas circunstancias no constituyen razón suficiente para crear en esta operadora de justicia convicción inequívoca e indefectible de la existencia de una presunción grave o temor objetivo por parte del pretensor, de ver frustrado su derecho e inejecutable el fallo dictado en la presente controversia, o la circunstancia suficiente para suponer la posibilidad de insolvencia de los obligados, mas a un y cuando de las documentales consignadas adjunto a la solicitud de medida presentada, se evidencia que las hipotecas constituidas a que hace referencia el solicitante de la cautela corresponden en su mayoría a fechas anteriores a la celebración del contrato objeto del presente litigio, no correspondiendo pues a esta operadora de justicia entrar a juzgar y/o analizar para el decreto de la cautela solicitada, el manejo de las operaciones mercantiles con las entidades bancarias por parte de los demandados, y siendo que no consta en actas el incumplimiento en el pago de alguna de ellas, ha de limitarse quien aquí decide a constatar el peligro inminente que pudiera afectar al actor en cuanto al cumplimiento por parte de los demandados de la obligación contraída. En consecuencia, por los fundamentos doctrinales, jurisprudenciales y los argumentos de hecho y de derecho precitados, y siendo que la solicitud cautelar en cuestión fue accionada conforme a lo dispuesto en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil y observando que no se evidencia de actas el cabal cumplimiento de los presupuestos y requisitos exigidos por la vía de causalidad contenidos en el referido artículo; esta juzgadora se encuentra en el deber de negar la medida solicitada, tal cual como se hará constar en el dispositivo que prosigue. ASÍ SE DECLARA.- En merito de las consideraciones anteriormente expuestas, este JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, NIEGA el decreto de la medida preventiva solicitada por la la profesional del derecho AUDREY VILLALOBOS MONTIEL, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 34.997, apoderada judicial de la sociedad mercantil FINANCIERA DE FIANZAS S.A, en anuencia con lo ut supra explicitado.- ASÍ SE DECIDE.- PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE.- Déjese por copia certificada del presente fallo por Secretaría.- Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en Maracaibo, a los diez (10) días del mes de Enero de dos mil trece (2013).- Años: 202º de la Independencia y 153º de la Federación.- LA JUEZ PROVISORIA, LA SECRETARIA, Dra. INGRID VÁSQUEZ RINCÓN. Dra. MARIA ROSA ARRIETA FINOL En la misma fecha se dictó y publicó la anterior sentencia. Bajo el Nº 10 LA SECRETARIA, IVR/MAF/cae DRA. MARIA ROSA ARRIETA FINOL.