Presenta escrito de solicitud de medida, los abogados MORELBA SARCOS FERNANDEZ, REGINA RODRIGUEZ BERMUDEZ y ANTONIO VASQUEZ MONTILLA, inscritos en el inpreabogado bajo los Nos. 71.105, 37.815 y 37.819 respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la ciudadana ANA ROSA BERMUDEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. 1.800.262, parte demandada en el presente juicio incoado por la ciudadana BEATRIZ SARA BRACHO venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. 4.993.224, este Tribunal lo ordena agregar al cuaderno de medidas y para resolver observa: Solicita la representación judicial de la parte demandada, medida preventiva innominada, prohibitiva de construcción de obra nueva, de conformidad con lo establecido en el articulo 588 del Código de Procedimiento Civil. Alegan los mencionados profesionales del derecho, que la demandante ciudadana Beatriz Sara Bracho, esta realizando maliciosamente modificaciones en el inmueble objeto de la causa, las cuales había indicado haber realizado en años anteriores, acompañando fotografías para demostrar lo alegado. Este Tribunal para resolver, pasa hacer las siguientes consideraciones: Para la operatividad de las medidas innominadas, no sólo basta que se hayan cumplidos los extremos exigidos por la norma rectora de las medidas cautelares típicas, artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, sino que el propio artículo 588 del Código en referencia el cual constituye la norma especial de las medidas innominadas establece que sólo son procedentes cuando “hubiere fundado temor de que una de las partes puedan causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra” lo que la doctrina ha denominado Peliculum in dammi, de modo que se agrega un tercer requisito especial y concreto que debe igual mente ser estrictamente revisado por el Juzgado Sustanciador. Al decir el Dr. Zoppy, comentado por Rafael Ortíz en su Titulo El Poder General Cautelar y las Medidas Innominadas, “es necesario que exista otro temor o riesgo; el que una de las partes puedan causar una lesión grave y definitivamente irreparable o de difícil reparación al derecho de la otra.” (P. 519) Además la idoneidad de la Medida Cautelar Innominada es la de evitar excesos y no ser utilizada como instrumento para lograr resultados que ya están garantizados en formas especificas preestablecidas. En este sentido, el autor ORTIZ ORTIZ, Rafael, en su obra “Las Medidas Cautelares Innominadas. Estudio Analítico y Temático de la Jurisprudencia Nacional, ha establecido: “…las medidas innominadas constituyen un tipo de medidas preventivas de carácter cautelar cuyo contenido no está expresamente determinado en la Ley sino que constituye el producto del poder cautelar general de los jueces quienes, a solicitud de parte, pueden decretar y ejecutar las medidas adecuadas y pertinentes para evitar cualquier lesión o daño que una de las partes amenace infringir en el derecho de la otra y con la finalidad de garantizar tanto la eficacia como la efectividad de la sentencia definitiva y de la función jurisdiccional de la misma” De igual manera, se deja asentado que para que proceda la medida, deben cumplirse con los requisitos, a saber: 1.- Que exista un juicio pendiente y la presunción grave del Derecho que se reclama (Fomus boni iuris). 2.- Que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) 3.- Periculum In Damni Este último requisito, periculum in damni, se exige como requisito específico de las cautelares innominadas, esto es así por cuanto el Legislador ha sido más estricto en el campo de las cautelares innominadas que para las medidas típicas, por cuanto, estas últimas, para las medidas típicas, sólo se requiere la comprobación de un peligro de infructuosidad de la ejecución de la sentencia definitiva, conocida doctrinalmente como “periculum in mora”, conjuntamente debe demostrarse que se tiene derecho a la tutela judicial solicitada, “fomus boni iuris”, haciendo improcedente la medida al faltar cualquiera de estos dos requisitos. Ahora bien, con respecto al requisito del peligro en la mora, y el deber del solicitante exponer los hechos y acompañar prueba de lo alegado para sustentar un pedimento cautelar, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Civil, con ponencia de la Magistrada Isbelia Peréz de Caballero, en fecha veintiún (21) días del mes de junio de dos mil cinco, señala: “En relación con el periculum in mora, Piero Calamandrei sostiene lo siguiente: ...En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos puedan asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1ª la existencia de un derecho; 2ª el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho. ...II) Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo. Sin embargo, como también una cognición completa y a fondo sobre el punto exclusivo del peligro podría exigir una dilación incompatible con la urgencia de la providencia, la declaración de certeza del peligro puede obtenerse de diversas maneras, correspondientes a las especiales finalidades asegurativas a que cada tipo de medida cautelar debe servir. …omissis… b) Otras veces, la declaración de la certeza del peligro se realiza, dentro del procedimiento cautelar, en dos tiempos: conocimiento sumario en el primer tiempo, ordinario en el segundo... c) Finalmente, hay casos en los que, aún cuando la cognición sobre la acción cautelar tenga lugar en vía sumaria, no va seguida de una fase ulterior, en la que, antes e independientemente de la emanación de la providencia principal, se vuelve a examinar con cognición a fondo la existencia de los extremos de la medida cautelar...”. (Providencia Cautelares, Buenos Aires, 1984, págs. 78-81). (Negritas de la Sala). De igual forma, el autor Rafael Ortiz -Ortiz expresa: “...Doctrinariamente, tal vez, esto es a los efectos de la comunidad científica, podemos definir este requisito de la siguiente manera: Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial, o de que una de las partes pueda causar una daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes con la consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto práctico. Este peligro –que bien puede denominarse peligro de infructuosidad del fallo- no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio; en otras palabras, el Periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio...”. (El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, Caracas-2002, págs. 283 y 284). (Negrillas de la Sala). Por su parte, el autor Ricardo Henríquez La Roche señala: “…Fumus Periculum in mora.- La otra condición de procedibilidad inserida en este articulo bajo comento –sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia... El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento. (Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Caracas- 1995, págs. 299 y 300).(Negritas de la Sala). La Sala acoge los criterios doctrinales y jurisprudenciales que anteceden, y en consecuencia considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador deberá apreciar, no sólo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, lo que dicho con otras palabras significa que en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante, valiéndose de la demora de la tramitación del juicio. De esta forma, el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad. …Omissis… En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida cautelar no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes la que recae la medida, si así fuere alegado por el solicitante de la cautela, todo lo cual debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba. …omissis… Ahora bien, la Sala reitera estos criterios jurisprudenciales en lo que respecta a la carga del solicitante de la medida de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten; y el deber del juez por su parte, de apreciar la existencia o no de la presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”) y, el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva. (“periculum in mora”)”. Acogiendo, este Juzgador las jurisprudencia antes transcritas, en las cuales se establece que el Periculum in mora no se puede presumir solo por la tardanza del proceso, sino que deben demostrarse hechos que pudieran resultar atribuibles a las partes que pudieran perjudicar la eventual ejecución del fallo, por lo que, el solicitante del decreto de la medida tiene la carga de proporcionar las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente. Asimismo, es importante destacar lo señalado por el autor Jesús Pérez González, cuando indica: “...las medidas cautelares no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas, pues otorgar una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva de la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos; y al contrario, negarle tutela cautelar a quien cumple plenamente los requisitos implica una violación de su derecho a la tutela judicial efectiva, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la efectiva ejecución del fallo, lo cual solo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar...”. (Pérez González, Jesús. El derecho a la tutela jurisdiccional. Madrid, Civitas, segunda edición, 1989, pp. 227 y ss). (Negrillas del Tribunal). Por lo que, este Juzgador apreciando la jurisprudencia antes transcrita, en la cual se establece que el Periculum in mora no se puede presumir solo por la tardanza del proceso, sino que deben demostrarse hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes la que recae la medida, que constituyan al menos presunciones acompañados por un contenido mínimo probatorio, en consecuencia, el solicitante del decreto de la medida tiene la carga de proporcionar las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente. Ahora bien, en el caso que nos ocupa y revisado la solicitud de medida innominada, se aprecia que para fundamentar la procedencia de la misma, se indica que la demandante ha realizando mejoras al inmueble objeto del litigio, como es en la parte externa del mismo, quitando la cerca de ciclón del lado izquierdo levantando una pared con pérgolas, según las fotografías consignadas, al respecto este Juzgado considera que le material probatorio acompañado, no es el idóneo para demostrar los hechos alegados como sustento de la medida peticionada, aunado que como parte del peligro en la mora, se debe considerar la posible tardanza en el juicio, empero, la presente causa se encuentra en la etapa de presentación de informes, lo que conlleva a descartar igualmente dicho aspecto. Así se Aprecia. En consecuencia, siendo que no existe en actas medios probatorios suficientes para presumir el peligro en la mora o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y siendo este requisito indispensable para proceder al decreto de las medidas cautelares, este Sustanciador NIEGA la medida preventiva innominada solicitada.- Así se decide. Publíquese. Regístrese. Notifíquese a la parte demandada. Déjese copia certificada por Secretaría de la presente decisión de conformidad con los alcances del artículo 248 del Código de Procedimiento Civil. Dada, sellada y firmada en la sala de despacho de este JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los Dieciséis (16) días del mes de enero de dos mil trece (2013). Año 202º de la Independencia y 153 ° de la Federación. El Juez, (Fdo) Abog. Adan Vivas Santaella La Secretaria, (Fdo) Abog. Zulay Virginia Guerrero