EXP. N° 0361-12


REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES
CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
SEDE MARACAIBO

RECURRENTE: DAMELIS JOSEFINA CALZADILLA RIERA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 8.695.707 domiciliada en el municipio Lagunillas del estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES: Gabriela Cáceres, Jazmín Gómez, Carlos Padrón, Marilyn Caro y Valeria Vera, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 126.830, 28.974, 124.146, 142.265 y 177.797 respectivamente.

CONTRARRECURRENTE: MARIO ENRIQUE BERMUDEZ NAVA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 7.859.311, domiciliado en el municipio Lagunillas del estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES: Mariela Santeliz Rodríguez, Gladys Rodríguez, José Tomas Quintero Ortiz y Camil Salinas Colina, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 87.904, 47.597, 57.659 y 180.662.

MOTIVO: Divorcio ordinario

Recibidas las presentes actuaciones se le dio entrada en fecha 27 de noviembre de 2012, a recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra sentencia dictada en fecha 5 de noviembre de 2012 por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Cabimas, en juicio de divorcio incoado por el ciudadano MARIO ENRIQUE BERMUDEZ NAVA, contra la ciudadana DAMELIS JOSEFINA CALZADILLA RIERA, donde aparece involucrada la adolescente hija común de la pareja.

En fecha 4 de diciembre de 2012, este Tribunal Superior actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, fijó día y hora para llevar a efecto la audiencia de apelación. Formalizado el recurso y presentado escrito de contestación a la formalización del recurso planteado; se celebró la audiencia y el debate oral, quedando diferido el pronunciamiento, en la oportunidad fijada se pronunció este Tribunal Superior y estando en el lapso previsto en el artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se produce el fallo en extenso en los siguientes términos:

I
DE LA COMPETENCIA

La competencia para conocer del presente recurso está atribuida a este Tribunal Superior, de conformidad con los artículos 175 y 177 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por constituir la alzada del Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, que dictó la sentencia recurrida en juicio de divorcio. Así se declara.

II
DE LA FORMALIZACION DEL RECURSO

La parte recurrente a través de su apoderada judicial en el escrito de formalización presentado en alzada señala que la sentencia recurrida viola elementales normas procedimentales y constitucionales, que el Juez no sentenció conforme a lo alegado y probado en autos, sin realizar un análisis de sus alegatos, defensas y probanza, garantizando una tutela judicial efectiva para las partes intervinientes en el proceso, como lo prevé la Carta Magna, cita los artículos 2, 7, 21, 26 ordinal 2°, 27, 75, 77, 49 ordinales 1°, 3°, 8°, 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 506, 507, 509, 510, 12, 243, 244, 254 del Código de Procedimiento Civil.

Señala que de acuerdo con la doctrina reiterada del Tribunal Supremo de Justicia el Juez debe resolver sobre lo alegado en el libelo y la contestación, que una sentencia para ser congruente debe guardar relación con los pedimentos en el libelo de demanda y los términos que el demandado dio en su contestación, que el requisito de la congruencia, tiene por finalidad asegurar el cumplimiento del principio dispositivo, que implica el deber del Juez de atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de estos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados, ni probados, hace referencia a lo alegado por el demandante ciudadano MARIO BERMUDEZ en el escrito de demanda, y a lo señalado por la demandante al momento de contestar la demandada, que el actor para probar sus alegatos promovió testigos, mientras que su representada promovió actas de nacimiento de los menores hijos, nacidos fuera del matrimonio, que fueron desechadas por el Juez de sustanciación, por impertinentes.

Manifiesta que las pruebas evacuadas por el actor, no lograron demostrar lo alegado en la demanda, como es la supuesta falta de cumplimiento de sus obligaciones conyugales, una supuesta reconciliación, y un abandono voluntario en fecha 30 de octubre de 2006, que los testigos declararon unísonos sobre un supuesto conflicto ocurrido el día 30 de octubre 2006, en el cual supuestamente su representada retiro bienes propiedad del demandante, los sacó a la calle y ellos ayudaron a retirarlos, situación que no se menciona en la demanda, por el contrario, él alega haberse retirado del hogar común voluntariamente, que no quedaron demostrados los hechos alegados por el actor en el libelo de demanda para sustentar un supuesto abandono voluntario y sevicias graves, por parte de su representada.

Alega que el artículo 243 ordinal 4° del Código de Procedimiento Civil obliga al sentenciador a expresar los motivos de hecho y de derecho de la decisión, que la motivación ha dicho el Tribunal Supremo, debe estar constituida por las razones de hecho y de derecho que dan los jueces como fundamento del dispositivo, que las primeras están formadas por el establecimiento de hechos con ajustamiento a las pruebas que lo demuestran, y las segundas, la aplicación a éstas de los preceptos legales y los principios doctrinarios atinentes, que el Juez tiene la obligación de expresar los motivos de derecho y de hecho de la decisión tal como lo dispone el ordinal 4° del artículo 243 del Código Procedimiento Civil, para permitir el control de legalidad de la sentencia y facilitar a la comunidad el conocimiento de tales motivos para el convencimiento sobre la situación de la controversia como lo señala el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, por tales razones solicita se declare con lugar el recurso y se revoque la sentencia impugnada por encontrarse viciada de nulidad al no cumplir con los requerimientos establecidos en la ley y en la carta magna nacional.

En fecha 17 de diciembre, la representación judicial del demandante, en su escrito de contestación a la formalización señaló que su representado logró demostrar con pruebas fehacientes y de certeza los argumentos esgrimidos en su demanda, demostrando con ello que si se suscitaron los hechos alegados, por cuanto la separación material de los cónyuges no es siempre prueba suficiente del abandono voluntario; que los cónyuges pueden vivir en casas y hasta en poblaciones distintas y, sin embargo, no haber incurrido ninguno de ellos en abandono voluntario, que puede darse el caso que los esposos vivan bajo el mismo techo y, sin embargo haberse consumado entre ellos abandono voluntario por encontrarse separados realmente de cuerpos, que el abandono no se presenta solo materialmente, sino también con el incumplimiento de los deberes conyugales, que basándose en el precedente de actas, se evidencia que logró demostrar la causal invocada del ordinal 2° del artículo 185 del Código Civil.

Contradice, que el a quo haya violentado norma Constitucional, ni procedimental, apegándose a la Ley, y concluye que su representado pudo demostrar el abandono voluntario y conducta de su cónyuge con respecto al abandono, el cual debe presentarse de una manera grave, voluntaria e injustificada, como lo prevé la doctrina y la Ley.

Señala que de la pieza de medidas de la demanda incoada por la ciudadana DAMELIS JOSEFINA CALZADILLA RIERA, por alimentos por cónyuge, ante el Tribunal de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Cabimas, expediente N° 36.819, que consigna en copias, puede evidenciarse que la recurrente embarga a su representado por el abandono en que ha incurrido, que igualmente la recurrente ha embargado a su representado desde el 2009 por incumplimiento, ante el mencionado Tribunal en el expediente N° 35.802, donde le perimió la instancia, que por tales razones solicita se ratifique o se confirme el fallo, y se declare sin lugar la apelación propuesta.

Con el escrito de contestación a la formalización la contraparte acompaña copias simples de la pieza de medidas del expediente 36.819, referente de demanda de alimentos incoada por la ciudadana DAMELIS JOSEFINA CALZADILLA RIERA, contra el ciudadano MARIO ENRIQUE BERMUDEZ NAVA, por ante el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Transito, sede Cabimas, contentivo de escrito de solicitud de medida de embargo (fl. 99), sentencia N° 363 de fecha 6 de agosto de 2012 mediante la cual decreta medida de embargo sobre el 30% del sueldo o salario integral, bono vacacional y utilidades del 2012, que devengue el ciudadano MARIO ENRIQUE BERMUDEZ NAVA como trabajador de la empresa PDVSA (fl. 102, 103), comisión librada al Juzgado Primero Ejecutor de Medidas de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada, San Francisco, Mara, Páez, y Almirante Padilla de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia (fl. 105), Acta de ejecución de medida de embargo decretada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Transito, sede Cabimas de fecha 26 de septiembre de 2012 (fl. 110) e impresión de sentencia descargada de la Página Web del Tribunal Supremo de Justicia N° 1014 de fecha 23 de octubre de 2009 dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en los Civil, Mercantil, y Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Cabimas, Expediente 35.802, en la cual se decreta medida de embargo sobre el 30% del sueldo o salario integral, el bono vacacional y utilidades de año 2009, que le puedan corresponder al ciudadano MARIO ENRIQUE BERMIDEZ NAVA como trabajador de la empresa Petroregional del Lago S.A., filial del PDVSA (fls. 113 al 116).

III
CONSIDERACIONES PARA RESOLVER

En lo que respecta al recurso ejercido, en forma resumida se desprende de la formalización que la recurrente acusa la violación de normas constitucionales y procesales, ya que en su criterio la recurrida no resulta conforme con lo alegado y probado en autos, y no garantiza la tutela judicial efectiva; que con las pruebas evacuadas el actor no logró demostrar lo alegado en su demanda, como es incumplimiento de las obligaciones conyugales, la reconciliación alegada y el abandono voluntario ocurrido en fecha 30 de octubre de 2006, que los testigos declararon sobre un supuesto conflicto ocurrido en ésta fecha, en la que la cónyuge retiró bienes propios del demandante y los sacó a la calle y ellos ayudaron a retirarlos, aspecto no señalado en el libelo, que el actor señala que se retiró voluntariamente del hogar común, por lo que no está demostrado el abandono y la sevicia grave; resultando el fallo viciado de nulidad por no cumplir con los requisitos del ordinal 4° del artículo 243, y 509 del Código de Procedimiento Civil, al no expresar los motivos de hecho y de derecho que permitan el control de la legalidad del fallo apelado. Todo lo cual fue contradicho por la parte contraria.

El Tribunal Superior para resolver, observa:

Con vista a los alegatos formulados por la recurrente, en primer lugar, corresponde a esta alzada verificar la existencia de violación de normas constitucionales que conlleven a la nulidad del fallo apelado, de resultar lo contrario, debe entrar a verificar si con las pruebas aportadas están dados los supuestos para declarar válidamente el divorcio, según la causal invocada por la parte actora, como lo declaró el a quo. Sin embargo, de un detenido análisis de la sentencia recurrida, en primer lugar, esta alzada debe resolver previamente y de oficio, por cuanto no fue alegado por la recurrente, la validez del fallo apelado, por cuanto de su contenido observa que el a quo declaró con lugar la demanda de divorcio, y no se pronunció sobre las Instituciones Familiares, en relación con la hija adolescente de la pareja.

Al respecto, de un detenido análisis y estudio de la sentencia proferida por la sentenciadora de primera instancia, observa que en su contexto la recurrida no fija las potestades parentales relativas a la adolescente NOMBRE OMITIDO quien actualmente cuenta con 16 años de edad. En este sentido debe precisarse que la sentencia que declare el divorcio ha de definir la forma en la cual se desarrollará lo relativo a las Instituciones Familiares, es decir, como sería el ejercicio de la Patria Potestad, el Régimen de Responsabilidad de Crianza, la Convivencia Familiar y la Obligación de Manutención, lo cual es de obligatorio cumplimiento por cuanto la separación de los progenitores produce efectos sobre los hijos, y en función de que éstos no queden privados de comunicación y asegurar su bienestar; de allí deriva la razón de la competencia de los Tribunales de Protección en materia de divorcio cuando hay hijos menores de 18 años, pues ellos forman parte del mismo proceso, y las Instituciones Familiares deben resolverse en forma conjunta con la acción que declara el divorcio, fijando la forma en que éstas serán cumplidas por ambos progenitores.

En de advertir que, el juez o jueza en materia de Niños Niñas y Adolescente, debe ser garante de la protección integral y cumplimiento efectivo de los derechos de niños, niñas y adolescentes, vincularlos en su entorno familiar, favoreciendo su integración y especialmente, la atención familiar que deben asumir sus progenitores, para generar condiciones adecuadas en razón de los derechos que les concierne, en función del interés superior, según lo previsto en el articulo 8 de la Ley especial, como parte de los principios fundamentales de la protección integral; en consecuencia, en la medida en que se tome una decisión sin garantizar sus derechos, existirá la prohibición de tomarla, so pena de violar éste principio del cual la doctrina ha dicho lo siguiente:

El interés superior del niño es un principio jurídico garantista y una limitación a la discrecionalidad por cuanto obliga que en cualquier medida que se tome respecto de los niños, se adopte solo aquella que protejan sus derechos y no las que los conculquen. De acuerdo a lo citado en el artículo 3, de la convención sobre los derechos del niño y a la doctrina nacional e internacional cabe preguntarse qué significa el interés superior del niño puesto que la norma supra indicada ordena que “… una consideración primordial a la que se atenderá en la toma de decisiones es el interés superior del niño…” sin que lo defina o conceptualice expresamente. No obstante, el grupo de normas que reconocen derechos en la CDN (verbigracia los artículos 9.1, 9.3, 18.1, 20,21, 37) permiten conjugar el significado del interés superior del niño asimilado la protección y garantía de sus derechos. A pesar de la carencia de una definición expresa, el reconocimiento explícito que hace asimilar los derechos como objeto de toda decisión que asuma respecto a la niñez, permite comprender claramente que el interés superior del niño trae aparejado en su concepción ideológica la plena satisfacción de los derechos y garantías de los niños y niñas. (CILLERO MIGUEL. El Interés Superior del Niño en la Convención Sobre Derechos del Niño, en Infancia y Democracia. Editorial Temis, Buenos Aires. 1999, pp. 77 y 78).

Así las cosas, observado por esta alzada el agravio causado en la recurrida, al no pronunciarse el a quo sobre las Instituciones Familiares, no siendo necesario que la recurrente lo alegara, por cuanto con fundamento en el artículo 4 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, corresponde a este Tribunal Superior su revisión de oficio y tomar todas las medidas necesarias a favor de la infancia y la adolescencia, y remediar la situación observada si causa lesión a sus derechos, en consideración de lo anterior, debe concluirse que en la materia en la cual se produce la omisión de las Instituciones Familiares respecto a la adolescente hija de la pareja en divorcio, produce lesión a sus derechos, cuya naturaleza por mandato del artículo 12 eiusdem, son de orden público, por tanto, sus derechos no pueden ser quebrantados por el juez ni aun con el consentimiento de las partes, dando lugar a que el fallo dictado resulta viciado por quebrantar derechos contemplados en el artículo 78 de la Constitución, y los artículos 351, 358, 359, 360, 366 y 385 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, lo cual acarrea de conformidad con lo previsto en el Primer Aparte del artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la nulidad absoluta del fallo recurrido. Así se decide.

En virtud de lo anterior, de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Único del artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, se apercibe a la Juez actuante en la recurrida de la falta cometida, para que en relación a las Instituciones Familiares en los juicios que declare el divorcio, en lo sucesivo de estricto cumplimiento al modo en que deben proceder los progenitores con respecto a los derechos de los hijos menores de edad en caso de declarar disuelto el matrimonio, toda vez que esta alzada observó la desaplicación de normas que atañen al orden público, así como los derechos y garantías de la adolescente involucrada en este proceso; conforme al contenido del artículo 78 de la Constitución, y los artículos 351, 358, 359, 360, 366 y 385 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y en caso de reincidencia se impondrá la multa establecida. Así se decide.

Decidido lo anterior, esta alzada desciende a las actas procesales y pasa a dictar la sentencia de mérito.
IV
SENTENCIA DE MERITO

En escrito de demanda presentado por el ciudadano MARIO ENRIQUE BERMUDEZ NAVA, señala que en fecha 25 de septiembre de 1988, contrajo matrimonio civil con la ciudadana DAMELIS JOSEFINA CALZADILLA, por ante el Prefecto del distrito de Lagunillas del estado Zulia, unión matrimonial en la que procrearon 2 hijos que llevan por nombres NOMBRE OMITIDO e ISMAEL ENRIQUE BERMUDEZ CALZADILLA de 15 y 21 años, respectivamente para la fecha de la demanda, los que viven con su progenitora y quien tiene la guarda y custodia de la menor y patria potestad ejercida por ambos.

Señala que contraído el matrimonio civil, fijaron su domicilio conyugal en la calle Bermúdez con callejón Bermúdez, casa N° 871, Ciudad Ojeda, municipio Lagunillas del estado Zulia, que durante los primeros años todo transcurría feliz y armonioso, que con el tiempo la actitud de su cónyuge para consigo fue cambiando drásticamente, que comenzaron a surgir graves problemas, que se convirtieron en situaciones intolerables, de fuertes discusiones, insultos e imposibilidad de vivir en armonía bajo el mismo techo, que su cónyuge no cumplía con los deberes morales y conyugales negándose a realizar labores que debía realizar como esposa responsable y cumplir con el socorro y afecto mutuo que deben tener los cónyuges a pesar de que vivían en la misma casa, que sus relaciones durante el matrimonio no han sido las más favorables para tener una relación estable y permanente de pareja, que sus diferencias se profundizaron y el día 14 de noviembre de 2002, decidió marcharse del hogar común voluntariamente, que luego regresó y se reconciliaron, que en fecha 30 de octubre de 2006 se marchó definitivamente hasta la presente fecha, por los hechos narrados demanda a la ciudadana DAMELIS JOSEFINA CALZADILLA RIERA, con fundamento en la causal segunda del artículo 185 de Código Civil, en concordancia con el artículo 755 del Código de Procedimiento Civil, referida al abandono voluntario.

Admitida la demanda en fecha 23 de febrero de 2012, el Tribunal ordenó la notificación de la parte demandada y del representante del Ministerio Publico, cumplido éste trámite, fijó oportunidad para el único acto conciliatorio, llegada la oportunidad para celebrar la audiencia preliminar en fase de mediación, se levantó acta dejando constancia de la comparecencia de la parte actora asistido de su abogada, y la no comparecencia de la parte demandada ni de su apoderado judicial, insistiendo el demandante en continuar el proceso, por lo que se declaró concluida la audiencia preliminar en fase de mediación, fijándose mediante auto de fecha 18 de julio de 2012 oportunidad para la audiencia en fase de sustanciación, y para oír la opinión de la adolescente NOMBRE OMITIDO.

En fecha 26 de julio de 2012, la apoderada judicial del demandante presento escrito de promoción de pruebas, admitido por el Tribunal dejando constancia que en relación con las pruebas se pronunciaría en la audiencia preliminar en fase de sustanciación.

Por escrito presentado en fecha 2 de agosto de 2012, la demandante ciudadana DAMELIS JOSEFINA CALZADILLA RIERA, negó, rechazó y contradijo los hechos alegados por la parte actora, manifestando que la realidad de los hechos es que desde el inicio de la relación matrimonial ha mantenido un actitud proba y cónsona con la responsabilidad que corresponde a cada uno de los cónyuges en la relación más importante en la vida del ser humano como es el matrimonio, cumpliendo todos y cada uno de los deberes que le corresponden de solidaridad, respeto, ayuda mutua, fidelidad, y un sentimiento hacia su consorte, que la ha permitido tolerar su conducta irracional e irresponsable.

Señala que su relación ha funcionado desde el inicio con los tropiezos comunes, que a ella le ha sido difícil, pues desde el inicio de la relación se ha conseguido con una pareja difícil, que aun cuando mantiene una relación matrimonial no deja de involucrarse con otras mujeres, manteniendo relaciones extramatrimoniales, hasta tener dos hijos fuera del matrimonio que llevan por nombre NOMBRES OMITIDOS.

Por último, señala que es su cónyuge quien ha incumplido con sus obligaciones conyugales manteniendo en total desatención el hogar, pernoctando fuera en múltiples ocasiones, desatendiendo sus obligaciones de ayuda mutua, socorro y cohabitación dejándola en indefensión económica con todas las cargas y gastos del hogar e inclusive la alimentación de sus hijos, lo que la ha obligado a recurrir a la ayuda de amigos y familiares para sufragar los gastos, y posteriormente a demandarle el cumplimiento de pensión de alimentos, razones por las cuales solicita se declare sin lugar la demanda de divorcio.

Escuchada la opinión de la adolescente, se celebró la audiencia preliminar en su fase de sustanciación, y en acta se dejó constancia de la comparecencia de las partes asistidos de sus respectivos abogados, el establecimiento de los hechos alegados por la parte actora y por la parte demandada, así como las pruebas promovidas tendentes a demostrar los hechos, concluida la fase de mediación y sustanciación, se ordenó remitir el expediente al Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio, el cual procedió a fijar oportunidad para oír la opinión a la adolescente y la celebración de la audiencia de juicio.

Remitido el expediente a la Juez de Juicio, en fecha 31 de octubre de 2012, se escuchó la opinión de la joven NOMBRE OMITIDO, y en la misma fecha se celebró la audiencia de juicio, encontrándose presentes ambas partes asistidos de sus respectivos abogados, se escucharon los alegatos y defensas, dejando constancia de la comparecencia de los testigos promovidos por la parte actora, y la no comparecencia de los promovidos por la parte demandada, se incorporaron las pruebas documentales y se interrogó a los testigos, tanto por las partes como por la Juez de la causa, se escucharon los alegatos y defensas de las partes, y presentaron sus observaciones y conclusiones.

Ahora bien, de acuerdo con el literal d) del artículo 456 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (2007), aplicable al caso de marras, el libelo de demanda debe expresar una narrativa resumida de los hechos en que se apoye la demanda; y conforme a lo dispuesto en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, norma general que rige en todo proceso, las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho, en consecuencia, a la parte actora en la presente causa corresponde probar los hechos que afirma en el escrito de demanda.

A los fines de establecer los límites de la controversia, tenemos que como hechos constitutivos del abandono de los deberes conyugales, señala la parte actora que luego de contraído el matrimonio civil, durante los primeros años todo transcurría feliz y armonioso, que con el tiempo la actitud de su cónyuge para consigo fue cambiando drásticamente, que comenzaron a surgir graves problemas, que se convirtieron en situaciones intolerables, de fuertes discusiones, insultos e imposibilidad de vivir en armonía bajo el mismo techo, que su cónyuge no cumplía con los deberes morales y conyugales negándose a realizar labores que debía realizar como esposa responsable y cumplir con el socorro y afecto mutuo que deben tener los cónyuges a pesar de que vivían en la misma casa, que sus relaciones durante el matrimonio no han sido las más favorables para tener una relación estable y permanente de pareja, que sus diferencias se profundizaron, y el día 14 de noviembre de 2002 decidió marcharse del hogar común voluntariamente, que luego regresó y se reconciliaron, y en fecha 30 de octubre de 2006 se marchó definitivamente hasta la presente fecha.

La parte demandada en su contestación admite como cierto la celebración del matrimonio, la procreación de dos hijos y el establecimiento del último domicilio conyugal en el que vivieron en armonía y paz, niega, rechaza y contradice los hechos relacionados con el abandono de los deberes conyugales por parte de ella.

De las pruebas documentales consignadas y evacuadas corre inserta a los folios 2 y 3 copia certificada del acta de matrimonio N° 189 de los ciudadanos MARIO ENRIQUE BERMUDEZ NAVA y DAMELIS JOSEFINA CALZADILLA RIERA, expedida por la Primera Autoridad Civil de Parroquia Alonso de Ojeda, municipio Lagunillas del estado Zulia, documento público que se aprecia y estima para dejar demostrado el vínculo conyugal cuya disolución se demanda.

Copia certificada del acta de nacimiento N° 130, del joven ISMAEL ENRIQUE BERMUDEZ CALZADA, expedida por el Registrador Civil de la Parroquia Venezuela, municipio Lagunillas del estado Zulia, documento público que demuestra ser hijo y mayor de edad de los ciudadanos MARIO ENRIQUE BERMUDEZ NAVA y DAMELIS JOSEFINA CALZADILLA RIERA, asunto no controvertido en el presente proceso.

Copia certificada del acta de nacimiento N° 2202, de la adolescente NOMBRE OMITIDO, expedida por el Registrador Civil de la parroquia Venezuela, municipio Lagunillas del estado Zulia, documento público que demuestra ser hija de ciudadanos MARIO ENRIUQUE BERMUDEZ NAVA y DAMELIS JOSEFINA CALZADILLA RIERA, y actualmente tiene 16 años de edad, asunto no controvertido en este proceso.

Copia simple de certificado de origen de vehículo, Marca Hyundai, Modelo Getz GL 1.6 A/T, de fecha 22 de mayo de 2008 y factura de compra N° 021358 de fecha 28 de mayo de 2008, documentos que nada aportan para demostrar la causal de divorcio alegada, por lo que se desechan de este proceso.

De las testimoniales rendidas, el primer testigo ANGEL REGINO LUZARDO ZAPATA, al ser interrogado declara que conoce a los cónyuges, que son pareja, que tuvieron dos hijos, que establecieron su domicilio en el callejón Bermúdez, que él esposo se marchó el 30 de octubre de 2006, que le consta porque ese día la señora lo botó y varios conocidos le ayudaron a sacar sus pertenencias, que él cubre las necesidades de los hijos y la señora. Al ser repreguntado por la parte contraria respondió que no recuerda la hora del día 30 de octubre en que ocurrieron los hechos y la señora lo botó, que ella es muy celosa y lo botó, que el testigo vive actualmente en los Rosales en la avenida 44, que no es la misma dirección en que vivía en el 2006 cerca del sector, que ese día al señor lo botaron y la señora le gritaba cosas, improperios, que no los visitaba con frecuencia, que eran conocidos del sector. Al ser interrogado por el Tribunal, respondió que no sabe cómo era la relación de la pareja, que solo conoce que la señora le reclamaba afuera si él iba a salir, que le consta porque lo presenció, que la señora lo botó el 30 de octubre de 2006, que él lo presenció, que él vive en el callejón Bermúdez del municipio Lagunillas, que actualmente no sabe dónde vive el señor ni dónde vive la señora Calzadilla, que no sabe si se han reconciliado.

El segundo testigo, identificado como WILMER ANTONIO CALDERON CASTELLANOS, al ser interrogado por el promovente respondió, que conoce a los cónyuges de vista, que son esposos, que el último domicilio conyugal fue en la calle Bermúdez, que tienen dos hijos, que el señor se marchó del hogar el 20 de octubre de 2006 por los problemas que tenían, que peleaban todos los días, que lo presenció dos veces, que él señor ayuda a sus hijos. Al ser repreguntado por la contraparte, respondió que él vive en la calle San Mateo en las Cinco Bocas, que trabaja en la Contratista Arboleza, que conoce a los hijos de la pareja de vista, que le consta que él los ayuda porque lo veía llegar con bolsas de comida, que presenció los hechos y cree que fue el 30 de octubre. Al ser interrogado por el Tribunal, contestó que la relación de pareja siempre fue de problemas y le consta porque lo presenció, que el señor se fue porque le tiraron la ropa para afuera por celos de pareja y que él sepa no se han reconciliado, que no sabe dónde el señor vive ahora, que la señora sigue donde mismo en el callejón Bermúdez.

Concluido el interrogatorio ambas apoderadas presentaron sus observaciones a las pruebas evacuadas, y la actora en sus conclusiones ratificó las pruebas evacuadas y pide se aplique la doctrina del divorcio solución, por la parte demandada pidió se declare sin lugar la demanda por cuanto el actor no probó los extremos de ley.

Así las cosas, al no alegar la parte actora la ocurrencia de hechos nuevos o sobrevenidos durante el proceso, son los hechos descritos en forma precisa en el escrito de demanda, los que deben ser demostrados durante la fase probatoria.

En cuanto a la descripción de hechos en el libelo, la doctrina procesal sostiene que los hechos en los cuales se fundamenta la pretensión de la parte actora deben ser especificados, detallados en el libelo de demanda. Sobre ese tema, Devis Echandía expresa lo siguiente:

LOS FUNDAMENTOS DE HECHO.

El señalamiento de los hechos es fundamental en toda demanda, ya que vienen a ser como la historia del litigio, cuando lo hay por tratarse de procedimiento contencioso, o de las circunstancias que motivan la necesidad y procedencia de la declaración debida, en los procesos de jurisdicción voluntaria. De esos hechos emana el derecho que se pretende; de ahí que la causa petendi y los hechos son términos sinónimos (…).

Para los simples efectos de la admisión de la demanda, basta presentar una relación clara y numerada de hechos, entre los cuales pueden aparecer o no los que sirvan para determinar lo que se pide. La improcedencia, inexactitud, contradicción e ilicitud de los hechos o su insuficiencia no son cuestión de previo examen, y menos motivos para la no admisión de la demanda, deben examinarse en la sentencia.

En cambio, si los hechos están redactados en forma confusa, que no permita saber con precisión su contenido o significado, se faltaría a este requisito formal. Las denominaciones jurídicas de los hechos son innecesarias, pero si se incluyen no obligan al juez ni desvirtúan su naturaleza, caso de ser erradas. Tampoco es defecto acompañar los hechos de raciocinios y apreciaciones de derecho, pues esto, en ocasiones, contribuye a precisar su sentido. Para el éxito de la demanda y el contenido de la sentencia, los hechos alegados en aquélla son trascendentes, puesto que, (…), constituyen la causa petendi o el título de donde se hace emanar el derecho pretendido, y por esto la sentencia tiene que versar sobre las pretensiones en relación con la causa invocada para ellas en la demanda y sobre las excepciones y hechos afirmados por el demandado, para que no resulte incongruente. (Hernando Devis Echandía. Compendio de Derecho Procesal, 1985, Tomo I, p. 425).
En cuanto a la necesaria prueba por la parte actora de los hechos que alega en la demanda, Arístides Rengel-Romberg expresa:

El juez y la prueba.

Si bien la prueba es un acto de parte, ella tiene como destinatario al juez, el cual la recibe en la etapa de instrucción y luego la valora o aprecia en la fase de decisión, porque la prueba tiene como función, formar la convicción del juez acerca de la verdad o falsedad de los hechos afirmados por las partes en la demanda o en la contestación y esta convicción sólo puede formarse en el juez luego de recibida la prueba en la etapa de instrucción y de valorada en la fase de decisión (…). (Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, 1999, Tomo III, p. 220).

Trasladándonos a la materia específica objeto de la presente causa correspondiente a divorcio ordinario propuesto con fundamento en la causal segunda del artículo 185 del Código Civil, respecto al abandono voluntario, siendo falso el argumento de la recurrente ante esta alzada, al señalar que no está demostrada la sevicia por parte de la actora, es necesario señalar que el abandono voluntario como causal de divorcio constituye el incumplimiento grave, intencional e injustificado, por parte de uno de los cónyuges, de los deberes de cohabitación, asistencia, socorro y protección que impone el matrimonio.

Pudiéramos decir que, en criterio de doctrina calificada, el abandono en las relaciones del matrimonio, es una situación de hecho creada por la realización de un suceso o un conjunto de sucesos que determinen un nuevo estado jurídico en la vida común de los cónyuges, con el voluntario propósito de romper los vínculos que mantienen la estabilidad de aquella institución. Y es necesario que se demuestren específicamente los elementos que lo constituyen, en razón de apreciar si ésta ubicado en el plano que la ley lo coloca para ser causa o fundamento de la consiguiente acción de divorcio, porque el abandono que estuviere constituido por simples hechos casuales o la falta de continuidad o tolerado por el cónyuge abandonado, como si no fuera apto para generar en éste efecto moral que debe producirle la protesta, no debe tenerse como el exigido para constituir causal determinante en la disolución del matrimonio. Lo que tipifica el abandono es precisamente la violación intencional y no justificada de los deberes conyugales, la referida causal de divorcio no se concreta a la separación material del hogar cometida por uno de los cónyuges; basta que el cónyuge culpable no cumpla voluntariamente con cualquiera de los deberes que le impone el matrimonio. La inobservancia de los deberes de socorro y asistencia, la abstención del deber conyugal, la negativa a la cohabitación, en fin todo acto, esa obligación omitida voluntaria y conscientemente constituye la causal segunda. No basta con que se compruebe, la ausencia temporal o definitiva, larga o corta del hogar común para dejar demostrada legalmente la causal de divorcio analizada, pues el hecho material de la separación no equivale al acto o hecho jurídico de abandono voluntario. (Nerio Perera Planas. Código Civil Venezolano. Tercera Edición).

En este sentido, para que haya abandono voluntario, la falta cometida por uno de los cónyuges debe ser grave, intencional e injustificada. La gravedad del abandono resulta de una actitud definitiva adoptada por el marido o por la mujer; la intencionalidad surge de la voluntad consciente del sujeto que incumple con los deberes conyugales; el abandono injustificado deviene en que si el esposo inculpado tiene justificación suficiente para haber procedido en la forma como lo hizo, no ha infringido en realidad las obligaciones que le impone el matrimonio.

Así, el abandono voluntario constituye una causa genérica en la cual caben las diversas infracciones en que los cónyuges pueden incurrir en relación con el deber de vivir juntos y socorrerse mutuamente, debido a que consiste en el incumplimiento grave, intencional e injustificado por parte de uno de los cónyuges, de los deberes conyugales como lo son la asistencia, apoyo y convivencia; tal incumplimiento ya hemos dicho, debe ser probado por el cónyuge que lo alega.

Aplicando los anteriores conceptos al caso de autos, constata esta alzada que la descripción en el libelo de demanda de los hechos que alega la parte actora conforman el abandono voluntario de los deberes conyugales por parte de la cónyuge demandada, no cumple la exigencia de precisión y claridad que lo identifique plenamente como configurativo de la causal segunda de divorcio prevista en el artículo 185 del Código Civil, hechos que requieren ser precisos puesto que son el objeto de prueba en la causa. Observa esta alzada que la parte actora en el escrito de demanda fundamenta la causal de divorcio en hechos configurativos de abandono voluntario de los deberes conyugales señalando que la cónyuge no cumplía con los deberes morales y conyugales negándose a realizar labores que debía realizar como esposa responsable y cumplir con el socorro y afecto mutuo que deben tener los cónyuges a pesar de que vivían en la misma casa, que sus relaciones durante el matrimonio no han sido las más favorables para tener una relación estable y permanente de pareja, que sus diferencias se profundizaron y el día 14 de noviembre de 2002, decidió marcharse del hogar común voluntariamente, que luego regresó y se reconciliaron, y en fecha 30 de octubre de 2006 se marchó definitivamente hasta la presente fecha, sin indicar el modo, lugar y tiempo con la debida precisión, lo cual hace que el libelo no cumple con la exigencia de deslindar cuáles son los hechos configurativos del abandono que permitan al sentenciador resolver con precisión si se han demostrado.

Ahora bien, en aras de resolver la procedencia o no de la demanda de divorcio, del examen concordado de las pruebas aportadas, está demostrado de las documentales, la existencia del vínculo matrimonial sobre el que se pretende su disolución por divorcio, y la existencia de una hija actualmente adolescente y un hijo que llegó a la mayoría de edad.

De las testimoniales rendidas por los ciudadanos ANGEL REGINO LUZARDO y WILMER ANTONIO CALDERON CASTELLANOS, se aprecia de sus dichos que no se conectan con los hechos configurativos del abandono voluntario por parte de la cónyuge demandada, por cuanto ninguno de los testigos declara tener conocimiento cierto del abandono de la esposa de los deberes conyugales; pues solo se percataron que en fecha 30 de octubre de 2006 el esposo se fue del hogar común y no saben si se han reconciliado.

Observa esta alzada que de acuerdo con la doctrina citada en relación con la prueba, ésta tiene como función, formar la convicción del juez acerca de la verdad o falsedad de los hechos afirmados por las partes en la demanda o en la contestación; y en el caso de marras, existe inconveniente en conferir valor probatorio a las testimoniales rendidas para dar por demostrado el abandono voluntario de los deberes conyugales por parte de la cónyuge demandada, por cuanto en ningún momento tales hechos fueron declarados por parte de los testigos, pues éstos solo refieren un hecho presenciado en fecha 30 de octubre de 2006, como es que la esposa le botó los enseres personales al cónyuge demandante a la calle y esa fecha en la que él se fue del hogar conyugal; lo cual con excepción de la fecha en que el cónyuge se fue del hogar común, no forma parte de los hechos libelados. En consecuencia, el dicho de los testigos no tiene valor probatorio y deben ser desmeritados para demostrar la causal de abandono de los deberes conyugales por parte de la demandada.

No existiendo ningún otro medio probatorio que analizar, es necesario traer a colación jurisprudencia en relación al abandono voluntario, mediante la cual la Sala de Casación Social, en sentencia Nº 287 de fecha 7 de noviembre de 2001, señalando lo siguiente:

Ahora bien, este Máximo Tribunal en sentencia de fecha 25 de febrero de 1987, bajo la Ponencia del Magistrado Dr. René Plaz Bruzual, señaló lo que debe entenderse por abandono voluntario, en los siguientes términos:

Se entiende por abandono voluntario el incumplimiento grave, injustificado y ocurrido de forma intencional, por parte de uno de los cónyuges, respecto de las obligaciones de cohabitación, asistencia, socorro y protección que el matrimonio impone de manera recíproca. Este abandono puede o no incluir el desplazamiento efectivo del cónyuge culpable fuera del hogar, ya que esa posibilidad configura solamente una de las muchas maneras cómo uno de los cónyuges puede exteriorizar el incumplimiento de las obligaciones que le corresponde; pero no ha de creerse, por tal motivo, que existan dos causales autónomas de abandono, física una y moral o efectiva la otra, ya que en todo instante el abandono voluntario queda configurado por el incumplimiento en sí de las obligaciones, no por la manera cómo se las incumpla (…).

Ahora bien, es de advertir que el matrimonio impone conductas a las que se debe la pareja en relación con la naturaleza del vínculo matrimonial. En efecto, con ocasión al matrimonio la pareja debe ceñirse a una serie de obligaciones que han sido señaladas por el legislador para el convivir armoniosamente en pareja, las que conllevan a la reciprocidad del respeto a la dignidad de la persona, así como el deber de cohabitar y socorrerse mutuamente; en el presente caso la parte actora alega como causal de divorcio el abandono voluntario de los deberes conyugales, al respecto la jurisprudencia del Máximo Tribunal de la República, ha dicho lo que sigue:

El artículo 185 ordinal 2° del Código Civil, dispone que el abandono voluntario es causal de divorcio.

En criterio de la Sala, el abandono voluntario no comprende la separación de uno de los cónyuges del lugar en que habitan que sirve de hogar, sino el “...incumplimiento injustificado por parte de un cónyuge de los deberes fundamentales que conforme a la ley le impone el matrimonio con respecto del otro...”. (Sent. 13-07-76). G.F. N° 93 III Etapa, pág. 333. Caso: Valentín García Cuesta c/ Sonja Teodorita Quirindongo de García.

En este sentido, la Sala ha precisado que “...Dos cónyuges pueden vivir en casas y hasta en poblaciones distintas y, sin embargo, no haber incurrido ninguno de ellos en el abandono voluntario capaz de disolver el vínculo conyugal por divorcio. A la inversa, puede darse el caso de que los esposos vivan bajo el mismo techo y, sin embargo, haberse consumado entre ellos el abandono voluntario, por encontrarse separados realmente de cuerpos y espíritu...”. (Sent. 29-09-82). G.F. 117. Vol. I, 3ra. Etapa. Caso: José Cirilo Rondón Lozada c/ María de los Santos Torres. (TSJ- SCS, en sentencia de fecha 18 de diciembre de 2003, en expediente N° 02-338).

Así las cosas, en virtud de haber sido negado por la parte demandada en su escrito de contestación, haber incumplido con los deberes conyugales, correspondía ser demostrado por la parte actora en el transcurso del proceso, la causal alegada, evidenciándose de las actas contentivas del presente expediente que no existe prueba alguna que demuestre que efectivamente se produjo el mencionado abandono por parte de la ciudadana DAMELIS JOSEFINA CALZADILLA RIERA, razón por la cual, al no haber quedado probadas en autos las afirmaciones esbozadas por la parte demandante, de conformidad con lo establecido en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, resulta forzoso para este Tribunal Superior, declarar sin lugar la demanda de divorcio ordinario incoada por el ciudadano MARIO ENRIQUE BERMUDEZ NAVA.

En consecuencia, de las anteriores apreciaciones adminiculadas con los fundamentos de derecho aplicables, esta alzada concluye que la parte actora no logró comprobar las afirmaciones de hecho expuestas en su escrito de demanda, resultando forzosa como ya se ha dicho, declarar sin lugar la demanda de divorcio por abandono voluntario incoada, en la dispositiva del presente fallo. Así se declara.

V
DECISION

Por los fundamentos expuestos, este TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en Maracaibo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA: 1) NULA la sentencia de fecha cinco de noviembre de 2012 dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, del Circuito Judicial de Protección con sede en Cabimas. 2) SIN LUGAR la demanda de divorcio propuesta por el ciudadano MARIO ENRIQUE BERMUDEZ NAVA contra la ciudadana DAMELIS JOSEFINA CALZADILLA RIERA. 3) CONDENA en costas a la parte actora por haber resultado vencida.
PUBLIQUESE Y REGISTRESE.

Déjese copia certificada para el archivo de este Tribunal Superior.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Maracaibo, a los quince (15) días del mes de enero de dos mil trece (2013). Años: 202 de la Independencia y 153 de la Federación.

La Juez Superior,

OLGA M. RUIZ AGUIRRE

La Secretaria,

MARÍA V. LUCENA HOYER

En la misma fecha, siendo las dos y cuarenta y cinco minutos de la tarde (2:45 p.m.) se publicó el anterior fallo quedando registrado bajo el N° “1” en el libro de Sentencias Definitivas llevado por este Tribunal en el presente año 2013. La Secretaria,