TSJ Regiones - Decisión

EXP. N° 0362-12

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES
CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
SEDE MARACAIBO

RECURRENTE: IRISTELIS RINCÓN MACÍAS, Fiscal Trigésimo Cuarta del Ministerio Público con competencia en el Área de Protección de Niños, Niñas, Adolescentes y Familias de la Circunscripción Judicial del estado Zulia.

MOTIVO: Modificación de Custodia.

Recibidas las presentes actuaciones se le dio entrada en fecha 30 de noviembre de 2012, a recurso de apelación interpuesto por la Fiscal Trigésima Cuarta del Ministerio Público con competencia en el área de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y Familia de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, contra sentencia dictada en fecha 10 de octubre de 2012, por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo del Juez Unipersonal Nº 3 sede en Maracaibo, en la que declara parcialmente con lugar solicitud de Modificación de Custodia incoada por la ciudadana CINDY MEDINA ALVARADO, contra el ciudadano IRVI JOSE MAURY PIÑEIRO, en relación con la niña NOMBRE OMITIDO.

En fecha 7 de diciembre de 2012, este Tribunal Superior actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, fijó día y hora para llevar a efecto la audiencia de apelación. Formalizado el recurso y celebrada la audiencia oral y pública de apelación, se dictó el dispositivo del fallo; estando dentro del lapso previsto en el artículo 488-D eiusdem, se produce el fallo en extenso en los siguientes términos:

I
DE LA COMPETENCIA

La competencia para conocer del presente recurso está atribuida a este Tribunal Superior, de conformidad con los artículos 175 y 177 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por constituir la alzada de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, cuyo Juez Unipersonal N° 3 dictó la sentencia recurrida en solicitud de modificación de custodia. Así se declara.

II
ANTECEDENTES DEL CASO

En escrito presentado por la ciudadana CINDY MEDINA ALVARADO, asistida por la Defensora Pública Cuarta, manifestando obrar en favor y único interés de la niña NOMBRE OMITIDO, señala que de la relación que mantuvo con el ciudadano IRVIN JOSE MAURY PIÑEIRO, procrearon a la mencionada niña, de 6 años de edad para esa fecha; señala que en fecha 10 de noviembre de 2005, el Juez Unipersonal N° 1 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, aprobó y homologó convenio de Modificación de Custodia en sentencia interlocutoria, en la cual llegó a un acuerdo con el progenitor de su hija, de cederle la guarda y custodia de la niña ya que para ese momento no se encontraba económicamente estable y no podía cubrir sus necesidades básicas, y actualmente posee un trabajo que permite garantizarle estabilidad.

Alega que desea compartir mas tiempo con su hija, que a pesar de que no tiene su custodia siempre ha compartido con ella, aunque a veces no se le permite verla, diciéndole que no tiene derecho a nada, que el progenitor y abuela paterna de la niña restringen las visitas a pesar de que en el convenio aprobado y homologado por el Juez Unipersonal N° 1, se acordó un régimen de visitas sería amplio, por lo que solicita sea modificada la custodia y se fije un Régimen de Convivencia Familiar provisional a favor de su hija NOMBRE OMITIDO, con fundamento en los artículos 8, 360, 385, 386, y 387 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y los artículos 75 y 78 de la Constitución.

Admitida la solicitud, por auto de fecha 10 de diciembre de 2009 se ordenó la citación del demandado y la comparecencia de ambos para llevar a efecto una conciliación, y la notificación del Fiscal del Ministerio Público, la cual se practicó en fecha 27 de enero de 2010.

No lograda la celebración del acto de conciliación, por escrito presentado en fecha 8 de febrero de 2010, el progenitor de la niña dio contestación a lo solicitado, negando, rechazando y contradiciendo lo expuesto por la actora, manifestando que no está de acuerdo con lo solicitado por la progenitora, que esa situación tiene a la niña confundida y atemorizada, debido a que desde los 6 meses de nacida ha estado en casa de sus padres, donde le han prodigado todos los cuidados y protección, que podría causarle daños psicológicos irreversibles, que entregar a la niña por problemas económicos no era la solución, que él siempre ha velado y velará por las necesidades de su hija, que su madre ha estado siempre despreocupada de su hija, que nunca se le ha negado a la progenitora que tenga contacto personal con su hija, que acepta que esa es su madre, que nunca se le han restringido las visitas, que es falso que no respeta el convenio firmado por ante el Juez Unipersonal N° 1, que lo que ha dificultado el régimen de visitas amplio es que la niña no la reconoce como su madre porque han tenido poco contacto y se niega a salir con su madre, por estas razones solicita se mantenga el régimen decretado por el Juez Unipersonal N° 1 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial; por diligencia de la misma fecha, el demandado solicita nuevo acto conciliatorio, por cuanto el fijado no se pudo verificar debido a su ausencia.

Cursa en autos acta de fecha 15 de marzo de 2010, mediante la cual la niña NOMBRE OMITIDO emitió opinión, e Informe Técnico Integral emitido por el Equipo Multidisciplinario adscrito al Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Zulia (fl 20 al 46).

En fecha 14 de agosto de 2012 el a quo dictó auto y ordena notificar a la Fiscal Trigésima Cuarta del Ministerio Publico, a los fines de su comparecencia ante el Tribunal a objeto de emitir opinión en el procedimiento de modificación de custodia para lo cual le otorga 5 días de despacho, contados a partir de que conste en actas su notificación, la cual fue agregada a las actas en fecha 28 de septiembre de 2012.

En fecha 10 de octubre de 2012 el a quo dictó sentencia y declaró parcialmente con lugar la solicitud de Modificación de Custodia y fija Régimen de Convivencia Familiar, declarando en la dispositiva, lo siguiente:

• PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda de Modificación de Custodia, intentada por la ciudadana Cindy Medina Alvarado, titular de la cédula de identidad N° V-19.176.087, domiciliada en el municipio Maracaibo del estado Zulia; en contra del ciudadano Irvi José Maury Piñero, titular de la cédula de identidad No. V-16.731.635, del mismo domicilio, en relación con la niña NOMBRE OMITIDO, actualmente de nueve (09) años de edad; en consecuencia, resuelve que la CUSTODIA será ejercida de forma conjunta por ambos progenitores. Así se decide.-

- La niña compartirá con el progenitor, ciudadano Irvi Maury, desde el día lunes a la salida del colegio hasta el día viernes a la entrada del colegio. La progenitora, ciudadana Cindy Medina, retirará a la niña los días viernes del colegio hasta el día lunes, que lleve a la niña al colegio.

- Cuando no sea temporada escolar, se mantendrá el régimen antes indicado, pero deberán hacer la entrega a las doce del mediodía (12:00 m.).

• FIJA oficiosamente el siguiente régimen de convivencia familiar:

- El cumpleaños de la niña, el progenitor a quien no le corresponda ese día la custodia de la niña, si coincide con día de clases, retirará a la niña del colegio y compartirá con ella hasta las cinco de la tarde (05:00 p.m.). Si no es día de clases, entonces podrá buscarla a las nueve de la mañana en el hogar donde se encuentre y compartirá con ella hasta las cinco de la tarde (05:00 p.m.), a fin de que ambos progenitores puedan compartir con su hija ese día.

- Los días de cumpleaños de cada padre, la niña compartirá ese día con cada uno.

- El día del padre la niña compartirá con su progenitor, aun cuando ese día le corresponda a la progenitora, y podrá retirarla en el hogar materno a las nueve de la mañana (9:00 a.m.). y retornarla a las seis de la tarde (6:00 p.m.) del mismo día.

- El día del niño, el progenitor podrá retirar a la niña en e hogar materno a las nueve de la mañana (9:00 a.m.) y retornarla a más tardar las seis de la tarde (5:00 p.m.) del mismo día.

- Los periodos vacacionales de carnaval y semana santa, serán compartidos por ambos progenitores de formar alternada con la niña, comenzado el primer año la progenitora en el periodo de carnaval y el progenitor en el periodo de Semana Santa, alternándose en los sucesivo.

- En época decembrina, iniciará la niña compartiendo con la progenitor los días 24 de diciembre y 25 de diciembre, y los días 31 de diciembre y 01 de enero la niña compartirá con su progenitor, alternándose en los años sucesivos el compartir con la niña esos días.

- Se ordena oficiar al Centro de Orientación Familiar (COFAM) a los fines de que se sirva continuar con el programa de terapia parental u orientación familiar al que se ordenó incluir a los ciudadanos Cindy Medina Alvarado e Irvi José Maury Piñero a través de oficio signado bajo el No. 12-3709, de fecha 23 de noviembre de 2010, a los fines de procurar el restablecimiento de los lazos familiares de los referidos ciudadanos, asimismo, se ordena terapia individual por separado para ambos padres sobre habilidades de crianza y crecimiento personal en función de trabajar los aspectos de su personalidad que pueden afectar el cumplimiento cabal de sus roles, remitiendo copia de los informes practicados por el Equipo Multidisciplinario, aclarado que consiste en tratamiento, no diagnóstico

- Quedan así modificados los términos de la sentencia interlocutoria No. 1300, de fecha 30 de noviembre de 2005, dictada por el Juez Unipersonal No. 01 de esta Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

(…)

Ordenada la notificación de ambos progenitores, en fecha 23 de octubre de 2012, fueron agregadas las boletas de notificación, y en fecha 29 de octubre del mismo año la Fiscal Trigésima Cuarta del Ministerio Público, mediante diligencia solicitó la reposición al estado de que sea escuchada la opinión Fiscal, por cuanto se dictó sentencia sin la opinión del Ministerio Público, y el articulo 361 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, prevé que en caso de revisión y modificación de la Responsabilidad de Crianza debe oírse al Ministerio Público, siendo un imperativo de ley que no fue cumplido en el fallo dictado por el Tribunal, por lo que adolece de nulidad, que en caso de que el Tribunal no observe tal requerimiento apela de la sentencia.

En fecha 31 de octubre de 2012, el a quo se pronunció y negó la reposición solicitada, oye en un solo efecto el recurso de apelación propuesto por la Fiscal del Ministerio Público, y ordena la remisión de copias certificadas a esta alzada, para el conocimiento del recurso planteado.

III
DE LA FORMALIZACIÓN DEL RECURSO

En escrito presentado ante esta alzada por la Fiscal del Ministerio Público recurrente, fundamenta el recurso de apelación en que el artículo 12, literal “a” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, contempla que la naturaleza de los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes son de orden público y no pueden ser relajados por las partes y menos por el Juez, como lo deja asentado la recurrida al pretender el sentenciador legislar otorgándole un lapso de 5 días de despacho para emitir su opinión, lo cual no está previsto en el artículo 361 de la mencionada ley, que se desaplicó éste artículo al dictar el fallo sin la opinión del Ministerio Público, al considerar el a quo que la opinión es un mero formalismo que no puede ser óbice para resolver; que el artículo establece un imperativo legal, al señalar “… Asimismo, debe oírse al o la Fiscal del Ministerio Público”, que la norma es de obligatorio cumplimiento y debe ser escuchada la opinión del Ministerio Publico en casos de revisión y modificación de la Responsabilidad de Crianza, para fundamentar sus dichos cita sentencia de fecha 6 de junio de 2011 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, dictada en expediente N° 10-0563.

Señala que el a quo con su decisión pretende endosar el retardo procesal al Ministerio Público, al señalar que la Fiscalía fue notificada del inicio del procedimiento y agregada la boleta en fecha 27 de enero de 2010, y fue dos años después en fecha 14 de agosto de 2012 que ordenó su notificación para que emitiera opinión, concediéndose un lapso de 5 días de despacho, que no está previsto en la ley, notificación que consta en actas en fecha 28 de septiembre de 2012.

Indica que por ser de orden público los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes, una vez iniciado el proceso es obligación del Juez impulsarlo de oficio, que es función de la representación fiscal estar vigilante del procedimiento hasta su culminación en tutela de los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes, y emitir opinión cuando se encuentren llenos los extremos exigidos por la ley, que no fue posible en el caso, puesto que la representación fiscal no pudo emitir la consideración prevista en la norma, por haber dictado el Tribunal la decisión, por estas razones solicita sea declarado con lugar el recurso, se revoque la sentencia N° 43 de fecha 10 de octubre de 2012, por improcedente en derecho y ordene la reposición de la causa al estado que sea escuchada la opinión del Ministerio Público, de conformidad con lo establecido en el artículo 361 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De acuerdo con los argumentos planteados en la formalización del presente recurso por la representación de la Fiscalía del Ministerio, el asunto a resolver ante esta alzada se circunscribe a verificar la existencia de violación de normas de orden público o actuación procesal que implique la nulidad de la recurrida y la reposición del asunto al estado en que la opinión fiscal sea emitida.

En este sentido, en cuanto al alegato que los derechos de los niños, niñas y adolescentes son de orden público, y el a quo pretende legislar al establecer un lapso no previsto en la ley para consignar la opinión fiscal, lo cual implica la nulidad de la recurrida y la consecuente reposición al estado de emitir la opinión fiscal, es necesario citar las siguientes normas:

El artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone que:

Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismo y a obtener con prontitud la decisión correspondiente. El Estado garantizará una justicia gratuita, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.

Igual mandato está contenido en el artículo 257 del mismo texto, el cual establece lo siguiente:

El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptaran un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales.

Asimismo, el artículo 12 de la Reformada Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (aplicable en este procedimiento solo la parte sustantiva), en cuanto a la naturaleza de los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes, establece que: “son inherentes a la persona humana, en consecuencia son:

a) De orden público.
b) Intransigibles.
c) Irrenunciables.
d) Interdependientes entre sí.
e) Indivisibles.

De igual manera, el artículo 358 eiusdem, al tratar la Responsabilidad de Crianza, en lo que respecta a su contenido establece que:

La Responsabilidad de Crianza comprende el deber y derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas, así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren su dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral. En consecuencia, se prohíbe cualquier tipo de correctivos físicos, de violencia psicológica o de trato humillante en perjuicio de los niños, niñas y adolescentes.

Seguidamente, el artículo 359 del mismo Texto legal, impone su ejercicio en los siguientes términos:

El padre y la madre que ejercen la Patria Potestad tienen el deber compartido, igual e irrenunciable de ejercer la Responsabilidad de Crianza de sus hijos o hijas, y son responsables civil, administrativa y penalmente por su inadecuado cumplimiento. (…). En caso de residencias separadas, todos los contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercida conjuntamente por el padre y la madre.

Para el ejercicio de la Custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por lo tanto, deben convivir con quien la ejerza. Excepcionalmente, se podrá convenir la Custodia compartida cuando fuere conveniente al interés del hijo o hija.

En caso de desacuerdo sobre una decisión de responsabilidad de crianza, entre ellas las que se refieren a la Custodia o lugar de habitación o residencia, el padre y la madre procurarán lograr un acuerdo a través de la conciliación, oyendo previamente la opinión del hijo o hija. Si ello fuere imposible, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente podrá acudir ante el tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 177 d esta Ley.

Ahora bien, con vista al contenido de las precitadas normas, en el caso de autos por acuerdo entre los progenitores ha ocurrido una modificación en el ejercicio de la custodia de su pequeña hija, acuerdo que fue homologado por el Tribunal correspondiente, siendo otorgada al padre de la niña, luego, nuevamente comparece la madre de la niña solicitando una nueva modificación requiriendo para ella la custodia de su hija; iniciado el procedimiento consta en autos que no se logró llevar a efecto la conciliación que prevé la Ley entre los progenitores, por lo que sustanciado el procedimiento amerita pronunciamiento judicial al respecto.

Sobre las modificaciones en el ejercicio de la Custodia, establece el artículo 361 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, lo siguiente:

El juez o jueza puede revisar y modificar las decisiones en materia de Responsabilidad de Crianza, a solicitud de quien está sometido a la misma, si tiene doce años o más, o del padre o de la madre, o del Ministerio Público. Toda variación de una decisión anterior en esta materia, debe estar fundamentada en el interés del hijo o hija, quien debe ser oído u oída si la solicitud no ha sido presentada por él o ella. Asimismo, debe oírse al o a la Fiscal del Ministerio Público

De la citada norma surge la obligación de oír la opinión de la niña, que en el caso bajo examen fue debidamente escuchada, y su opinión debe ser tomada en cuenta para la toma de la decisión.

Asimismo, es de obligatorio cumplimiento acoger uno de los principios fundamentales de aplicación e interpretación de la presente ley, conforme al interés superior de la niña, consagrado en el artículo 8 de la Ley especial, según el cual: “El interés superior de niños, niñas y adolescentes es un principio de aplicación e interpretación de esta ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños, niñas y adolescentes. Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de todos sus derechos y garantías. (…).” De la aludida norma deriva que el juez ha de considerar en la toma de decisiones aquellas circunstancias que favorezcan las mejores condiciones para el niño, niña o adolescente para su desarrollo y evolución y debe garantizar que el niño goce y disfrute del más alto nivel de vida posible.

Por otra parte, en cuanto al procedimiento, si bien el antes citado artículo 361 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, prevé que en casos como el de autos debe oírse la opinión del Fiscal del Ministerio Público, para lo cual el legislador no previó oportunidad para ello, tal omisión no implica que por el carácter de orden público de los derechos y garantías de la infancia y la adolescencia, así como el carácter de público del procedimiento, no justifique el carácter del juez como director del proceso, y una cosa es la actividad de las partes -en este caso de los progenitores- como factor necesario para que el debate pueda instaurarse, y otra cosa es la actividad que despliegue el Ministerio Público, ante el llamado de Ley para que emita opinión en un caso concreto en el escenario judicial, pues ésta presencia y la actuación correlativa a ella no puede quedar suspendida en el tiempo ante el supuesto de que el legislador no estableció un término para ello, pues la simple notificación de la representación de la Fiscalía del Ministerio Público, para que acuda a emitir su opinión bien favorable o desfavorablemente según sea lo que considere conveniente en el caso concreto, obedece a un mandato legal para lo cual debe tenerse una disciplina.

A juicio de esta alzada, no basta que el legislador no haya establecido un lapso o término para su comparecencia, para entender que la presencia del Ministerio Público quede entendida como indefinidamente en el tiempo, que por lo que hemos podido entender, es el criterio que maneja la Fiscal recurrente, bajo el alegato que el sentenciador legisló al establecer que debía consignar su opinión dentro de los cinco días de despacho siguientes a la constancia en autos de su notificación.

En este sentido, si bien la Ley en mención hace abstracción en qué oportunidad debe consignar el Ministerio Público su opinión, la conducta observada por la Fiscal debidamente notificada para ello, hace que se deje a un lado su incomparecencia, y como ya se ha dicho, la correlativa actuación de consignar su opinión en el término fijado por el a quo, pues su inactividad no puede ser compelida por el órgano jurisdiccional, ya que en ningún modo su inacción o pereza quebranta derechos fundamentales, como tampoco el dictado del fallo sin haber emitido su opinión hace nulo el fallo apelado, a menos que se observe el quebrantamiento de normas de orden público, vulnerado derechos o garantías o se haya violentado el interés superior de la niña de autos.

Ahora bien, de acuerdo con lo previsto en el artículo 10 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente al caso por remisión expresa del artículo 451 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, aplicable en su parte procesal, norma aquélla que sirve de pauta en esta materia, concentra el principio general de celeridad procesal, según el cual: “La justicia se administrará lo más brevemente posible. En consecuencia, cuando en este Código o en las leyes especiales no se fije término para librar alguna providencia, el Juez deberá hacerlo dentro de los tres días siguientes a aquel en que se haya hecho la solicitud correspondiente.” (Subrayado nuestro).

Como quiera que el juez como director del proceso debe impulsarlo de oficio hasta su definitiva conclusión (art. 4 CPC), implica en criterio de la Sala Constitucional, “remover ex officio los obstáculos que impidan su prosecución; provengan éstos, de actuaciones de las partes o de terceros, o bien de la acción u omisión imputable a los auxiliares de justicia y demás funcionarios judiciales. (…), empleando los poderes jurisdiccionales, de orden y disciplina que le confiere el ordenamiento jurídico, porque la incolumidad y supremacía de la Constitución se garantiza desde el ordenamiento ordinario, y eventualmente, ante la vulneración directa y flagrante de derechos fundamentales, a través de las acciones de tutela constitucional. (TSJ Sentencia de fecha 1° de octubre de 2003, en expediente N° 02-3111).

En lo que respecta a lo alegado por la Fiscal recurrente, respecto a que debe reponerse el asunto al estado de oír la opinión fiscal, por cuanto al considerar el a quo que la opinión es un mero formalismo que no puede ser óbice para resolver; en su opinión considera que la norma contenida en el artículo 361 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, es de obligatorio cumplimiento y su opinión debe ser escuchada en casos de revisión y modificación de la Responsabilidad de Crianza, bajo el fundamento contenido en sentencia de fecha 6 de junio de 2011 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, dictada en expediente N° 10-0563; tal argumentación en esta alzada no encuentra justificación alguna por cuanto está evidenciado que el sentenciador previo a producir el fallo recurrido, dio cumplimiento al contenido del citado artículo 361 de la Ley especial, y cumplió con la formalidad esencial de ordenar la notificación de la representación del Ministerio Público, a los fines de que emitiera su opinión en el caso de marras, otorgándole no un término de tres días, sino que lo extendió más allá y concedió cinco días de despacho a la Fiscal del Ministerio Público para su consignación, lapso que comenzó a transcurrir después de constar en autos la referida notificación en fecha 28 de septiembre de 2012, la cual se practicó el día 20 del mismo mes y año, quedando agotado sin que se emitiera la referida opinión.

Pero demás, el fallo se produjo en fecha 10 de octubre de 2012, es decir, fuera de término, y ni aun así aparece que con posterioridad se haya emitido la opinión requerida, por lo que tal proceder en la omisión de emitir opinión, no puede ser suplida con la nulidad de la recurrida y la reposición de la causa para que la Fiscal recurrente emita opinión, pues además, sería una reposición inútil ya que no alega causa que justifique su omisión al llamado que mediante la debida notificación le realizara el Alguacil del Tribunal sentenciador en fecha 20 de septiembre de 2012, cuya boleta se agregó con posterioridad suficiente en fecha 28 de septiembre del mismo año, con lo cual se cumplió con una formalidad esencial, por lo que en este sentido, se desestiman los alegatos de la Fiscal recurrente. Así se decide.

En cuanto al alegato fiscal, que la recurrida con su decisión pretende endosar el retardo procesal al Ministerio Público, al señalar que la Fiscalía fue notificada del inicio del procedimiento y agregada la boleta en fecha 27 de enero de 2010, y pasados dos años fue notificada para emitir su opinión, a juicio de esta alzada, de acuerdo con las actuaciones relatadas, no implica que el retardo procesal en proferir el fallo, sea a causa de no haber emitido el Ministerio Público la referida opinión, pues si bien en fecha 27 de enero de 2010 fue notificada esa representación fiscal, lo fue del inicio del procedimiento y no para emitir opinión al respecto, como pretende hacerlo ver la recurrente, pues en ninguna parte de la recurrida se establece que el fallo proferido resultó fuera de término por causa de no haber emitido opinión la Vindicta Pública en el caso en cuestión, ya que está plenamente evidenciado de actas que con posterioridad fue notificada para que emitiera su opinión en el caso bajo estudio, a cuyo requerimiento no acudió sin causa que aparezca justificada en autos.

En consecuencia, visto que la Fiscal del Ministerio Público fue debidamente notificada a los fines de emitir su opinión en el caso de autos, no consignada ésta, ni alegado que no pudo hacerlo en tiempo hábil por habérselo impedido una causa de fuerza mayor, no procede la nulidad de la recurrida, por cuanto una reposición en casos en que deba intervenir el Fiscal del Ministerio Público por mandato legal, podría concederse en situaciones en que verdaderamente hubieren hecho imposible su cumplimiento, bien por falta de notificación o por causas imprevistas que impidieren su concurrencia al Tribunal a consignar el referido escrito emitiendo opinión; por lo que estando notificada la Fiscal del Ministerio Público, debió tomar las medidas necesarias para que el a quo no fallara sin haber emitido su opinión; para el caso de no estar de acuerdo con el auto que ordenó su notificación y el lapso de cinco días fijado para su consignación, tuvo la oportunidad de impugnarlo si así lo consideraba pertinente, por tanto, al no hacerlo y no contrariar el lapso fijado el debido proceso y demás garantías constitucionales y legales, el auto que ordena la notificación y establece la oportunidad para consignar la opinión fiscal en el caso bajo estudio adquirió firmeza; decidir lo contrario iría contra lo previsto en los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución, facilitando la reapertura de un lapso por causa que ciertamente no lo justifica, por lo que tratándose en el caso concreto de una solicitud de la nulidad de la recurrida y reposición de la causa al estado de que se emita la opinión fiscal, debe declararse improcedente por no ajustarse a derecho el pedimento formulado. Así se decide.

Decidido lo anterior, esta alzada extremando su función juzgadora, observa que aunado al hecho que la recurrente no impugna el fondo de lo decidido ni las partes apelaron de la sentencia proferida, analizadas las actas procesales y el contenido del fallo apelado, con el objeto de constatar si la decisión de fondo quebranta normas de orden público o algún derecho de la niña que implique contrariar su interés superior, se observa que el a quo ordenó la citación del progenitor, que la conciliación no se efectuó por la incomparecencia del progenitor, que éste dio contestación a lo solicitado y se garantizó el contradictorio, que decide conforme al interés superior de la niña, y alude a una custodia compartida, de lo que se infiere que ante el conflicto familiar, califica de modo excepcional la custodia compartida en la forma establecida entre ambos progenitores, en garantía de que deben prevalecer los vínculos afectivos entre ambos progenitores por encima de los deseos de su progenitora, al querer recuperar el amor de su hija después de 7 años de permanencia en el hogar paterno; y del fallo que la madre pide se revise, así como del informe rendido por el Equipo Multidisciplinario, se desprende que es el padre quien viene ejerciendo la custodia, vigilancia, la orientación moral y educativa, y le proporciona junto con su familia paterna, afecto y seguridad física y emocional, y oída la opinión de la niña manifestó su deseo de permanecer en el hogar paterno junto a su padre, de lo que se infiere fue tomada en cuenta.

Además de ello, el a quo ordenó a ambos progenitores que junto con su hija, acudieran a orientación familiar para fortalecer los lazos familiares entre hija, padre y madre; actuaciones con las que estableció una Custodia compartida con fijación de un Régimen de Convivencia. En consecuencia, a juicio de esta alzada, del texto del fallo apelado y lo decidido, no se desprende que el a quo haya dejado de considerar alguna norma de orden público, pues está garantizado el derecho de acceso de las personas a los órganos de administración de justicia, el debido proceso, el derecho a la defensa, los derechos y garantías y el interés superior de la niña; finalmente, no se observa que la apelada vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional, en el sentido y la aplicación que debe darse a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Constitucional, por lo que la recurrida debe ser confirmada. Así se declara.

V
DECISION

Por los fundamentos expuestos, este TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, SEDE MARACAIBO, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA: 1) SIN LUGAR el recurso de apelación formulado por la Fiscal Trigésima Cuarta del Ministerio Público, con competencia en el Sistema de Protección del Niño, Adolescente y Familia de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, contra la sentencia de fecha 10 de octubre de 2012 dictada por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo del Juez Unipersonal N° 3, en solicitud de modificación de Custodia, presentada por la ciudadana CINDY MEDINA ALVARADO, contra el ciudadano IRVIN JOSE MAURY PIÑEIRO, en relación con la niña NOMBRE OMITIDO. 2) NO HAY condenatoria en costas por el carácter de la decisión.

PUBLIQUESE Y REGISTRESE.

Déjese copia certificada para el archivo de este Tribunal Superior.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Maracaibo, a los catorce (14) días del mes de enero de dos mil trece (2013). Años: 202 de la Independencia y 153 de la Federación.

La Juez Superior,

OLGA M. RUIZ AGUIRRE

La Secretaria,

MARÍA V. LUCENA HOYER

En la misma fecha se publicó el fallo anterior y quedó registrado bajo el N° “04“ en el Libro de Sentencias Interlocutorias llevado por este Tribunal Superior en el presente año 2013. La Secretaria,