TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia
Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación con competencia para la Ejecución de Sentencias

Cabimas, 18 de Enero de 2013
202° y 153°

ASUNTO: VI21-X-2012-000157
SENT. INT. N° 052-13
MOTIVO: REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR (Medida Cautelar)
DEMANDANTE: ALI HAMZE ATRACH, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad n° V-13131899, domiciliado en el Municipio Lagunillas del Estado Zulia.
DEMANDADA: YENIRET MELANIT MARQUEZ PACHECO, venezolana, mayor de edad, soltera, titular de la Cédula de Identidad N° V-17150751, domiciliada en el Municipio Lagunillas del Estado Zulia.
NIÑA: (cuyo nombre se omite conforme al art. 65 LOPNNA), de tres (03) años de edad.

PARTE NARRATIVA
Consta en los autos juicio de REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR, seguido por el ciudadano ALI HAMZE ATRACH, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad n° V-13131899, domiciliado en el Municipio Lagunillas del Estado Zulia, debidamente asistido por la abogada en ejercicio GABRIELA CACERES, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 126830, actuando en en representación de su menor hija de autos; en contra de la ciudadana YENIRET MELANIT MARQUEZ PACHECO, venezolana, mayor de edad, soltera, titular de la Cédula de Identidad N° V-17150751, domiciliada en el Municipio Lagunillas del Estado Zulia, de conformidad con el articulo 385 y 386 de la LOPNNA, referente a Régimen de Convivencia Familiar.
Una vez efectuada la distribución le tocó el conocimiento de la causa a este Tribunal Primero de Mediación, Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, quien la admite en fecha veintinueve (29) de octubre de dos mil doce (2012), de conformidad con lo establecido en el segundo parágrafo del articulo 457 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ordenándose la notificación de la demandada y la notificación de la Fiscal del Ministerio Publico.
Mediante escrito presentado en fecha diez (10) de enero de dos mil trece (2013), suscrito por el ciudadano ALI HAMZE ATRACH, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad n° V-13131899, domiciliado en el Municipio Lagunillas del Estado Zulia, debidamente asistido por la abogada en ejercicio VERONICA MENDEZ, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 132859, solicitó por el temor que existe en él de que la niña sea sacada del País sin su consentimiento, se sirva decretar medida de Prohibición de Salida del País en contra de la ciudadana YENIRET MELANIT MARQUEZ PACHECO, venezolana, mayor de edad, soltera, titular de la Cédula de Identidad N° V-17150751, domiciliada en el Municipio Lagunillas del Estado Zulia y la niña de autos.
Este Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación, para pronunciarse sobre la procedencia de la medida solicitada, previa a las siguientes consideraciones:
Los Decretos de Medidas Cautelares, son decisiones de carácter preventivo que dictan el Juez o Jueza para asegurar a las partes el resultado definitivo del proceso o para evitar daños irreparables a los involucrados en la contienda judicial, en razón del peligro que extraña la necesaria demora de los trámites judiciales, demora que con la implementación de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes se ha reducido considerablemente. También es importante mencionar que las normas en materia cautelar (medidas preventivas) deben ser interpretadas cuidadosamente de manera restrictiva por cuanto dichas interpretaciones sirven de fundamento para tomar decisiones que afectan directamente al derecho de propiedad sobre los bienes patrimoniales de las personas contra quien obra la medida o sujeto pasivo de la misma.
El tema de las medidas preventivas en la Ley Orgánica pata la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y la legislación laboral ha estado muy discutido en los actuales momentos a raíz de la promulgación de la Legislación especial, sobre todo en lo referente a los requisitos necesarios para su decreto, el momento y ante cual Juez solicitarlas, así como también el momento en que deben ser decretadas por el Juez, existiendo diversas opiniones en la doctrina jurídica escrita al respecto.
Lo que si es claro, es que Nuestra legislación adjetiva de Protección en su artículo 466 faculta a los Administradores de Justicia para decretar Medidas Cautelares, cuando exista el riesgo por lo cual solo podrán decretarse las providencias cautelares cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama, pero la misma ley legislación especial permite aplicar supletoriamente otras disposiciones que se encuentren en el ordenamiento jurídico venezolano, y que estén relacionadas con el asunto tratado, de tal manera que en el caso que nos ocupa, es conveniente traer a colación lo previsto en el articulo 466 de la LOPNNA, norma estas que regulan los concerniente a las medidas cautelares en el proceso civil venezolano y que son necesarias revisar al momento de tomar una decisión en sede cautelar.
La mayoría de los autores, son del criterio que para el decreto de una medida preventiva, el solicitante debe acompañar los medios de pruebas suficientes a las actas que lleven a la convicción del Juzgador, de dar por comprobados el “fumus boni iuris” o presunción del derecho que se reclama, y el “periculum in mora” o el peligro de que se haga ilusoria la ejecución del fallo. Criterio que es compartido por este Administrador de Justicia, ya que ambos requisitos deben están íntimamente relacionados y deben estar presentes para poder convencer al sentenciador de decretar una medida cautelar para salvaguardar la pretensión de los demandantes, pretensión esta última que en el juicio previo de probabilidades realizado por el Juez debe tener una fuerte convicción de que será acogida y la sentencia de merito resultará condenatoria a favor de los sujetos demandantes y solicitantes de la medida.

MOTIVACIONES PARA DECIDIR
En el marco jurídico venezolano, existen dos vías para la obtención de medidas cautelares o preventivas, estas son por la vía de la causalidad o por la vía del caucionamiento. La vía de la causalidad exige necesariamente el cumplimiento de tres requisitos indispensables, conocidos también como los extremos de ley (pendente lite, fumus boni iuris y el periculum in mora). Por otra parte la vía del caucionamiento exige a parte del pendente lite, la parte solicitante debe otorgar una caución para responder por los daños que le pudieran ocasionar a los sujetos pasivos de la medida preventiva en caso de que su pretensión no sea acogida en la sentencia definitiva dictada en el juicio principal.
Ahora bien, en este caso en particular se realizó el siguiente análisis de los requisitos que debe reunir una solicitud de medidas preventivas por la vía de la causalidad:
Para mayor abundamiento, en el artículo 466 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se encuentran los requisitos de procedencia para el decreto de las medidas cautelares, los cuales son definidos conforme a la doctrina desarrollada por el destacado jurista Ricardo Henríquez la Roche, en su obra Comentarios al Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, página 295, de la siguiente manera:
Fumus Boni Iuris: Humo, olor, a buen derecho, presunción grave del derecho que se reclama. Radica en la necesidad de que se pueda presumir al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio reconocerá, como justificación de las consecuencias limitativas que acarrea la medida cautelar, el decreto previo –ab initio o durante la secuela del proceso de conocimiento de la medida precautelativa. Es menester un juicio de valor que haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función, instrumentalizada, de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, según sea su naturaleza, y ello depende de la estimación de la demanda.

Periculum in mora: Es el peligro en el retardo, concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. El periculum in mora, se patentiza con la frase cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza en el juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este temor de daño o de peligro es a lo que la doctrina ha denominado “Peligro en la Demora” o en su acepción latina “Periculum in mora” definida como aquella prohibición potencial del peligro que en el contenido del dispositivo de la sentencia pueda quedar disminuida esta en su ámbito económico, o que una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales.
Se ha preferido hablar de probabilidad potencial y no presumir el riesgo por la sola tardanza del proceso, esta viene dada por la consideración de que la buena fe debe presumirse siempre y que lo contrario debe probarse, además esta circunstancia debe constar en el expediente para que el Juez pueda decretar la medida cautelar solicitada. La redacción del artículo 365 de la LOPNNA, permite inferir que sigue teniendo el Juez la discreción para actuar según su criterio, al prescribir que esta solo procederá sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho reclamado.
Además de estos requisitos se exige para los casos de medidas provisionales el llamado PERICULUM IN DAMNI, no es otro que, el fundado temor para una de las partes que por la conducta de la otra pueda sufrir lesiones o daños de difícil reparación a su derecho. En este sentido, cabe destacar que conforme a lo dispuesto en el citado articulo 466 de LOPNNA, en concordancia con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el riesgo manifiesto de infructuosidad o de que quede ilusoria la ejecución del fallo, debe ir acompañado de un medio de prueba que constituya presunción grave de esa circunstancia y que es deber del Juez examinar. Ello deviene por la circunstancia que en materia civil, el juez está obligado a decretar la medida, siempre que se cumpla con los requisitos establecidos la norma adjetiva procesal, debiendo exigir el juez la prueba anticipada o preconstituida de los hechos que constituyen presunción grave de que el demandado ha realizado actos dirigidos a burlar la futura y eventual condena que pudiese surgir con motivo del proceso que se ventila, debiendo también acreditar el solicitante de la medida, que el derecho reclamado es bueno, que es bastante probable por un juicio de verosimilitud que sea declarada su pretensión satisfactoriamente, todo ello, con la finalidad de asegurar el cumplimiento efectivo de la sentencia definitiva que ha de dictarse en el proceso, y se le pueda garantizar así una tutela judicial efectiva .
En materia de Protección aun cuando existe el principio del interés superior, a juicio de quien decide, la situación no cambia, pues el juez podrá decretar la medida preventiva siempre que a su juicio exista presunción grave del derecho reclamado, pero tal decreto, como toda medida cautelar, debe tener una finalidad, que es garantizar las resultas del proceso, y para ello, el solicitante debe alegar y demostrarle al juez que existe una necesidad inminente para el decreto de la providencia cautelar, pues existe el peligro de infructuosidad, de lo contrario, las medidas preventivas se convertirían en un acto discrecional y abusivo del juez, que constreñiría al demandado dentro del proceso a un eventual acuerdo forzado, rompiendo con ello el equilibrio procesal, y desnaturalizando el carácter instrumental de las medidas preventivas en el proceso, para que proceda el decreto de la medida no sólo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho.
Ahora bien, una vez realizado el análisis de la pretensión cautelar intentada por la parte actora, este Juzgador, observa: en primer termino que no acompañó con su solicitud ningún documento, existe una presunción demostrada del Fumus Boni Iuris, es decir la presunción del buen derecho a no presentar prueba alguna la parte solicitante, en cuanto el peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza en el juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este respecto es necesario resaltar que la parte demandante ciudadano ALI HAMZE ATRACH, en representación de su hija BARBARA HAYET HAMZE MARQUEZ, no acompaña medio de prueba alguna que a juicio de este Juzgador, comprueben los requisitos esenciales para el dictamen de la medida provisional solicitada, tales como: el “fumus boni iuris” o presunción del derecho que se reclama, y el “periculum in mora” o el peligro de que se haga ilusoria la ejecución del fallo, en consecuencia se declara improcedente la medida provisional solicitada. ASÍ SE DECIDE.

PARTE DISPOSITIVA
DECISIÓN CAUTELAR
Por los motivos expuestos, este Juzgado Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con sede en Cabimas, con fundamento en los argumentos y las normas jurídicas antes señaladas, resuelve:
PRIMERO: Declarar improcedente la solicitud de medida provisional de Prohibición de Salida del País solicitada por el ciudadano ALI HAMZE ATRACH, en representación de su hija BARBARA HAYET HAMZE MARQUEZ, en contra de la ciudadana YENIRET MELANIT MARQUEZ PACHECO.
SEGUNDO: No se condena en costas dada la naturaleza del presente fallo.
Publíquese, Regístrese y Déjese Copia Certificada de este fallo de conformidad con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, el artículo 1384 del Código Civil y el artículo 72 ordinales 3° y 9° de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Juez Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en la ciudad de Cabimas, a los DIECIOCHO (18) días del mes de ENERO de dos mil trece (2013). Año 202° de la Independencia y 153° de la Federación
EL JUEZ 1° M. S. E.,

ABG. ESP. CARLOS LUIS MORALES GARCÍA
LA SECRETARIA

ABG. ZULAY DEL CARMEN LOPEZ LAGUNA

En la misma fecha se publicó el fallo anterior y quedó registrado bajo el N° 052-13, en el libro de sentencias interlocutorias llevado por este Tribunal.-

LA SECRETARIA

ABG. ZULAY DEL CARMEN LOPEZ LAGUNA