ASUNTO : VP02-S-2012-008085 RESOLUCION N°.-105-2013 Vista la solicitud de examen y revisión de la medida de privación judicial preventiva de la libertad, planteada por la abogada: YULA MORENO Defensora Pública Primera adscrita a la Unidad de defensa Pública del estado Zulia, en su condición de defensora del ciudadano: FRANCISCO TORRENEGRA GUERRERO,de nacionalidad Venezolano, fecha de nacimiento 07-01-1993 de estado civil soltero, de profesión u oficio AYUDANTE DE ALBAÑILERÍA, Titular de la cedula de Identidad V- 22.130.591, hijo de FLORENTINA GONZALEZ Y LUIS GONZALEZ, con residencia en: VIA A LA CONCEPCIÓN, BARRIO EL HOYITO, INVASIÓN 15 DE JULIO, CALLE PRINCIPAL, CASA SIN NUMERO, A UNA CUADRA DE LA FERRETERIA UBILCA, MUNICIPIO JESUS ENRIQUE LOSSADA, DEL ESTADO ZULIA, a quien se le sigue causa por la presunta comisión del delito de: ABUSO SEXUAL A NIÑA (penetración vaginal mediante acto manual ), previsto y sancionado en el Primer Aparte del Artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con la agravante genérica contenida en el articulo 217 ejusdem, en perjuicio de la niña de 04 años de edad CUYA IDENTIDAD SE OMITE (ART. 60 DE LA LOPNNA). Este Tribunal con fundamento en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, realiza el siguiente pronunciamiento: I DE LA SOLICITUD DE REVISION DE LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL DE LA LIBERTAD La abogada YULA MARIA MORENO Defensora Pública Primera adscrita a la Unidad de defensa Pública del estado Zulia, en su condición de defensora del ciudadano: FRANCISCO TORRENEGRA GUERRERO, previamente identificado, requiere sea Revisada y examinada la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que le fuera impuesta por este Juzgado de Control, Audiencia y Medidas, a su cliente, señalando entre sus argumentos, que el presente asunto se encuentra en fase intermedia, donde el Ministerio Público presentó escrito de acusación por el mismo delito imputado, a pesar de que, según su criterio, del resultado del examen médico-forense se desprende, que la victima no fue sometida a una acción de penetración ni vaginal ni anal, no se corresponde entonces con el tipo penal calificado por el Ministerio Público desde el inicio de la investigación, considera esta profesional del derecho que el delito que correspondería sería en todo caso el de ACTOS LASCIVOS, en los términos que refiere el articulo 45 de la Ley Especial, razones por las cuales considera que las circunstancias que motivaron el decreto de la medida de privación de la libertad de su defendido han variado, pues no existe una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización, en virtud de que la pena a imponer a su cliente no excede de 10 años en su límite máximo, y por tener arraigo en el país, además del amparo que le asiste por los principios de Presunción de Inocencia, el debido proceso y el derecho a ser juzgado en libertad, con fundamento en ello, solicita que de conformidad al articulo 250 del Código Adjetivo Penal Vigente, se le sustituya esta medida de coerción personal por una medida menos gravosa de las contenidas en articulo 242 ejusdem. Solicita de igual forma que se le practique a su cliente valoración médica. II FUNDAMETOS DE HECHO Y DE DERECHO DEL TRIBUNAL PARA DECIDIR: Considera esta Juzgadora que no existe duda alguna, que el Código Orgánico Procesal Penal es un texto normativo congruente con Principios y Garantías consagrados en Convenios y Tratados Internacionales suscritos por Venezuela donde se protegen los Derechos Humanos de los ciudadanos y las ciudadanas, garantizando así a todas las partes que intervienen en el proceso penal, el respeto a sus derechos, haciendo especial énfasis en el Principio de Presunción de Inocencia y Afirmación de libertad, principios que conjuntamente con la finalidad del Proceso constituyen los pilares fundamentales que el Juzgador o Juzgadora ha de tener en cuenta al momento de considerar pertinente aplicar la excepción a éste principio procesal, de tal suerte que resulte proporcional al hecho punible, Ahora bien, revisadas como han sido todas y cada una de las actas del presente expediente, y los alegatos esgrimidos por la abogada defensora YULA MORENO en su escrito, Esta Jueza de Instancia considera importante señalar que el debido proceso en el ordenamiento jurídico venezolano, constituye un derecho fundamental que comprende un conjunto de garantías sustanciales y procesales, especialmente diseñadas para asegurar la regularidad y eficacia de la actividad jurisdiccional y administrativa, cuando sea necesario definir situaciones controvertidas, declarar o aplicar el derecho en un caso concreto, o investigar y juzgar los hechos punibles; En plena armonía con lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 1654 de fecha 25 de julio de 2005, señaló con ocasión a esta garantía constitucional, que: “...la garantía del debido proceso debe ser entendida en el sentido de que en todo proceso, sea judicial o administrativo, deben cumplirse las garantías indispensables para que se escuchen a las partes, se les permita el tiempo necesario para presentar pruebas y ejercer plenamente la defensa de sus derechos e intereses, siempre de la manera prevista en la ley; de forma tal, que la controversia sea resuelta conforme a derecho, en aras de una tutela judicial efectiva...” Ante tal análisis pero en apego a la ley tomando en consideración lo tipificado en el artículo 250 del Código Adjetivo Penal Vigente, que establece: “El imputado o imputada podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el Juez o Jueza deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del Tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación”. En base a lo cual, quien aquí decide es del criterio que la imposición de medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial preventiva de la libertad, debe ser proporcional con los hechos objeto de la investigación y por ello en su revisión, la Jueza deberá analizar las circunstancias que motivaron la imposición de las medidas de coerción personal al imputado, esto es, la gravedad del delito, las circunstancias de la comisión del mismo, el comportamiento del acusado, antes y durante el proceso transcurrido, y la sanción probable. Con base a ello, debe cerciorarse que las medidas cautelares sean suficientes para asegurar las finalidades del proceso. En el asunto bajo examen, solicita la defensora técnica que se ACUERDE a favor del ciudadano: FRANCISCO TORRENEGRA GUERRERO identificado previamente, una medida cautelar menos gravosa, de las previstas en el artículo 242 del Código Adjetivo Penal, y se le realice a su cliente una valoración médica. Una vez analizados los argumentos planteados por la abogada YULA MARIA MORENO Defensora Pública Primera adscrita a la Unidad de defensa Pública del estado Zulia, en su condición de defensora del ciudadano: FRANCISCO TORRENEGRA GUERRERO, esta Juzgadora difiere del criterio por ella esgrimido, y considera importante señalar que en el caso de marras se mantienen vigentes los supuestos del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que hacen procedente mantener la medida de coerción personal impuesta al ciudadano: FRANCISCO TORRENEGRA GUERRERO es decir, la existencia de un hecho punible que amerita pena de prisión, y cuya acción penal no se encuentra prescrita, en el caso que nos ocupa, la presunta comisión del delito de: ABUSO SEXUAL A NIÑA (penetración vaginal mediante acto manual ), previsto y sancionado en el Primer Aparte del Artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con la agravante genérica contenida en el articulo 217 ejusdem, por el que fuera acusado por el Ministerio Público titular de la acción penal, así como Fundados elementos de convicción para estimar que el justiciable pudiera tener comprometida su participación bien como autor o partícipe en la comisión de este ilícito penal, de igual forma, se configura el peligro de fuga y de obstaculización consagrados en el numeral 3 del artículo 237, y 2 del articulo 238 de la Ley Adjetiva Penal, por cuanto constituye un hecho punible que vulnera y lesiona la dignidad, la integridad física, emocional y menoscaba la libertad sexual de la victima de marras, tomando en cuenta que su entidad dañosa, se encuentra reflejada en el contenido de la propia exposición de motivos de la Ley Especial de Violencia de Género, cuando refiere que: “…..En los artículos 43 y siguientes se sancionan las transgresiones de naturaleza sexual, consideradas un atentado aberrante contra la dignidad, integridad física y libertad sexual de la mujer. La violación, violación agravada, el acto carnal violento, los actos lascivos y el acoso sexual, constituyen modalidades tradicionales….” En concordancia con lo dispuesto en el articulo 15.6 del referido texto especial, que hace alusión a las formas de violencia de género que la ley consagra, y donde textualmente prevé: “ Violencia Sexual: Es toda conducta que amenaza o vulnera el derecho de la mujer a decidir voluntaria y libremente su sexualidad, comprendiendo esta no solo el acto sexual, sino toda forma de contacto o acceso sexual, genital o no genital, tales como actos lascivos, actos lascivos violentos, acceso carnal violento o la violación propiamente dicha…..” Asimismo esta Jurisdiscente considera necesario hacer mención al contenido del artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal que establece el Principio de Proporcionalidad que a la letra textualmente señala. “No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando esta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción posible…..” De la norma transcrita se desprende que la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad debe guardar estrecha relación con la gravedad del delito que se imputa y en el caso en estudio, y como ya se señaló UT SUPRA, al presunto agresor se le atribuyó responsabilidad penal por parte del titular de la acción penal en la presunta comisión del delito de: ABUSO SEXUAL A NIÑA (penetración vaginal mediante acto manual ), previsto y sancionado en el Primer Aparte del Artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con la agravante genérica contenida en el articulo 217 ejusdem, tomando en cuenta que los bienes jurídicos que se protegen son la Dignidad Humana de la mujer, su salud sexual y emocional y el Interés Social, por lo que en el presente caso la Medida acordada es proporcional a los hechos investigados. En virtud de tales argumentos, la medida de Privación Judicial de Libertad es necesaria para asegurar las resultas del proceso, tomando en cuenta, además de las consideraciones anteriores, el criterio planteado en la Sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del magistrado ANTONIO. J. GARCIA GARCIA, en Decisión Nº 2176 de fecha 12/09/2002, siendo ratificada por la Magistrada de la Sala de Casación Penal DEYANIRA NIEVES, de fecha 11-08-08- Sentencia 457, las cuales se refieren a: Que la privación judicial preventiva de libertad, tiene como fundamento la ocurrencia de un hecho punible que merezca tal sanción; que la acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autos o participe en la comisión del hecho punible y que exista una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso en particular de que exista un peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto a un acto concreto de investigación, tomando en cuenta también que uno de los fines primordiales para acordar y mantener esta medida de coerción personal extrema, es la de garantizar la sujeción del imputado al proceso penal que se le sigue y por ende su comparecencia a todos los actos procesales; En relación al alegato y basamento de la defensora, en cuanto al estado de libertad, y presunción de inocencia, es importante afirmar que si bien es cierto el proceso penal acusatorio contempla de manera general el principio rector de afirmación de libertad estipulado en el artículo 9 del Código Adjetivo Penal, no es menos cierto que el legislador contempló igualmente, el carácter proporcional en la aplicación de las MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS, las cuales deberán imponerse conforme a criterios fácticos que cursen en autos, siendo que en el asunto de marras, no procede la aplicación de medidas cautelares sustitutivas menos aflictivas que la privación judicial de la libertad, de acuerdo a lo previsto en el articulo 239 del Código Adjetivo Penal, que contempla: “Improcedencia: cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su limite máximo, y el imputado o imputada haya tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, solo procederán las medidas cautelares sustitutivas.” Por todos los argumentos expuestos ut supra, esta Juzgadora NIEGA la solicitud realizada por la abogada YULA MARIA MORENO Defensora Pública Primera adscrita a la Unidad de defensa Pública del estado Zulia, en su condición de defensora del ciudadano: FRANCISCO TORRENEGRA GUERRERO plenamente identificado en las actas, por considerar que se mantienen vigentes los supuestos consagrados en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que hacen procedente se mantenga la Privación Judicial Preventiva de la Libertad del presunto agresor, de igual forma, esta Sentenciadora estima necesario mantener vigente esta medida de coerción personal, para asegurar la sujeción del imputado de autos al proceso y su asistencia a los actos procesales que lo conforman, a tenor de lo establecido en el criterio señalado en la sentencia Nº 242 de fecha:25 de Mayo de 2009, con ponencia del Magistrado de la Corte Suprema de Justicia ELADIO RAMON APONTE APONTE, que textualmente reza: “…..la sala considera necesario señalar que la privación judicial preventiva de la libertad, es una medida de coerción personal restrictiva de libertad , dictada in audita altera parte, a los fines de asegurarse la comparecencia dentro del proceso penal del presunto autor o responsable de un hecho disvalioso, evitándose su sustracción del proceso, finalidad a la que debe acogerse el juez al momento de otorgarla, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.” ASI SE DECLARA. III DISPOSITIVA Por los fundamentos expuestos previamente, este TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTACIA EN FUNCIONES DE CONTROL, AUDIENCIAS Y MEDIDAS DEL CIRCUITO JUDICIAL CON COMPETENCIA EN DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER, DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECRETA PRIMERO: Se declara sin lugar la solicitud de sustitución de la Medida de privación Judicial Preventiva de la Libertad, por medidas cautelares sustitutivas, planteada por la abogada YULA MORENO Defensora Pública Primera adscrita a la Unidad de defensa Pública del estado Zulia, en su condición de defensora del ciudadano: FRANCISCO TORRENEGRA GUERRERO,de nacionalidad Venezolano, fecha de nacimiento 07-01-1993 de estado civil soltero, de profesión u oficio AYUDANTE DE ALBAÑILERÍA, Titular de la cedula de Identidad V- 22.130.591, hijo de FLORENTINA GONZALEZ Y LUIS GONZALEZ, con residencia en: VIA A LA CONCEPCIÓN, BARRIO EL HOYITO, INVASIÓN 15 DE JULIO, CALLE PRINCIPAL, CASA SIN NUMERO, A UNA CUADRA DE LA FERRETERIA UBILCA, MUNICIPIO JESUS ENRIQUE LOSSADA, DEL ESTADO ZULIA, a quien se le sigue causa por la presunta comisión del delito de: ABUSO SEXUAL A NIÑA (penetración vaginal mediante acto manual ), previsto y sancionado en el Primer Aparte del Artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con la agravante genérica contenida en el articulo 217 ejusdem, en perjuicio de la niña de 04 años de edad CUYA IDENTIDAD SE OMITE (ART. 60 DE LA LOPNNA). de conformidad a lo previsto en los artículos 236 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se CONFIRMAN a favor de la víctima: ANA GABRIELA MARRUGO GONZALEZ de 04 años de edad. las Medidas de Protección y de Seguridad previstas en el articulo 87 ordinales 5°, 6° y 13° de Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, consistentes en: ORDINAL 5.-Prohibir al presunto agresor el acercamiento a la mujer agredida, en consecuencia no podrá acercarse a su lugar de trabajo, de estudio y residencia ORDINAL 6.-Prohibir al presunto agresor, por si mismo o por terceras personas, realizar actos de persecución, intimidación o acoso a la mujer agredida o algún integrante de su familia, Y ORDINAL 13.- No cometer nuevos hechos de violencia en contra de la victima. TERCERO: se ordena oficiar a las autoridades del Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas El Marite a los fines de que informen al imputado de la presente decisión, de igual forma se ordena notificar a la fiscalía trigésimo quinta del Ministerio Público, a la víctima de marras y a la defensa, a los fines de informarle sobre lo acordado en la presente resolución. ASI SE DECIDE. CUMPLASE-REGISTRESE Y PUBLIQUESE.- LA JUEZA SEGUNDA DE CONTROL, AUDIENCIA Y MEDIDAS, DRA. ROSARIO CHACON DE GUERRERO LA SECRETARIA, ABG. ANDREINA RAMIREZ.