REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Superior Quinto del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia Maracaibo, quince de enero de dos mil trece 202º y 153º ASUNTO: VP01-R-2012-000663 ASUNTO PRINCIPAL: VP01-L-2011-002510 DEMANDANTE: ÁNGEL DAVID CASANOVA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 5.063.930, domiciliado en Municipio San Francisco del Estado Zulia. APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: Francisco Cirilo Díaz Dorta, abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 140.624. DEMANDADA: TRANSPORTE Y SERVICIOS SARAIN, C.A., (TRANSAICA), sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 01 de octubre del año 2008, bajo el número 04, tomo 86-A. APODERADOS JUDICIALES: ENYOL TORRES, ORLANDO OQUENDO y MAZEROSKY PORTILLO, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 140.501, 140.089 y 120.268, respectivamente. CODEMANDADA: CERVECERIA REGIONAL, C.A., sociedad mercantil debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción judicial del estado Zulia, en fecha 14 de mayo de 1929, quedando anotada bajo el número 320 folios 407 al 410. APODERADOS JUDICIALES: ALFREDO RAMOS DUBOIS, ALFREDO RAMOS TOLLINCHI, DANIELA BRACHE, LILIANA CONDELLO LA MANNA, JESÚS PORRAS AMUNDARAY, JESÚS CORREA SALINAS, LUÍS FEREIRA MOLERO, ALEJANDRO FEREIRA, JOANDERS HERNÁNDEZ, ANDRÉS FEREIRA PINEDA, JAVIER GONZÁLEZ VILCHEZ, LUIS ÁNGEL ORTEGA VARGAS y KAREM PATRICIA JIMÉNEZ BRACHO, abogados inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 13.461, 91.429, 91.428, 91.426, 84.800, 5.989, 79.847, 56.872, 117.822, 117.294, 120.257 y 168.715, respectivamente. Motivo: Accidentes de trabajo Apelante: Ambas partes recurrente. Asciende ante esta Alzada las actuaciones del expediente contentivo del juicio seguido por el ciudadano ÁNGEL DAVID CASANOVA en contra de las sociedades mercantiles TRANSPORTE Y SERVICIOS SARAIN, C.A., (TRANSAICA) y CERVECERIA REGIONAL, C.A., en virtud del recurso ordinario de apelación interpuesto por ambas partes, la cual fue disipada en los siguientes términos: (sic) “PRIMERO: CON LUGAR LA FALTA DE CUALIDAD alegada por la demandada CERVECERIA REGIONAL C.A., en el juicio que sigue en su contra el ciudadano ANGEL DAVID CASANOVA. SEGUNDO: SIN LUGAR la demanda que por ACCIDENTE DE TRABAJO sigue el ciudadano ANGEL DAVID CASANOVA, en contra de la empresa CERVECERIA REGIONAL C.A., ambas partes identificadas en las actas procesales. TERCERO: SIN LUGAR LA PREJUDICIALIDAD alegada por la parte demandada TRANSPORTE Y SERVICIOS SARAIN, C.A, (TRANSAICA). CUARTO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA, que por ACCIDENTE DE TRABAJO sigue el ciudadano ANGEL DAVID CASANOVA, en contra de TRANSPORTE Y SERVICIOS SARAIN, C.A, (TRANSAICA). QUINTO: Se condena a la demandada TRANSPORTE Y SERVICIOS SARAIN, C.A, (TRANSAICA), a cancelar al accionante ciudadano ANGEL DAVID CASANOVA, la cantidad de QUINCE MIL BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 15.000,oo), por el concepto de daño moral especificado en la parte motiva de ésta decisión. SEXTO: NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS, dada la Parcialidad del presente fallo.” Posterior a la decisión señalada en fecha dieciséis (16) de noviembre del año 2012, la parte demandada y la parte demandante, consignaron por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Laboral de Maracaibo (U.R.D.D) diligencias mediante la cual interpusieron recurso de apelación, correspondiéndole el conocimiento de la presente causa, -en virtud de la asignación electrónica- a esta Alzada; en consecuencia, de conformidad con el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, recibido el expediente se fijó por auto expreso la celebración de la audiencia de apelación, celebrado como fue el acto de la audiencia de apelación, pasa de seguidas a reproducir de manera sucinta y breve la sentencia escrita. Señalando en el primer tenor el fundamento de apelación aludido por las partes. FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN El día dieciocho (18) de diciembre del año 2012, fecha fijada por este Tribunal para la celebración de la audiencia de apelación, en la cual fue ejercido recurso de apelación por ambas partes, pasa a señalarse el fundamento denunciado por ante esta segunda etapa de cognición, bajo los siguientes vocablos: Fundamentos de la parte demandante recurrente: “…con respecto a la sentencia del A quo ya entrando más en detalle estamos conforme con lo decretado por el tribunal A quo con respecto a la ocurrencia del accidente, estamos conforme con respecto a la condenatoria del daño moral, sin embargo, no estamos conforme con respecto a que no se condene a la responsabilidad subjetiva, las valoraciones de las testifícales del ciudadano Eduardo Mora, éste funge como encargado de la demandada y en la inspección el ciudadano Eduardo Mora delante de la ciudadana Moscada accionista de la empresa declara que efectivamente sufrió el accidente mi representado en Cagua prestando servicios para la demandada y adicionalmente con un vehiculo asignado distinguido con la placa 56BBBABB y adicionalmente hace referencia a que sufre una lesión en su codo. En la audiencia de juicio se niega o se contradice, solicita a este digno Tribunal que por favor revise la grabación del audio video para corroborar lo que estoy afirmando, porque dice que simplemente lo llamo mi representado y le dijo que había sufrido un accidente a él no le constaba y sin embargo se encontraba en el estado Cagua prestando servicios para la demandada y que enviaron a un conductor que él no recuerda el nombre para buscar el vehiculo y traerlo en la tarde porque mi representado estaba imposibilitado. En el recurso de nulidad se promueve no se evacua y se le menoscaba en la audiencia se dice que es un testigo referencial, se dice que no esta autorizado, que fue forzado y obligado por inspector a prestar esa declaración en presencia del accionista de la empresa y además firmo el acta de inspección, eso no fue apropiadamente valorado por el tribunal A quo, pero lo que más nos preocupa es un error en la valoración de las pruebas del tribunal A quo, que lo hace incurrir en falso supuesto de hecho, es la valoración de constancia de entrega de equipos de protección personal, en la audiencia de juicio mi representado desconoce la firma, en esos dos documentos, y solicita a este Tribunal que compruebe la grabación tanto de audio como de video, como la representación judicial de la parte demandada promueve la prueba de cotejo se abre el procedimiento incidental, pero la representación de la parte demandada desiste de la prueba de cotejo, cómo debería valorarlo el tribunal A quo, descartando ambas pruebas ambos documentos o valorándola de maneta tal que nunca le entregaron esos equipos de protección personal y no, le otorga valor probatorio de manera que si le dan los implementos de seguridad y solicitamos que así se decrete. Ahora pleno valor probatorio también y se deja constancia de que esta constituido el comité de salud y seguridad y que el programa de salud estaba registrado y de que estaba reelegidos los delegados de inspección, están reelegidos pero no para la fecha que se realizo la inspección y no para la fecha que sufre el accidente laboral y hasta cierto punto es lógico porque si no hay un programa el comité de salud y seguridad definitivamente no estuvo autorizado, esta es la contradicción que no analiza el tribunal A quo, ahora con respecto a normas técnicas y esto es muy importante y esta en el folio 39, un gancho que se le entrega al trabajador para deslizar la persiana de la cava trailer para abrirla, este gancho no tiene un mango antirresbalante y esa es la causa inmediata del accidente que sufro mi representado, ósea que es la conducta negligente de la demandada, suministrando un gancho inadecuado y aparte de eso la conducta violatoria de normas legales de la demandada lo que trae consigo que mi representado sufra el accidente que demandamos y que ahora estamos apelando, en consecuencia solicitamos que decrete tal y como lo hizo el A quo la ocurrencia del accidente, la condenatoria del daño moral, pero que adicionalmente estime la responsabilidad subjetiva a que hubiese incurrido la demandada y que la condene, esta conforme con relación a la Cervecería Regional en la sentencia del A quo” Fundamentos de la parte codemandada TRANSPORTE Y SERVICIOS SARAIN, C.A., (TRANSAICA): “…la doctora desecho el valor probatorio del testigo Eduardo Mora, este es un testigo referencial el cual se identifico como parte administrativa, sino que aunque lo dijera la misma dueña de la empresa sigue siendo algo referencial, como en efecto lo desechan porque el testigo no presencio el supuesto accidente laboral, el trabajador promovió la exhibición de las entradas y salidas a la planta Cagua de Cervecería Regional, el abogado de Cervecería Regional en su tiempo oportuno trajo como cincuenta (50) folios allí que fueron revisados, y en ninguna parte firmo; ahora en cuanto a la prueba de exhibición dice la doctora Ivette el registro de control de acceso denominado por la planta Cagua, donde indica el vehiculo que accedió a las instalaciones, así señala que quien sentencia le otorga pleno valor probatorio a las documentales que trajo Regional a los registros de acceso quedando demostrado que entre el 03/10 /10 el actor no tuvo acceso a la ciudad de Cagua de la Cervecería Regional. Solicitamos que se reviso toda la sentencia de Primera Instancia sobre todo esta prueba donde la doctora Ivette señala que si ocurrió el accidente de trabajo pero que no fue dentro de Regional, entonces es algo asombroso porque si aquí se hubiera debatido que el accidente fue dentro de las instalaciones de Transporte Sarain, se evidencio que nunca estuvo en las plantas de Cagua, cómo es posible que el Inpsasel señala que ocurrió el accidente porque el trabajador le dijo que fue dentro de planta Cagua, entonces no pudo haber un accidente de trabajo, la doctora Ivette desecha a Cervecería Regional y declara la falta de cualidad, porque en efecto nunca ocurrió nada en Cervecería Regional, entonces la pregunta que le hacemos a la primera instancia es ¿Entonces donde ocurrió el accidente? Nadie sabe donde ocurrió pero si ocurrió, dice la doctora Ivette ocurrió un accidente de trabajo por lo cual condeno la cantidad de Bs.15.000 y el trabajador dice si fue el accidente pero dentro de Cagua, tenemos entre el Juez de Primera Instancia y el trabajador, cuando estamos en Primera Instancia Regional dice aquí están las entradas y salidas para ver si estuvo o si no estuvo dentro de Cagua, ahora la única prueba que él tiene dentro del expediente del Inpsasel es el mismo testigo, traído para que evidenciara al Tribunal de Primera Instancia que él fue referencial, testigo este contradictorio. Aunque se condeno un daño moral que no sabemos de donde ya que probamos que nunca cometió hecho ilícito porque cumplió con todo el ordenamiento de Inpsasel, pedimos respetuosamente a este tribunal declare con lugar la presente apelación y declare sin lugar la demanda, sabiendo que no hay condenatoria en costas porque el trabajador ganaba muy poco, porque quedo condenado un daño moral si el accidente no quedó probado” Observaciones de la codemandada Cervecería Regional: “…Insistimos y ratificamos todos los puntos que en la sentencia de Primera Instancia se señalaron, en cuanto a que la falta de cualidad no se logro para nuestra representada, también en cuanto a que no existe ningún tipo de solidaridad por el accidente ocurrido que tampoco se logro probar, solicitamos ratificar la sentencia de Primera Instancia de Juicio” Una vez concluido el debate oral, esta Juez Superior del Trabajo, dio lectura al dispositivo correspondiente, al quinto (5to) día hábil siguiente a la celebración de la audiencia de apelación, a las once y treinta minutos de la mañana (11:30 am.), en virtud de la complejidad del asunto debatido, una vez dictaminado el fallo respectivo, pasa a reproducirse de manera sucinta y breve por escrito la respectiva sentencia en los siguientes términos. FUNDAMENTOS DEL ESCRITO LIBELAR Que en fecha 01 de julio del año 2010, comenzó una prestación personal de servicios en forma ininterrumpida y permanente, todo bajo una subordinación, dependencia y por cuenta ajena a favor de la sociedad mercantil TRANSPORTE Y SERVICIOS SARAIN, C.A., (TRANSAICA), cuyo objeto es todo lo relacionado con la explotación de la actividad de transporte y servicios de todo tipo de bienes muebles y mercancía de consumo alimentario, repuestos, accesorios y de cualquier naturaleza. Que bajo la relación laboral alegada, prestó servicios como conductor de 01 camión de doble transmisión, comúnmente conocido como Toronto, marca Mitsubishi con chuto y trailer tipo cava cortina, siendo sus responsabilidades: Transportar productos desde las instalaciones de CERVECERÍA REGIONAL, C.A., ciudad Cagua en el Estado Aragua hasta los diferentes depósitos de la codemandada en las ciudades de Valera, La Fría, Barquisimeto, Cabimas y Ciudad Ojeda; Transporte de paletas y/o casilleros vacíos, más conocidas como gaveras plásticas, desde los depósitos situados en las ciudades mencionadas hasta la planta de la codemandada; facilitar las descargas tanto en Planta Cagua de la codemandada como en los diferentes depósitos, por lo que debía abrir la cortina posterior del trailer cava, haciendo uso de un gacho elaborado por la demandada, cuyas características principales eran que fue elaborado en forma artesanal con cabilla ½ pulgada, de un metro y medio de largo con forma de mango por un extremo y con forma de gancho, manualmente forjado por el otro extremo. Que además, para realizar las actividades indicadas cumplía con una jornada variable dada la naturaleza de los servicios prestados, y por tanto devengaba un salario variable que dependía de las actividades realizadas y la duración de éstas. Que el pasado lunes 04 de octubre de 2010, a las 10:30 p.m., después de 15 horas y 30 minutos de trabajo ininterrumpido, se encontraba prestando servicios para la demandada en las instalaciones de CERVECERÍA REGIONAL, C.A., Planta Cagua en la ciudad de Cagua Estado Aragua. Que se iba a proceder a la descarga de una carga de paletas contenida en un vehículo propiedad de la demandada y que condujo a dicha planta. Que por lo tanto, se dispuso a abrir la cortina del camión haciendo uso del gancho provisto por la demandada, cuando al intentar enganchar la cortina y halar el gancho cedió y deslizó sin enganchar, lo que ocasionó que cayera de espaldas colocando su brazo izquierdo para evitar golpearse la cabeza al caer. Que su reacción al colocar el brazo izquierdo para evitar golpearse la cabeza, trajo consigo que sufriera de un TRAUMATISMO EN EL CODO IZQUIERDO POR CAÍDA, lo que ocasionó FRACTURA DE CABEZA RADIAL. Que viendo la gravedad de la lesión sufrida procedió a sujetar el brazo afectado, y se dirigió al supervisor de despacho de la codemandada en Planta Cagua, el ciudadano Pedro Riera quien viendo la gravedad de la lesión procedió a trasladarlo al servicio de enfermería y primeros auxilios de dicha planta. Que ya en las instalaciones de enfermería de la planta, fue atendido por la enfermera de guardia quien procedió a administrarle un analgésico por vía intramuscular, y le colocó un cabestrillo ordenando su traslado al Hospital de Cagua a través de la ambulancia de dicha planta. Que a las 11:30 p.m., llegó al servicio de emergencia del Hospital de Cagua donde fue atendido por los médicos de guardia quienes de los primeros chequeos decidieron ordenar su traslado a un centro de salud privado donde obtuviera una placa de rayos x, y así determinar la gravedad de la lesión. Que fue trasladado en la ambulancia de la co-demandada al centro médico cagua donde a la 1:00 a.m., del 05 de octubre de 2010 se elaboró la placa solicitada. Placa que se le entregó a los médicos del Hospital de Cagua, quienes diagnosticaron el traumatismo previamente indicado y procedieron a fijar la lesión e inmovilizar la lesión, recomendando a su vez una solución quirúrgica. Que el día miércoles 06 de octubre de 2010, ya en la ciudad de Maracaibo en el Estado Zulia, se trasladó al Hospital Noriega Trigo donde fue atendido en la Unidad de Emergencias donde le solicitaron la realización de otras placas de RX. Que se dirigió al Centro Médico María de San José donde fue atendido por la ciudadana Johann Zambrano quien es Técnico de Radiología, y quien procedió a obtener las placas requeridas. Que una vez presentadas esas placas en el Noriega Trigo, se le diagnosticó TRAUMATISMO EN EL CODO IZQUIERDA POR CAÍDA, lo que ocasionó FRACTURA DE CABEZA RADIAL recomendándole cirugía para evitar una consolidación viciosa de la fractura. Que lo diagnosticado por el personal médico del Hospital Noriega Trigo, fue corroborado y confirmado con los exámenes médicos practicados en el decurso de la investigación precitada, de manera tal que el 18 de agosto de 2011 el médico especialista en medicina ocupacional adscrito a DIRESAT Zulia, dictó Certificación donde establece que sufrió un Accidente de Trabajo, TRAUMATISMO EN EL CODO IZQUIERDA POR CAÍDA, lo que ocasionó FRACTURA DE CABEZA RADIAL, lo que le ocasiona una Discapacidad Parcial y Permanente con limitación para el desarrollo de actividades manuales que impliquen el manejo de cargas pesadas, y esfuerzo muscular con el miembro superior izquierdo, para el caso del brazo izquierdo. Que dicha certificación, fue producto de investigación que condujera la DIRESAT Zulia del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL). Que del expediente mencionado, se constata que la demandada no cumple con lo preceptuado en el artículo 46 de la LOPCYMAT y los artículos 67 y 69 de su reglamento parcial, todo ello debido a que no dispone de un Comité de Salud y Seguridad Laboral. Y que la demandada no dispone de un servicio de salud y seguridad en el trabajo tal como los dispone los artículos 39, 40, y 56 en su numeral 15 todos de la LOPCYMAT, y los artículos 20 al 27 del reglamento parcial. Que la demandada no se encontraba registrada en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Que los trabajadores no fueron informados por escrito de los principios de prevención de condiciones inseguras o insalubres, tal como lo dispone el artículo 53 numeral 1, 56 numerales 3 y 4 de la LOPCYMAT. Que el accidente ocurrió cuando se encontraba prestando servicios para la demandada, y puede constatarse que el mismo tuvo lugar en las instalaciones de CERVECERIA REGIONAL, C.A., conocidas como Planta Cagua. Que por lo anterior, es por lo que demanda los siguientes conceptos: - Responsabilidad Objetiva: Teoría del Riesgo Profesional, según la cual la demandada deberá proceder el pago del resarcimiento por daño moral con independencia de la culpa o negligencia del patrono; y por lo tanto, reclama la cantidad de Bs. 150.000,oo. - Responsabilidad Subjetiva: reclama los siguientes conceptos derivados de la misma: por Lucro Cesante reclama la cantidad de Bs. 93.359,70. Por Daño emergente reclama la cantidad de Bs. 100.000,oo. De conformidad con el artículo 130 numeral 4to de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo reclama por la Discapacidad Parcial y Permanente la cantidad de Bs. 54.353,25. Por concepto de Secuelas o Deformidades Permanente de conformidad con los artículos 70 y 71 de la Discapacidad Parcial y Permanente reclama la cantidad de Bs. 77.779,75. Que por todo lo expuesto, es por lo que demanda a la sociedad mercantil TRANSPORTE Y SERVICIOS SARAIN, C.A, (TRANSAICA) y a la empresa CERVECERÍA REGIONAL, C.A., para que convenga en cancelarle la cantidad de CUATROCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y DOS BOLIVARES CON SETENTA CENTIMOS (Bs. 475.492,70). FUNDAMENTOS DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDAPOR PARTE DE TRANSPORTE Y SERVICIOS SARAIN, C.A., (TRANSAICA) Como punto previo opuso la Prejudicialidad de la presente causa, alegando que su representada ha intentado el Recurso de Nulidad en contra de la certificación emitida por el INPSASEL, en el caso del actor ANGEL DAVID CASANOVA, tal y como consta en el recurso VP01-N-2011-000132 de la cual conoce el Juzgado Superior Quinto del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. Que su representada en fecha 29 de noviembre de 2011, ejerciendo su derecho ejerció recurso de nulidad contra la decisión No. 0488-2011 proferida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales INPSASEL, a través de la cual certificó que el ciudadano ANGEL DAVID CASANOVA padeció un accidente de trabajo. Que en fecha 08 de diciembre de 2011 fue admitido dicho recurso de nulidad. Que la cuestión prejudicial que debe decidirse con anterioridad a la decisión al fondo de la presente causa, dado que el efecto suspensivo que resulta de la declaratoria de Prejudicialidad debe extremarse a la prudencia judicial, tanto como la excepcionalidad en la interrupción del proceso laboral. Que el actor alega la ocurrencia de un supuesto accidente de trabajo, y para ello trae a las actas del presente expediente Certificación expedida por el INPSASEL cuya nulidad se solicitó a tiempo oportuno. Que en razón de las jurisprudencias citadas, y los alegatos señalados solicita se declare la Prejudicialidad, y se sirva suspender la causa, hasta tanto se decida el recurso de nulidad que su representada ha intentado en contra de la certificación de origen ocupacional del accidente de trabajo emitido por el INPSASEL, y cuyas resultas van a incidir directamente en la decisión de la presente causa. En relación al fondo de la demanda, niega y contradice que el actor devengara un salario variable, pues lo cierto es que devengó el salario mínimo nacional vigente para el momento en el cual prestó sus servicios. Niega, rechaza y contradice en forma absoluta, que en fecha 04 de octubre de 2010 siendo las 10:30 p.m., el ciudadano ANGEL DAVID CASANOVA haya sufrido en la Planta Cagua de CERVECERIA REGIONAL, C.A., traumatismo en el codo izquierda por caída. Niega, rechaza y contradice los siguientes hechos: que el actor en fecha 04 de octubre de 2010 procediera a descargar una carta de paletas en un vehículo propiedad de su representada, porque tales hechos no le constan; que el actor haya abierto la cortina del camión haciendo uso del gancho provisto por la demandada, cuando al intentar enganchar la cortina y halar el gancho cedió y deslizó sin enganchar, lo que le ocasionó caer de espaldas colocando su brazo izquierdo para evitar golpearse la cabeza al caer, porque tales hechos no le constan; que el actor se haya dirigido al supervisor de despacho de la planta Cagua de CERVECERIA REGIONAL, C.A., ciudadano Pedro Riera quien según el actor procedió a trasladarlo al servicio de enfermería de la co-demandada CERVECERIA REGIONAL, C.A., porque tales hechos no le constan; que el actor haya sido asistido por una enfermera de la planta Cagua de CERVECERIA REGIONAL, C.A., y luego fuera trasladado al Hospital de Cagua, porque tales hechos no le constan; que el actor fuera atendido a las 11:30 p.m., en el servicio de emergencia del Hospital de Cagua por médicos de guardia, porque tales hechos no le constan; que el actor haya sido trasladado por CERVECERIA REGIONAL, C.A., al Centro Médico Cagua, donde siendo la 1:00 p.m., del 05 de octubre de 2010, se le realizaron placas, porque tales hechos no le constan. Niega, rechaza y contradice los siguientes hechos: que en fecha 06 de octubre de 2010 el actor fuera atendido en el Hospital Noriega Trigo donde le solicitaran placas de rayos x, porque tales hechos no le constan; que el actor se dirigiera al Centro Médico María de San José y que fuera atendido por la ciudadana Johana Zambrano Técnico de Radiología, porque tales hechos no le constan; que el actor haya acudido al Hospital Noriega Trigo con unas supuestas placas y que en el mismo se le diagnosticó Traumatismo en el codo izquierdo por caída, lo que le ocasionó supuestamente fractura de cabeza radial, porque tales hechos no le constan; que al actor se le haya recomendado cirugía para evitar una consolidación viciosa de la fractura, porque tales hechos no le constan; que el actor sea acreedor de una Certificación por parte del INPSASEL de fecha 18 de agosto de 2011, porque tales hechos no le constan a su representada y por tal motivo se intento el Recurso de Nulidad en contra de dicha decisión, la cual falsamente señala que hubo un Accidente de Trabajo negado, del cual no existen elementos de convicción de que tal accidente haya ocurrido, y que esa investigación se encuentra viciada de nulidad absoluta, ratificando la Prejudicialidad. Niega, rechaza y contradice los siguientes hechos: que el actor sea acreedor de una investigación realizada por una funcionaria de INPSASEL, por cuanto se intento un Recurso de Nulidad en contra de esa decisión, la cual falsamente señala que hubo un Accidente de Trabajo negado, del cual no existen elementos de convicción de que tal accidente haya ocurrido, y que esa investigación se encuentra viciada de nulidad absoluta, ratificando la Prejudicialidad; que se haya incumplido con los artículos 46, 39, 40, 56 numeral 15 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT), artículos 67, 69, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26 y 27 del Reglamento de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT), artículos 71 y 56 numeral 7 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT), artículos 3, 4, 53 numeral 1 y 2, 56 numeral 3 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT), por cuanto su representada ha sido siempre fiel cumplidora de la Constitución, las leyes y reglamentos. Niega, rechaza y contradice de forma absoluta, las declaraciones del ciudadano Eduardo Mora por cuanto el mismo es un testigo referencial que declaró ante el INPSASEL conforme le informó el actor, y además por cuanto el mismo de las actas constitutivas de la Sociedad Mercantil TRANSPORTE Y SERVICIOS SARAIN, C.A, (TRANSAICA) se observa que nunca ha sido representante legal de su representada, como quiere hacerlo ver el actor, sino que es un trabajador más de la mencionada Sociedad Mercantil, y que no estuvo en los sitios donde supuestamente ocurrió el negado accidente, sino que sin autorización alguna de su representada rindió una declaración de hechos referenciales, pues ello vicia de nulidad absoluta esa investigación del INPSASEL y su consecuente certificación; que la única prueba del negado accidente que dice haber padecido el actor, es la declaración referencial de una persona que no es representante legal de su representada, y que nunca fue autorizado a declarar nada, y por lo tanto su declaración será rendida ante éste Tribunal como un testigo. Niega, rechaza y contradice de forma absoluta, que en las instalaciones de CERVECERIA REGIONAL, C.A., Planta Cagua, haya ocurrido un accidente porque tale hechos no le constan, ya que las instalaciones de su representada están en el Barrio La Polar, en el Municipio San Francisco del Estado Zulia, y no tiene competencia ni oficinas ni sucursales en otras ciudades del País; que en momento alguno haya cometido hecho ilícito por la violación de normas de carácter laboral, por cuanto su representada ha sido siempre fiel cumplidora de la Constitución, las leyes y reglamentos; que su representada haya causado un daño irreparable al actor por cuanto jamás ha ocurrido un accidente de trabajo alguno durante la relación laboral. Niega, rechaza y contradice de forma absoluta los siguientes hechos: que se le adeude al actor la cantidad de Bs. 475.492,70; que se le adeude al actor intereses moratorios; que se le adeude al actor indexación alguna; que se le adeude al actor costas, costos y honorarios profesionales; que se le adeude al actor la cantidad de Bs. 150.000,oo por concepto de daño moral; que el actor pague un canon de arrendamiento, porque tales hechos no le constan a su representada por no ser un ente del Gobierno Nacional que pueda adjudicar viviendas de interés social a los damnificados o habitantes del país, y mal puede alegarse que el actor no puede pagar su arrendamiento cuando ello no genera daño moral alguno por el negado accidente de trabajo; que el actor padezca de una Discapacidad Parcial y Permanente. Niega, rechaza y contradice de forma absoluta los siguientes hechos: que el actor en su edad de 22 años para el día 04 de octubre de 2010, pues tenía era 59 años, pero que entre las mentiras basta evidenciar su aspecto físico y su cédula de identidad; que en fecha 04 de octubre de 2010 haya ocurrido algún accidente de trabajo; que se le adeude al actor la cantidad de Bs. 93.359,70 por concepto de lucro cesante y daño emergente, por cuanto nunca ha ocurrido accidente de trabajo alguno, aunado al hecho de que su representada ha sido fiel cumplidora de la Constitución y las leyes; que se le adeude al actor la cantidad de Bs. 100.000,oo por concepto de daño emergente, por cuanto nunca ha ocurrido accidente de trabajo alguno, aunado al hecho de que su representada ha sido fiel cumplidora de la Constitución y las leyes; que se le adeude al actor la cantidad de Bs. 54.353,25 por concepto de Discapacidad Parcial y Permanente establecida en el artículo 130 numeral 4 de la LOPCYMAT, por cuanto nunca ha ocurrido accidente de trabajo alguno, aunado al hecho de que su representada ha sido fiel cumplidora de la Constitución y las leyes; que se le adeude al actor la cantidad de Bs. 77.779,75 por concepto de secuelas establecidas en el artículo 130 4to aparte y artículos 70 y 71 de la LOPCYMAT, por cuanto nunca ha ocurrido accidente de trabajo alguno, aunado al hecho de que su representada ha sido fiel cumplidora de la Constitución y las leyes. Admite los siguientes hechos: que el ciudadano ANGEL DAVID CASANOVA, prestó servicios para su representada entre el período del 01-07-2010 al 01-06-2011, ocupando el cargo de chofer; que siempre ha sido fiel cumplidora de la Constitución, de las leyes y reglamentos; que el INPSASEL de forma irrita e ilegal levantó una certificación sin prueba alguna, de un negado accidente de trabajo ocurrido según el propio actor el 04-10-2010; que ninguno de sus representantes legales ha dado al momento alguno declaración al INPSASEL; que notificó de los riesgos al actor; que inscribió al actor en el IVSS; que en la Inspectoría del Trabajo canceló al actor lo correspondiente en forma total a sus prestaciones sociales y demás acreencias laborales; que le entregó implementos de seguridad al actor; que le dio al actor las charlas y cursos de seguridad industrial necesarios para el trabajo que realizó; que forma parte del Sistema Tiuna del IVSS donde tiene asegurado a sus trabajadores y fue asegurado el actor; que tiene constituido el Comité de Seguridad y Salud Laboral por ante el INPSASEL; que canceló facturas y gastos médicos al actor cuando era su trabajador como una ayuda social, sin compromiso alguno, que el actor le solicitó verbalmente a su representada ayuda económica para gastos de salud; que cuenta con Delegados de Prevención juramentados por el INPSASEL. Que por todos los argumentos de hecho y de derecho invocados, y porque consideran que jamás ocurrió el negado accidente de trabajo, solicitan se declare Con Lugar la prejudicialidad y suspenda la causa hasta tanto quede definitivamente firme el recurso de nulidad que se ha intentado en el expediente VP01-N-2011-000132 y que reposa en el Juzgado Superior Quinto del Trabajo del Circuito Laboral de Maracaibo, por último solicita se declare Sin Lugar la presente acción. FUNDAMENTOS DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA POR PARTE DE CERVECERÍA REGIONAL, C.A. Como punto previo oponen la falta de cualidad o legitimidad pasiva de CERVECERÍA REGIONAL, C.A., para sostener la pretensión ejercida por el demandante. Que en el caso concreto la pretensión ejercida por el demandante se deriva única y exclusivamente de la relación jurídica material que sostuvo éste con TRANSPORTE Y SERVICIOS SARAIN, C.A., (TRANSAICA), por el tiempo en que el primero le prestó servicios al segundo, y que en ese sentido sería ilógico que el tercero CERVECERÍA REGIONAL, C.A., tuviese que soportar las consecuencias jurídicas derivadas de una relación de la cual no formó parte, por lo tanto solicita sea declara la Falta de Cualidad de la misma. Que del libelo se desprende que la única mención que hace el demandante en relación a CERVECERÍA REGIONAL, C.A., es que el supuesto accidente ocurrió en las instalaciones de ésta. Que con fundamento a lo anterior, el demandante alega la supuesta solidaridad con relación a las obligaciones que para con este debería asumir TRANSPORTE Y SERVICIOS SARAIN, C.A., (TRANSAICA), conforme a lo previsto en el artículo 127 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT), y que dicho artículo es inaplicable al caso por dos (2) razones: la primera porque la condición establecida señala que para que opere la responsabilidad solidaria del beneficiario de la obra es que los trabajadores del contratista presten sus servicios en los centros de trabajo de la empresa contratante o principal, y la segunda, porque dicha responsabilidad solidaria no se extiende a las indemnizaciones derivadas de los accidentes de trabajo, por ser ésta una obligación intuito personae. Que por lo tanto, la pretensión esgrimida por el demandante luce completamente improcedente, y así solicita sea declarado por el Tribunal. Que a pesar de que su representada CERVECERÍA REGIONAL, C.A., desconoce los hechos que constituyen la relación jurídica que vinculó al el demandante con TRANSPORTE Y SERVICIOS SARAIN, C.A., (TRANSAICA), en aras de salvaguardar los derechos e intereses de su representada, pasa a negar los siguientes hechos: Niega, rechaza y contradice que: el 01-07-2010, el trabajador comenzó una prestación personal de servicios de forma ininterrumpida y permanente, todo ello bajo la subordinación, dependencia y por cuenta ajena a favor de la sociedad mercantil; que el demandante bajo la relación alegada prestó servicios como conductor de un camión de doble transmisión; que el demandante cumplía con la responsabilidad de transportar productos desde las instalaciones de CERVECERÍA REGIONAL, C.A., en la ciudad de Cagua en el Estado Aragua hasta los diferentes depósitos de la codemandada; que el demandante cumplía con la responsabilidad de transportar paletas y/o casilleros vacíos, más conocidos como gavetas plásticas, desde los depósitos situados en las ciudades mencionadas. Niega, rechaza y contradice que el demandante cumplía con la responsabilidad de facilitar las descargas tanto en planta Cagua de CERVECERÍA REGIONAL, C.A., como en los diferentes depósitos, por lo debía abrir la cortina posterior del trailer cava, haciendo uso de un gancho elaborado por la demandada; que el demandante para realizar las actividades indicadas cumplía una jornada variable dada la naturaleza de los servicios prestados, y que por tanto devengaba un salario variable que dependía de las actividades realizadas y la duración de esas; que el lunes 04-10-2010 a las 10:30 p.m., después de 15 horas y 30 minutos de trabajo ininterrumpido el demandante se encontraba prestando servicios para la demandada en las instalaciones de CERVECERÍA REGIONAL, C.A., Planta Cagua en la ciudad de Cagua Estado Aragua; que se iba a proceder a la descarga de una carga de paletas contenida en un vehículo propiedad de la demandada y que condujo a dicha planta y que por lo tanto, se dispuso a abrir la cortina del camión haciendo uso del gancho provisto por la demandada, cuando al intentar enganchar la cortina y halar el gancho cedió y deslizó sin enganchar, lo que ocasionó que cayera de espaldas colocando su brazo izquierdo para evitar golpearse la cabeza al caer; que por su reacción al colocar el brazo izquierdo para evitar golpearse la cabeza, trajo consigo que sufriera de un TRAUMATISMO EN EL CODO IZQUIERDO POR CAÍDA, lo que ocasionó FRACTURA DE CABEZA RADIAL. Niega, rechaza y contradice que: el demandante viendo la gravedad de la lesión sufrida procedió a sujetar el brazo afectado, y se dirigió al supervisor de despacho de la codemandada en Planta Cagua, el ciudadano Pedro Riera quien viendo la gravedad de la lesión procedió a trasladarlo al servicio de enfermería y primeros auxilios de dicha planta. Que ya en las instalaciones de enfermería de la planta, fue atendido por la enfermera de guardia quien procedió a administrarle un analgésico por vía intramuscular, y le colocó un cabestrillo ordenando su traslado al Hospital de Cagua a través de la ambulancia de dicha planta; que el demandante a las 11:30 p.m., llegó al servicio de emergencia del Hospital de Cagua donde fue atendido por los médicos de guardia quienes de los primeros chequeos decidieron ordenar su traslado a un centro de salud privado donde obtuviera una placa de rayos x, y así determinar la gravedad de la lesión; que atendiendo a lo ordenado fue trasladado en la ambulancia de la codemandada al centro médico cagua donde a la 1:00 a.m., del 05 de octubre de 2010 se elaboró la placa solicitada. Placa que se le entregó a los médicos del Hospital de Cagua, quienes diagnosticaron el traumatismo previamente indicado y procedieron a fijar la lesión e inmovilizar la lesión, recomendando a su vez una solución quirúrgica. Niega, rechaza y contradice que: el demandante el día miércoles 06 de octubre de 2010, ya en la ciudad de Maracaibo en el Estado Zulia, se trasladó al Hospital Noriega Trigo donde fue atendido en la Unidad de Emergencias donde le solicitaron la realización de otras placas de RX; que se dirigió al Centro Médico María de San José donde fue atendido por la ciudadana Johann Zambrano quien es Técnico de Radiología, y quien procedió a obtener las placas requeridas; que una vez presentadas esas placas en el Noriega Trigo, se le diagnosticó TRAUMATISMO EN EL CODO IZQUIERDA POR CAÍDA, lo que ocasionó FRACTURA DE CABEZA RADIAL recomendándole cirugía para evitar una consolidación viciosa de la fractura. Niega, rechaza y contradice que el demandante lo diagnosticado por el personal médico del Hospital Noriega Trigo, fue corroborado y confirmado con los exámenes médicos practicados en el decurso de la investigación precitada, de manera tal que el 18 de agosto de 2011 el médico especialista en medicina ocupacional adscrito a DIRESAT Zulia, dictó Certificación donde establece que sufrió un Accidente de Trabajo, TRAUMATISMO EN EL CODO IZQUIERDA POR CAÍDA, lo que ocasionó FRACTURA DE CABEZA RADIAL, lo que le ocasiona una Discapacidad Parcial y Permanente con limitación para el desarrollo de actividades manuales que impliquen el manejo de cargas pesadas, y esfuerzo muscular con el miembro superior izquierdo, para el caso del brazo izquierdo. Niega, rechaza y contradice que dicha certificación, fue producto de investigación que condujera la DIRESAT Zulia del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL); que del expediente mencionado, se constata que la demandada no cumple con lo preceptuado en el artículo 46 de la LOPCYMAT y los artículos 67 y 69 de su reglamento parcial, todo ello debido a que no dispone de un Comité de Salud y Seguridad Laboral; que la demandada no dispone de un servicio de salud y seguridad en el trabajo tal como los dispone los artículos 39, 40, y 56 en su numeral 15 todos de la LOPCYMAT, y los artículos 20 al 27 del reglamento parcial; que la demandada no se encontraba registrada en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Que los trabajadores no fueron informados por escrito de los principios de prevención de condiciones inseguras o insalubres, tal como lo dispone el artículo 53 numeral 1, 56 numerales 3 y 4 de la LOPCYMAT. Niega, rechaza y contradice que el accidente ocurrió cuando se encontraba prestando servicios para la demandada, y que puede constatarse que el mismo tuvo lugar en las instalaciones de CERVECERÍA REGIONAL, C.A., conocidas como Planta Cagua; que por lo anterior, es por lo que le correspondan los siguientes conceptos: por Responsabilidad Objetiva: Teoría del Riesgo Profesional, según la cual la demandada deberá proceder el pago del resarcimiento por daño moral con independencia de la culpa o negligencia del patrono; y por lo tanto, reclama la cantidad de Bs. 150.000,oo.; que Responsabilidad Subjetiva: reclama los siguientes conceptos derivados de la misma: por Lucro Cesante reclama la cantidad de Bs. 93.359,70. Por Daño emergente reclama la cantidad de Bs. 100.000,oo. De conformidad con el artículo 130 numeral 4to de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo reclama por la Discapacidad Parcial y Permanente la cantidad de Bs. 54.353,25. Por concepto de Secuelas o Deformidades Permanente de conformidad con los artículos 70 y 71 de la Discapacidad Parcial y Permanente reclama la cantidad de Bs. 77.779,75. HECHOS CONTROVERTIDOS Estudiados como han sido tanto el libelo de la demanda, conjuntamente con los escritos de contestación a la misma, así como los alegatos formulados en la audiencia oral pública y contradictoria de apelación, se establece en esta segunda instancia de cognición lo siguiente: 1- Determinar la procedencia o no del pago de las indemnizaciones por daños materiales y morales derivados de un accidente de origen ocupacional a saber: a) reclamo de las indemnizaciones previstas en el artículo 560 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo, derivadas de la responsabilidad objetiva del patrono, tanto por daños materiales, como daño moral. b) el reclamo de las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, cuya procedencia se deriva de la responsabilidad subjetiva del empleador, y; las indemnizaciones derivadas del hecho ilícito del patrono, previstas en el Código Civil y en el artículo 573 de la Ley Orgánica del trabajo. Lucro cesante, y daño emergente de conformidad con el artículo 1273 del Código Civil. Observándose que en la presente causa se encuentra fuera del debate probatorio la fecha de inicio y terminación de la relación laboral, la ocurrencia de un accidente, la falta de cualidad de la codemandada Cervecería Regional – no siendo apelado ante esta Instancia-, la prejudicialidad alegada por la parte codemandada, por lo tanto estos puntos se encuentran firme en la presente decisión, en virtud de no haber sido objeto de la presente apelación. Así se establece. DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA PROBATORIA Según la forma como han quedado establecidos los hechos controvertidos en el presente asunto, teniendo en consideración la forma como ha resultado la litis, en virtud del contenido del libelo de la demanda, la contestación, la sentencia de primera instancia, y los argumentos expuestos por ambas partes en la audiencia de apelación, pasa a pronunciarse este Tribunal sobre el fondo de la controversia, señalando la distribución de la carga probatoria: Le corresponde a la parte demandada demostrar ante esta Segunda Instancia la improcedencia de las indemnizaciones por accidente ocupacional peticionadas por la parte actora, ya que en materia de infortunios laborales, el trabajador tiene diversas opciones a su favor al momento de reclamar las indemnizaciones por daños materiales y morales derivados de una enfermedad o accidente ocupacional, pudiendo concurrir tres pretensiones, con fundamentos legales diversos, a saber: a) reclamo de las indemnizaciones previstas en el artículo 560 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo, derivadas de la responsabilidad objetiva del patrono, tanto por daños materiales, como daño moral. b) el reclamo de las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, cuya procedencia se deriva de la responsabilidad subjetiva del empleador, y; c) las indemnizaciones derivadas del hecho ilícito del patrono, previstas en el Código Civil. En el presente caso, se observa que el accionante optó por reclamar, por una parte, la indemnización por responsabilidad objetiva del empleador prevista en la Ley Orgánica del Trabajo, específicamente con fundamento en el artículo 560 y siguientes, en concordancia con el artículo 1.196 del Código Civil, incluyendo el daño moral, y de otra parte, la Indemnización por incapacidad establecida en el artículo 130, numeral 5 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, procediendo a verificar la procedencia o no de lo peticionado. Así se establece. Por otra parte, con relación al punto denunciado referido a la responsabilidad subjetiva, peticionada por el actor en su escrito libelar corresponde a verificarse la procedencia o no en el presente asunto. Así se establece. A continuación se valorarán las pruebas promovidas que constan en el expediente, a los fines de establecer cuáles de los hechos controvertidos en el proceso han sido demostrados. PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDANTE 1- Promovió las siguientes documentales: 1.1- Promovió en un (01) folio útil, acta emanada de la Inspectoría del Trabajo sede General Rafael Urdaneta. Visto por este tribunal de alzada, que riela en el folio número 53 del expediente “Acta” levantada por la Inspectoría del Trabajo sede General Rafael Urdaneta, a los veintidós (22) días del mes de agosto del año 2011, en donde se observa que la empresa codemandada TRANSPORTE Y SERVICIOS SARAIN, C.A., efectuó el pago al ciudadano CASANOVA PEREA ANGEL DAVID, de los conceptos laborales derivados de la relación laboral que los unió, siendo esto cancelado mediante dos (02) cheques por la cantidad de Bs.7.500. Así las cosas, este Tribunal de Alzada le otorga pleno valor probatorio, en virtud de arrojar que la empresa en presencia de la funcionaria de trabajo en la sala de reclamo procedió a efectuar pago relacionado a los conceptos derivados del vinculo laboral, en consecuencia posee valor probatorio, en virtud de arrojar cantidades dinerarias canceladas al trabajador por parte de la empresa codemandada TRANSPORTE Y SERVICIOS SARAIN, C.A. Así se establece. 1.2- Promovió en diez (10) folios útiles, recibos de pagos entregados por la sociedad mercantil TRANSPORTE Y SERVICIOS SARAIN, C.A., (TRANSAICA) al actor durante la relación laboral. Visto por este Tribunal de Alzada, que riela en la presente causa en los folios 54 al folio 63 del expediente, recibos de pago sin membresía pero aceptados y admitidos por la empresa codemandada TRANSPORTE Y SERVICIOS SARAIN, C.A., (TRANSAICA), donde se observa los pagos por viáticos cancelados al accionante, señalando como descripción “ Cagua Planta” “Cagua Cabimas” “Cagua Sur” “Cagua Ojeda”, todos del año 2010, igualmente se observan recibos de fecha 01/10/10 donde señalan en la descripción “Planta Vigia” y “Planta los puertos”, y el recibo de fecha 08/10/10 se observa “Planta Cagua” y “Cagua Coro”, siendo los únicos recibos con fechas cercanas a la ocurrencia del accidente, sin embargo no se desprende con exactitud alguna información relacionado con los hechos controvertidos en la presente causa, más allá de informar que el accionante entre sus funciones como conductor le correspondía trasladarse a distintos destino durante el mes, en consecuencia se desechan los recibos de pago consignados. Así se establece. 1.3- Promovió en cuarenta y dos (42) folios útiles, copia certificada de expediente número ZUL-47-IA-11-0637 sustanciado en la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Zulia del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral. Visto por este Tribunal de Alzada, que riela en la presente causa en los folios números 64 al folio 94, orden de trabajo del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Zulia, donde se observa la descripción del accidente en los siguientes términos: “Fui a abrir la cava para descargar una carga de estivas y al momento en que (sic) iva a abrir la cortina se me pelo el gancho y me caí de espalda metiendo el brazo izquierdo y se me fracturo”; igualmente se observan las observaciones realizadas por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Zulia en donde se constato la gestión en materia de Salud y Seguridad en los siguientes términos: “ …1-Se constata que no existe el Comité de Seguridad y Salud Laboral, como lo establece el artículo 46 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT) y artículo 67 y 69 del Reglamento Parcial de la misma ley, por tal motivo se le ordena a dicha empresa Constituir y registrar ante el Inpsasel el comité de Seguridad y Salud Laboral en un plazo de 30 días hábiles para dar cumplimiento a los artículos antes Indicados…Se constato que la empresa no posee un servicio de Salud y Seguridad en el Trabajo…en tal sentido se ordena a dicha empresa conformar de manera multidisciplinaria el Servicio de Salud y Seguridad en un plazo de 30 días hábiles…Se constata que dicha empresa no posee un Programa de Seguridad y Salud en el Trabajo…por tal motivo se le ordena a dicha empresa realizar el Programa…Se constata que la empresa no esta registrada ante el IVSS…manifestó que se están haciendo los tramites para el registro…A continuación se procede a constatar el derecho Individual Colectivo en Materia de Salud y Seguridad, constatándose lo siguiente: 4.1-Se constata que los trabajadores no fueron informados por escrito de los principios de la prevención de los condiciones inseguras o insalubres, como lo establece el artículo 53…Se constato que la empresa no realiza Formación o Información periódica en Materia de Salud y Seguridad…Se constata que la empresa no realiza entrega de los equipos de protección personal a sus trabajadores…Siendo las 11:31 a.m se apersonaron los ciudadanos Yelitza Moncada y otros….Se constata que la empresa no realizo la declaración formal ante el Inpsasel de accidente ocurrido al accidente Ángel Casanova…Se consigna copia simple de la Inscripción de la empresa ante el IVSS y del trabajador objeto de la actuación, quedando sin efecto el punto 3.4 del presente informe…A continuación se procede a tomar la declaración por parte del patrono del accidente ocurrido al ciudadano Ángel Casanova, manifestando el ciudadano Eduardo Mora lo siguiente: El Trabajador se encontraba en la Planta de Cervecería Regional – Planta Cagua el día 04/10/10 en las horas de la noche, estaba abriendo la Cortina de la Cava Cervecería – Placa S6W-VAW perteneciente a la empresa Transporte y Servicios SARAIN, C.A., cuando quiso tomar el gancho de la cortina, se le pelo (no enganchando bien en el orificio ubicado en el medio de la cortina) cayendo (sic) de espalda lo que le ocasionó (sic) fractura de cubito del brazo izquierdo…” Por otro lado se observa que el mencionado Instituto certifico el accidente de trabajo, señalando que le origino una Discapacidad Parcial Permanente, por todo lo antes transcrito este Tribunal Superior le otorga pleno valor probatorio al documento público relativo al informe del origen del accidente ocupacional a los efectos de resolver la presente controversia. Así se establece. 1.4- Actas de Asamblea General Extraordinaria de Accionista de la sociedad mercantil TRANSPORTE Y SERVICIOS SARAIN, C.A. Visto por este tribunal de alzada que en el escrito de promoción de pruebas no se hace mención a las referidas documentales anexas al legajo de pruebas consignadas, sin embargo, rielan en la presente causa y deben ser apreciados, por lo tanto se desprende que constan Acta de Asamblea General Extraordinaria en nueve (09) folios útiles, las cuales no son valoradas por esta sentenciadora, en virtud de no arrojar elementos que ayuden a dilucidar la presente controversia. Así se establece. 1.5- Promovió en cinco (05) folios útiles, copias fotostáticas de certificados de incapacidad expedidos por el médico tratante del Seguro Social, y copia de forma 14-02. Visto por este tribunal de alzada que las documentales en referencia consta de certificados de incapacidad del IVS, donde se observa ciertos períodos de incapacidad en el año 2011, igualmente costa la forma 14-02 donde se observa que registraron al accionante de autos, sellado por el IVSS en fecha 06/07/2010, vale decir, con fecha anterior a la ocurrencia del accidente, en consecuencia se le otorga pleno valor probatorio. Así se establece. 1.6- Promovió en un (01) folio útil, Orden de Radiología emanada del Centro Médico Cagua distinguida con el No. 147770 de fecha 05-10-2010 a nombre del actor, y en su reversa constancia de consumo de servicios de pacientes recibido en dicho Centro de Salud y distinguido con el No. 1165282. Visto por esta Alzada, que riela en el folio número 110 del expediente documental a la que se hace referencia, la cual en primer lugar no es legible, imposibilitando su apreciación, aunado al hecho de que la parte demandada TRANSPORTE Y SERVICIOS SARAIN, C.A, (TRANSAICA) impugnó la documental por cuanto viola el principio de alteridad de la prueba; la parte promovente insistió en su valor probatorio, sin embargo al no poderse apreciar el contenido de la misma por encontrarse borrosa la misma es desechada del acervo probatorio que conforma la presente causa. Así se establece.- 1.7-Promovió en tres (03) folios útiles, copia certificada de actas de nacimiento de JESÚS DAVID CASANOVA APALMO, YULIANA CHIQUINQUIRA CASANOVA APALMO y FREDDY BRAVO FERNANDEZ, los dos primeros hijos biológicos del actor, y el tercero hijo de su concubina. Visto por este Tribunal de Alzada, las documentales en referencia las cuales no guardan relación con los hechos controvertidos en el presente asunto, en consecuencia son desechados del acervo probatorio. Así se establece.- 1.8- Promovió constancia de concubinato. Visto por este Tribunal de Alzada, las documentales en referencia las cuales no guardan relación con los hechos controvertidos en el presente asunto, en consecuencia son desechados del acervo probatorio. Así se establece.- 1.9- Promovió en seis (06) folios útiles, copia de la página que conforman la libreta número 4431528 asociadas a la cuenta de ahorro número 0116-0104-96-019988279 del Banco Occidental de Descuento cuyo titular es el actor. Visto por este tribunal de alzada, copia simple del número de cuenta del BOD, lo cual no ayuda en lo absoluta a dilucidar la presente controversia, en consecuencia es desechada del acervo probatorio. Así se establece. 1.10- Promovió en cuatro (04) folios útiles, Placas RX emanadas de diferentes Centros de Salud. Visto por este tribunal de alzada, que en la oportunidad de la audiencia de apelación la parte demandada TRANSPORTE Y SERVICIOS SARAIN, C.A., (TRANSAICA) impugnó las mismas por cuanto emanan de un tercero; la parte promovente insistió en su valor probatorio, sIn embargo se observa que en la presente causa no existe controversia alguna en cuanto a la patología presentada por el accionante de autos, en consecuencia la documental no arroja elementos que ayuden a dilucidar la presente controversia, por lo tanto es desechada del acervo probatorio. Así se establece. 1.11- Promovió en un (01) folio útil, factura número 540740 con número de control 00-0187619 emanado del Centro Médico Madre María de San José de fecha 28 de octubre de 2010. Visto por este tribunal de alzada, la parte demandada TRANSPORTE Y SERVICIOS SARAIN, C.A, (TRANSAICA) impugnó la misma por cuanto emana de un tercero; la parte promovente insistió en su valor probatorio, en consecuencia es desechada del acervo probatorio, en virtud de no arrojar elementos que ayuden a dilucidar la presente controversia. Así se establece. 2.- Promovió prueba de informes: 2.1- Solicito se oficiara a la CAJA REGIONAL DE OCCIDENTE DEL INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, a los fines que informe a éste Tribunal: a) la denominación social, número de empresa, actividad y domicilio tal como fueran cumplimentadas en el formato 14-01 de la empresa o empresas que registraron en el Seguro Social a el actor en el período de enero 2007 a agosto 2011; b) la ocupación u oficio indicado en el formato de registro del asegurado 14-02, y la fecha de recepción de dicho formato en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales correspondientes al registro del actor en el período de enero 2007 a agosto 2011. Visto por esta alzada, que para el día y hora de la celebración de la Audiencia de Juicio y hasta la presente fecha no constan en el expediente resultas de lo solicitado, éste Tribunal al no existir material probatorio no se pronuncia al respecto. Así se establece.- 2.2- Solicito se oficiara al BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, a los fines que informe a éste Tribunal: a) si el actor es el titular de la cuenta de ahorros número 0116-0104-96-019988279; b) se confirme y ratifique que la libreta número 4431528 está asociada a la cuenta de ahorros número 0116-0104-96-019988279 y que dicha libreta fue entregada al actor; c) se detallen los depósitos efectuados en dicha cuenta en el período comprendido entre los meses de agosto 2010 a abril 2011, detallando los montos acreditados, el nombre del depositante y la fecha del depósito efectuado. Visto por este tribunal de alzada, que en fecha 18 de julio del año 2012, se recibió del BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO respuesta de lo solicitado, donde no se constata elementos que ayuden a dilucidar la presente controversia, en consecuencia es desechada del acervo probatorio. Así se establece.- 2.3- Solicito se oficiara al CENTRO MÉDICO CAGUA, a los fines que informe: a) si el 05-10-2010 a la 1:02 a.m., se expidió un consumo de servicios a pacientes en su sede principal en la ciudad de Cagua Estado Aragua, identificado con el número 1165282 a nombre del actor; b) se confirme que el día y hora indicado en el punto 1 el ciudadano actor fue atendido en sus instalaciones de la ciudad de Cagua, a los efectos de practicársele un examen radiológico para lo que se emitió la orden número 147770. Visto por este tribunal de alzada, que para el día y hora de la celebración de la Audiencia de Juicio y hasta la presente fecha no constan en el expediente resultas de lo solicitado, éste Tribunal al no existir material probatorio no se pronuncia al respecto. Así se establece. 3.- Promovió las siguientes testimoniales: 3.1- Promovió la testimonial jurada de los ciudadanos ELI GREGORIO CASANOVA, JUNIOR RAFAEL TORRE y FRANKLIN CASANOVA. Visto por este Tribunal de Alzada, que las testimoniales en referencia no fueron evacuadas en la oportunidad de la audiencia de juicio, por lo tanto no existe material alguno sobre el cual emitir pronunciamiento. Así se establece. 4.- Promovió prueba de exhibición: 4.1.- Solicito a la co-demandada TRANSPORTE Y SERVICIOS SARAIN, C.A., (TRANSAICA) la exhibición de los siguientes documentos: - Registro de asegurado 14-02: Visto por esta Alzada, que en la oportunidad de la audiencia de juicio la parte demandada reconoció la referida documental ya que se encuentra consignado en el expediente número ZUL-47-IA-11-0637 sustanciado en la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Zulia del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral, y consignada entre las documentales promovidas por la parte actora, se tiene que ya esta superioridad pronuncio su apreciación teniéndose aquí por reproducida la misma. Así se establece.- - Originales de los recibos de pagos: Al efecto, la parte demandada consignó los recibos de pagos solicitados, reconociendo a su vez los recibos consignados por el actor, sin embargo no se desprende con exactitud alguna información relacionado con los hechos controvertidos en la presente causa, más allá de informar que el accionante entre sus funciones como conductor le correspondía trasladarse a distintos destino durante el mes, en consecuencia se desechan los recibos de pago consignados. Así se establece. - Constancia de los depósitos bancarios efectuados por la demandada desde el 12 de agosto del 2010 al 14 de abril de 2011 en la cuenta número 0116-0104-96-019988279 del BOD: Al efecto, la parte demandada consignó los mismos, reconociendo a su vez la Libreta de Ahorro consignada por el actor, sin embargo al no ayudar en lo absoluto a resolver la presente controversia, los mismos son desechados del acervo probatorio que conforma la presente causa. Así se establece. - Documentos donde puedan constatarse la entrega de equipos de protección personal al actor y los equipos entregados con la fecha de entrega y su firma: Visto por este Tribunal de Alzada, que la parte accionada consignó la entrega de equipos de protección personal al actor, los cuales serán valorados con las pruebas consignadas por la demandada. Así se establece.- - Documentos donde pueda constatarse la notificación de riesgos y su alcance mostrando la fecha de notificación y la firma: Visto por este Tribunal de Alzada, que la parte accionada consignó las documentales solicitadas, los cuales serán valorados con las pruebas consignadas por la demandada. Así se establece.- 4.2- Solicito a la co-demandada CERVECERIA REGIONAL C.A., la exhibición de los siguientes documentos: - Registro de control de acceso al centro de producción denominado Planta Cagua en el período del 03-10-2010 al 05-10-2010, donde se indica el vehículo que accedió a dichas instalaciones indicando su número de placa, el nombre y cédula de identidad del conductor y la empresa contratista que prestaba servicios para esa fecha: Al efecto, la parte accionada consignó en la Audiencia de Juicio lo solicitado por el actor; en consecuencia se le otorga pleno valor probatorio a los registro de acceso consignados, quedando demostrado que para las fechas del 03-10-2010 al 06-10-2010, que el actor no tuvo acceso a la sede de la ciudad de Cagua de la demandada CERVECERIA REGIONAL C.A. Así se establece. - Registros de accidentes ocurridos en las instalaciones Planta Cagua, tanto registros de control interno como el de información inmediata suministrada al INPSASEL y la posterior declaración del accidente a dicho instituto, que hayan ocurrido en dichas instalaciones entre el 03-10-2010 y el 05-10-2010: Al efecto, la parte accionada alega que no existen tales documentos y por lo tanto no hay nada que exhibir; en consecuencia se observa que la empresa codemandada no llevaba los registros del control interno mentados, los cuales serán considerados en las conclusiones del presente fallo. Así se establece. - Registros de atención médica en los servicios de emergencia y enfermería de Planta Cagua, y registros de traslados realizados por los servicios de ambulancia de dicha planta en el período entre el 03-10-2010 y el 05-10-2010. Al efecto, la parte accionada alega que no existen tales documentos y por lo tanto no hay nada que exhibir; en consecuencia se observa que la empresa codemandada no llevaba los registros del control interno mentados, los cuales serán considerados en las conclusiones del presente fallo. Así se establece. PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE CODEMANDADA TRANSPORTE Y SERVICIOS SARAIN, C.A., (TRANSAICA) 1.-Promovió las siguientes documentales: 1.1- Promovió constante de cuarenta y cuatro (44) folios útiles, copia de expediente emitido por el INPSASEL. Visto por este Tribunal de Alzada, que las copias en referencia fueron igualmente consignadas por la parte actora, por lo cual este Tribunal de Alzada emitió su respectivo pronunciamiento en la parte ut supra de la presente decisión, en consecuencia se tiene por reproducida aquí su apreciación. Así se establece. 1.2- Promovió constante de diez (10) folios útiles, recibos de pago y gastos de viáticos del trabajador. Visto por este Tribunal de Alzada, que las copias en referencia fueron igualmente consignadas por la parte actora, por lo cual este Tribunal de Alzada emitió su respectivo pronunciamiento en la parte ut supra de la presente decisión, en consecuencia se tiene por reproducida aquí su apreciación. Así se establece. 1.3- Promovió constante de tres (03) folios útiles, suspensiones médicas emitidas por el IVSS. Visto por este Tribunal de Alzada, que las copias en referencia fueron igualmente consignadas por la parte actora, por lo cual este Tribunal de Alzada emitió su respectivo pronunciamiento en la parte ut supra de la presente decisión, en consecuencia se tiene por reproducida aquí su apreciación. Así se establece. 1.4- Promovió constante de un (01) folio útil, Acta levantada ante la Sala de Reclamos de la Inspectoría del Trabajo sede General Rafael Urdaneta. Visto por este Tribunal de Alzada, que la documental en referencia fue igualmente consignadas por la parte actora, por lo cual este Tribunal de Alzada emitió su respectivo pronunciamiento en la parte ut supra de la presente decisión, en consecuencia se tiene por reproducida aquí su apreciación. Así se establece. 1.5- Promovió constante de un (01) folio útil, base de datos del actor. Visto por este tribunal de Alzada, que riela en el expediente en el folio número 194 documental donde se observa los datos personales del accionante, sin embargo, de la referida documental no se desprenden elementos que ayuden a dilucida la presente controversia, en consecuencia se desecha.Así se establece. 1.6- Promovió constante de un (01) folio útil, constancia de entrega de implementos de seguridad, firmados por el actor. Visto por este tribunal de alzada, que riela en el folio número 196 del expediente documental “constancia de entrega de implementos de seguridad”, donde se observa que en fecha 06 de julio del año 2010, el accionante de autos Ángel Casanova recibió implementos de seguridad tales como, lentes de seguridad, casco de seguridad, botas de seguridad, guantes antiporte, uniforme y otros, en consecuencia se le otorga pleno valor probatorio. Así se establece. 1.7- Promovió constante de un (01) folio útil, constancia de aleccionamiento de riesgos en el trabajo (notificación de riesgos) firmada en original por el actor. Visto por este Tribunal de Alzada, que en al Audiencia de Juicio la parte actora alegó que no era su firma mostrando dudas al respecto, por lo que la parte promovente promovió el cotejo señalando los respectivos documentos indubitados. En fecha 08 de octubre de 2012, la parte demandada promovente desistió de la prueba de cotejo, ahora bien se observa que la referida prueba aparece dentro del legajo de documentales que conforman en procedimiento aperturado por el Inpsasel, en consecuencia se le otorga pleno valor probatorio arrojando que en fecha 06 de julio del año 2010, la parte actora dejo constancia de haber recibido el aleccionamiento de riesgos en el trabajo. Así se establece.- 1.8- Promovió constante de un (01) folio útil, forma 14-02 emitida por el IVSS como constancia de la inscripción del actor. Visto por este Tribunal de Alzada, que la copia en referencia fue igualmente consignada por la parte actora, por lo cual este Tribunal de Alzada emitió su respectivo pronunciamiento en la parte ut supra de la presente decisión, en consecuencia se tiene por reproducida aquí su apreciación. Así se establece. 1.9- Promovió constante de un (01) folio útil, original emitido por el IVSS referido a solicitud número N00967509 del sistema TIUNA (SAIME). Visto por este tribunal de alzada, que la documental en referencia no ayuda a dilucidar la presente controversia, en consecuencia es desechada del acervo probatorio. Así se establece. 1.10- Promovió constante de cuatro (04) folios útiles, constancia del INPSASEL en copias del nombramiento de los delegados de prevención, así como constitución del comité de seguridad y salud laboral. Visto por este Tribunal de Alzada, la documental en referencia arroja que la empresa codemandada TRANSPORTE Y SERVICIOS SARAIN, C.A., registro el comité de seguridad y salud laboral en fecha 13/06/2011, vale decir, después de la fecha de ocurrencia del mentado accidente, en consecuencia se le otorga pleno valor probatorio. Así se establece. 1.11- Promovió constante de un (01) folio útil, factura número 540740 emitida por el Centro Médico Madre María de San José. Visto por este Tribunal de Alzada, que las copias en referencia fueron igualmente consignadas por la parte actora, por lo cual este Tribunal de Alzada emitió su respectivo pronunciamiento en la parte ut supra de la presente decisión, en consecuencia se tiene por reproducida aquí su apreciación. Así se establece. 1.12- Promovió constante de un (01) folio útil, Orden Radiológica número 147770 emitida por el Centro Médico Cagua. Visto por este Tribunal de Alzada, que la documental en referencia no arroja elementos que ayuden a dilucidar la presente controversia, en consecuencia es desechada del acervo probatorio. Así se establece. 1.13- Promovió constante de un (01) folio útil, factura número 000012 emitida por el Laboratorio Clínico la Santísima Trinidad. Visto por este Tribunal de Alzada, que la documental en referencia arroja que la empresa codemandada cancelo los exámenes de laboratorios del accionante Ángel David Casanova, en consecuencia se le otorga valor probatorio a los fines de dilucidar la presente controversia. Así se establece. 1.14- Promovió constante de un (01) folio útil, factura número 0949 emitida por la Dra. Rossana Hernández. Visto por este Tribunal de Alzada, que la documental en referencia arroja que la empresa codemandada cancelo espirometría del accionante Ángel David Casanova, en consecuencia se le otorga valor probatorio a los fines de dilucidar la presente controversia. Así se establece. 1.15- Promovió constante de seis (06) folios útiles, copia simple de Acta de Asamblea de la sociedad mercantil TRANSPORTE Y SERVICIOS SARAIN, C.A., (TRANSAICA). Visto por este Tribunal de Alzada, que la documental en referencia ya fue valorada ut supra, por lo que se tiene aquí por reproducida su apreciación. Así se establece. 1.16- Promovió constante de dos (02) folios útiles, Informe del delegado de prevención de fecha 09 de octubre de 2011, que riela en el folio número 224,225. Visto por este Tribunal de Alzada, informe del delegado o delegada de prevención, donde consta que fue en fecha 13/10/2005, sin embargo en el sello poco visible realizado por el Inpsasel se nota que la fecha 09 de noviembre del año 2011, en consecuencia se le otorga valor probatorio, a los fines de resolver la presente controversia. Así se establece. 2.- Promovió prueba de informe: 2.1-Solicitó se oficiara al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS) CAJA REGIONAL, a los fines que informe al Tribunal: a) Si el actor se encuentra inscrito por ante el IVSS; b) Informe el nombre y número de patrono que tiene actualmente al momento del recibo de este oficio, inscrito por ante el IVVS el actor; c) Informe si entre el período del 01 de julio de 2010, el ciudadano actor, estuvo inscrito en el IVSS por parte de la sociedad mercantil TRANSPORTES Y SERVICIOS SARAIN, C.A.; d) Sirva informar el estatus (cesante o activo) actual del trabajador actor. Visto por este Tribunal de Alzada que para el día y hora de la celebración de la Audiencia de Juicio y hasta la presente fecha no constan en el expediente resultas de lo solicitado, éste Tribunal al no existir material probatorio no se pronuncia al respecto. Así se establece.- 2.2-Solicitó se oficiara al INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES (INPSASEL), a los fines que informe al Tribunal: a) Si por ante el INPSASEL ocurrió el actor; b) Si el INPSASEL investigó supuestamente un accidente de trabajo bajo el expediente de investigación No.- ZUL-47-IA-11-0637, sirva remitir a este Tribunal HISTORIA CLINICA OCUPACIONAL; c) Sirva remitir a este despacho judicial COPIAS CERTIFICADAS, tanto del expediente de investigación No.- ZUL-47-IA-11-0637, así como Historia Clínica Ocupacional No. ZUL-12.380-11; d) Sirva informar si bajo el No. ZUL-17-I-6024-004276, se encuentra inscrito el COMITÉ DE SEGURIDAD Y SALUD LABORAL de la Sociedad Mercantil TRANSPORTE Y SEVICIOS SARAIN, C.A. Al efecto, en fecha 04-06-2012 llegaron resultas de lo solicitado; consignado copia del respectivo procedimiento en consecuencia la valoración fue ut supra establecida y se tiene aquí por reproducida su apreciación. Así se establece.- 2.3-Solicitó se oficiara al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA VIVIENDA Y HABITAT, BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HABITAT, a los fines que informe al Tribunal: a) Si por ante el BANAVIH se encuentra actualmente inscrita la Sociedad Mercantil TRANSPORTE SARAIN, C.A.; b) Si su número es FAOV: 00487139. Al efecto, en fecha 04 de julio de 2012 llegaron resultas de lo solicitado; informando que está afiliada al fondo de ahorro obligatorio para la vivienda (FAOV), sin embargo la misma no arroja elementos que ayuden a dilucidar la presente controversia, en consecuencia es desechada su apreciación. Así se establece.- 2.4- Solicitó se oficiara a INVERSIONES SABENPE, C.A., a los fines que informe al Tribunal: a) Si el actor presta servicios para esa sociedad mercantil; b) Si ante los registros de esa empresa, el mencionado ciudadano se encuentra inscrito en el IVSS; c) Informe la fecha de ingreso y la situación actual del mencionado trabajador (activo o cesante) y en el caso de ser cesante informe la fecha de egreso. Al efecto, el día y hora para la celebración de la Audiencia de Juicio la parte promovente insistió en la prueba solicitada, siendo la misma ratificada por éste Tribunal, y en fecha 24 de septiembre de 2012 se consignaron resultas de lo solicitado; siendo así, quien sentencia desecha la misma del acervo probatorio por cuanto el tiempo de servicio indicado en la resulta no guarda relación con los hechos controvertidos en el presente asunto. Así se establece.- 2.5-Solicitó se oficiara a la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS, a los fines que informe al Tribunal: a) Si el actor tiene cuenta de ahorros del BOD número 0116-0104-96-0199882797; b) sirva informar acerca de los movimientos realizados en la mencionada cuenta en el período comprendido entre el 06 de julio de 2010 y 30 de julio de 2011, ambas fechas inclusive. Al efecto, en fecha 11 de julio de 2012 se consignaron al expediente las resultas de lo solicitado; y al no arrojar elementos que ayuden a dilucidar la presente controversia la misma es desechada. Así se establece.- 2.6- Solicitó se oficiara a la INSPECTORÍA DEL TRABAJO SEDE GENERAL RAFAEL URDANETA, a los fines que informe al Tribunal: a) Si por ante la sala de reclamos de esa Inspectoría del Trabajo acudió el actor; b) remita a este despacho judicial copia certificada del expediente signado con el No.- 059-2011-03-01816. Al efecto, en fecha 19 de junio de 2012 se consignaron al expediente las resultas de lo solicitado; donde se informo que el actor acudió a la Sala de Reclamo, remitiendo procedimiento de pago voluntario, en consecuencia se le otorga pleno valor probatorio y serán concatenada con las demás probanzas que conforman la presente causa. Así se establece 2.7- Solicitó se oficiara al LABORATORIO CLÍNICO LA SANTISIMA TRINIDAD, a los fines que informe al Tribunal: a) Si por ante esa Institución de salud acudió el actor; b) Si se le realizaron exámenes de laboratorio en fecha 08 de octubre de 2010; c) Si la factura No. 000012, de fecha 08 de octubre de 2010, fuera cancelada por la sociedad mercantil TRANSPORTE SARAIN, C.A; d) Si la factura número 000012, está referida a servicios médicos prestados al actor. Al efecto, en virtud que para el día y hora de la celebración de la Audiencia de Juicio y hasta la presente fecha no constan en el expediente resultas de lo solicitado, éste Tribunal al no existir material probatorio no se pronuncia al respecto. Así se establece.- 2.8- Solicitó se oficiara a la DRA. MARIA HERNANDEZ RANGEL, a los fines que informe al Tribunal: a) Si por ante esa Institución de salud acudió el actor; b) Si se le realizaron exámenes de laboratorio en fecha 13 de octubre de 2010; c) Si la factura No.- 0949, de fecha 08 de octubre de 2010, fuera cancelada la Sociedad Mercantil TRANSPORTE SARAIN, C.A.; d) Si la factura número.- 0949, está referida a servicios médicos prestados al paciente actor. Al efecto, en virtud que para el día y hora de la celebración de la Audiencia de Juicio y hasta la presente fecha no constan en el expediente resultas de lo solicitado, éste Tribunal al no existir material probatorio no se pronuncia al respecto. Así se establece.- 2.9- Solicitó se oficiara al CENTRO MÉDICO CAGUA, a los fines que informe al Tribunal: a) Si por ante esa Institución de salud fuera atendido el actor; b) Sirva informar si según orden radiológica No.- 147770 se le practicó al mencionado ciudadano RX de codo derecho apy lateral; c) Informe a este despacho si la orden radiológica fuera practicada el día cinco (05) de octubre de 2010. Al efecto, en virtud que para el día y hora de la celebración de la Audiencia de Juicio y hasta la presente fecha no constan en el expediente resultas de lo solicitado, éste Tribunal al no existir material probatorio no se pronuncia al respecto. Así se establece.- 2.10-Solicitó se oficiara al CENTRO MÉDICO MADRE MARÍA DE SAN JOSÉ, a los fines que informe al Tribunal: a) Si por ante ese centro de salud privada fuera atendido el actor; b) Si esa institución emitió factura No. 540740 a nombre del actor; c) Sirva informar si la mencionada factura fuera cancelada por la Sociedad Mercantil TRANSPORTE SARAIN, C.A. Al efecto, en fecha 05 de junio de 2012 se consignaron al expediente las resultas de lo solicitado; siendo así, quien sentencia desecha las mismas del acervo probatorio por cuanto la misma ya fue consignada y valorada ut supra. Así se establece.- 2.11-Solicitó se oficiara al INSTITUTO NACIONAL DE CAPACITACIÓN Y EDUCACIÓN SOCIALISTA (INCES), a los fines que informe al Tribunal: a) Si por ante esa Institución se encuentra inscrita la Sociedad Mercantil TRANSPORTE SARAIN, C.A.; b) Informe si su número de aportante es 1200165419. Al efecto, en virtud que para el día y hora de la celebración de la Audiencia de Juicio y hasta la presente fecha no constan en el expediente resultas de lo solicitado, éste Tribunal al no existir material probatorio no se pronuncia al respecto. Así se establece.- 2.12- Solicitó se oficiara a la COORDINADORA DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA CON SEDE EN MARACAIBO, a los fines que informe al Tribunal: a) Si ante por ante el CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA cursa demanda o recurso de nulidad en contra del INPSASEL intentado por la Sociedad Mercantil TRANSPORTE SARAIN, C.A.; b) Sirva remitir copia certificada de todo el contenido del mencionado. Al efecto, en fecha 09 de mayo de 2012, se consignaron al expediente las resultas de lo solicitado; siendo así, quien sentencia desecha las mismas del acervo probatorio por cuanto considera que no aportan nada en relación a los hechos controvertidos del presente asunto. Así se establece.- 3.- Promovió prueba de exhibición: 3.1- Solicitó que el actor exhibiera la libreta de ahorros de la cuenta número 0116-0104-960199882797. Visto por este Tribunal de Alzada, que la parte codemandada TRANSPORTE SARAIN, C.A., exhibió la libreta de ahorro, sin embargo, la misma no ayuda a resolver la presente controversia, en consecuencia es desechada del acervo probatorio. Así se establece. 4.- Promovió prueba testimonial: 4.1- Promovió la testimonial jurada del ciudadano EDUARDO MORA. Al efecto, habiendo sido presentado el testigo al momento de la Audiencia de Juicio, el mismo manifestó lo siguiente: De la declaración de la testimonial del ciudadano EDUARDO MORA se desprende lo siguiente que labora para la empresa TRANSPORTE SARAIN, C.A., desde finales del año 2000; que su cargo es de asistente administrativo; que no conoce los hechos que le ocurrieron al actor, que lo que sabe es porque vía telefónica el actor lo llamó y le dijo lo del accidente; que el día 04 de octubre de 2010 no se encontraba en Cagua. Asimismo, se observa que en la audiencia de juicio la representación judicial de la parte actora realizó una serie de preguntas, a las cuales el testigo manifestó lo siguiente: que en su trabajo le corresponden dar viáticos a los choferes, sacar cuentas para que se le cancele, y los trabajadores lo llaman para informarle que necesitan dinero o si están detenidos; que Regional llama para ver que chofer tiene y él les informa; que la Fiscal le preguntó como fue el accidente y él le contó lo que el mismo actor le había dicho cuando lo llamó; que el actor condujo el camión hasta Coro y luego cree que se envió a otro conductor para traerse el camión, pero no recuerda el nombre del trabajador. La representación judicial de la parte co-demandada CERVECERÍA REGIONAL, C.A., no realizó preguntas y señaló que los hechos puntualizados por el actor son netamente referenciales. Visto por este Tribunal de Alzada, que la deposición del mencionado testigo no ayuda en lo absoluta a dilucidar la presente controversia, en consecuencia es desechado del acervo probatorio. Así se establece. PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE CODEMANDADA CERVECERIA REGIONAL, C.A. 1-Invocó el mérito favorable. Está invocación no es un medio de prueba, sino un deber de aplicación de oficio del Juez, que rige en todo el sistema probatorio. Así se establece. 2- Promovió las siguientes documentales: 2.1- Promovió constante de diez (10) folios útiles, copia del documento Constitutivo de la empresa TRANSPORTE SARAIN, C.A.., y del acta de asamblea general extraordinaria de accionistas de la misma. Visto por este Tribunal de Alzada, que las documentales en referencia ya fueron valoradas en la parte ut supra de la presente decisión, en consecuencia se tiene aquí por reproducida su apreciación. Así se establece.- 2.1- Promovió constante de treinta y nueve (39) folios útiles, comprobantes y facturas de pago con ocasión de los servicios prestados por la sociedad mercantil TRANSPORTE SARAIN, C.A., para CERVECERÍA REGIONAL, C.A. Visto por este Tribunal de Alzada, que riela desde el folio número 272 hasta el folio 310, facturas realizadas por la empresa Transporte Sarain, C.A., a la empresa Cervecería Regional por los fletes demostrándose las facturas canceladas por fletes pagados entre la sociedad mercantil TRANSPORTE SARAIN, C.A., y CERVECERÍA REGIONAL, C.A., en consecuencia posee valor probatorio, en virtud de arrojar los fletes facturados por la sociedad mercantil TRANSPORTE SARAIN, C.A., a la CERVECERÍA REGIONAL, C.A. Así se establece 3- Promovió Inspección Judicial: 3.1- Promovió inspección judicial en la sede de CERVECERÍA REGIONAL, C.A., a los fines de que el Tribunal dejara constancia de: a) las órdenes de servicio por parte de CERVECERÍA REGIONAL, C.A., con la sociedad mercantil TRANSPORTE SARAIN, C.A., para el mes de octubre de 2010. Visto por este Tribunal de Alzada, que en fecha 06-06-2012, el Alguacil dejó constancia de la incomparecencia de la parte promovente, por lo que se declara desistida dicha prueba, por lo tanto no existe material alguna sobre el cual emitir pronunciamiento. Así se establece. El Juez A-quo hizo uso de las facultades que establece el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tomando la declaración de parte del accionante señalando lo siguiente. - Que laboraba de noche y de día cuando era necesario, que su cargo era de chofer; que él iba a la planta Cagua de CERVECERIA REGIONAL, C.A., a buscar la mercancía y la transportaba a donde lo enviaran a Valera, El Vigía, Maracaibo, Cabimas; que el día del accidente llegó a la Planta a descargar unas paletas, y luego a cargar; que el accidente fue el 04-10-2010 a las 10:30 p.m., u ese día llegó agarró su turno y esperó, cuando iba a descargar se le fue el gancho, se cayó y el brazo se le torció hacia atrás, y se dirigió a enfermería donde la enfermera que estaba de turno lo inyectó, le puso una gasa y lo envió hacia el Hospital de Cagua; que ese mismo día lo vieron y la doctora le hizo un informe y lo envió a hacerse una placa, como a la 1:30 p.m., se hizo la placa y regresó al Hospital y la doctora le hizo un informe para que fuera a un CDI porque se había quedado sin recursos, que en la Planta lo ayudaron a descargar, y con los calmantes que le pusieron se llevó el Camión a Coro; que el brazo lo tenía hinchado pero no se lo inmovilizaron, pero como estaba lloviendo mucho hablo con el señor Eduardo para que alguien más se llevara el Camión de Coro a Maracaibo; que la operación debió ser de emergencia y por eso fue que perdió parte del hueso, y para el 11 de noviembre ya lo habían operado; que con el brazo no puede hacer fuerza porque le falta parte del hueso y del cartílago; que le siguieron pagando el sueldo mínimo semanal, y para el 16 de marzo de 2011, la llamaron y le dijeron que buscara algo que hacer porque no le podían seguir pagando porque él no podía manejar la Gandola, entonces solicitó que se le indemnizara el brazo y le dijeron que no; que después le hablaron de INPSASEL, y él fue ya después de operado y realizó todos los trámites, y le otorgaron el documento de incapacidad. Visto por este tribunal de alzada, que los dichos no se contradicen entre sí, por lo que son valorados en el presente asunto a los fines de dilucidar la controversia aquí planteada. Así se establece. Como colorario de lo anterior es menester para estar Alzada traer a colación parte del extracto de la sentencia emanada de nuestro Máximo Tribunal Supremo de Justicia Sala Social con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ. En el juicio que por cobro de diferencia de prestaciones sociales sigue el ciudadano NICOLÁS MAGO MARTÍNEZ, contra el INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA I.N.C.E., de fecha veintiún (21) días del mes de mayo de dos mil nueve, con respecto a la declaración de parte que dejó establecido lo siguiente: En tal sentido, se ha verificado de las actas del expediente, que en efecto, el Juez A quo de conformidad con el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que se refiere a la declaración de parte, interrogó en la respectiva audiencia a la parte demandante. Siendo ello así, cabe destacar, que la declaración de parte incluida en el Título VI, Capítulo IX de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es un mecanismo de uso procesal que si bien es facultativo y exclusivo del Juez, éste tiene su importancia cuando a través de las preguntas y repreguntas que se formulen a cualquiera de las partes en contienda sobre los hechos controvertidos, las respuestas impliquen una confesión respecto a la prestación del servicio. En el presente caso, la parte demandada recurrente sostiene que con la declaración de parte rendida por la contraria quedó demostrado el carácter de trabajador de confianza a través del resumen de preguntas y respuestas efectuadas por el Juez de Juicio y que si el Juez Superior hubiera analizado, habría determinado que efectivamente era un trabajador de confianza por tanto improcedentes las reclamaciones basadas en la Convención Colectiva del INCE, conforme lo establece la cláusula 2. Así las cosas, esta Sala, luego de una repetida lectura del contenido inserto en la recurrida, ha observado que ciertamente el tribunal de Alzada silencia la declaración rendida por ante el Juez a quo, con lo cual se materializa el vicio de inmotivación por silencio de prueba, y se impide el control de la legalidad del fallo; infringiéndose así, el contenido del ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil y del artículo 12 ibídem. Así se establece. (Subrayado del Tribunal) ESTA ALZADA PARA DECIDIR OBSERVA Analizados como han sido los alegatos expuestos por la parte demandante y demandada recurrente en el presente asunto,- pasa esta Alzada analizar el presente asunto bajo los siguientes términos: 1- Determinar la procedencia o no del pago de las indemnizaciones por daños materiales y morales derivados de un accidente de origen ocupacional a saber: a) reclamo de las indemnizaciones previstas en el artículo 560 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo, derivadas de la responsabilidad objetiva del patrono, tanto por daños materiales, como daño moral. b) el reclamo de las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, cuya procedencia se deriva de la responsabilidad subjetiva del empleador, y; las indemnizaciones derivadas del hecho ilícito del patrono, previstas en el Código Civil y en el artículo 573 de la Ley Orgánica del trabajo. Lucro cesante, y daño emergente de conformidad con el artículo 1273 del Código Civil. A los fines de dilucidar las denuncias formuladas por la parte actora y demandada con relación a las indemnizaciones por accidente laboral en la audiencia de apelación celebrada ante esta Instancia, es preciso para esta Alzada puntualizar lo siguiente: Nuestro ordenamiento jurídico prevé el régimen de indemnizaciones por accidentes de trabajo o enfermedades ocupacionales, básicamente en cuatro textos normativos distintos: la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, aplicable ratione temporis al caso de autos; la Ley del Seguro Social, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y el Código Civil. Las disposiciones establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo, respecto a este punto están contenidas en su Título VIII, “De los Infortunios en el Trabajo”, y están signadas por el régimen de la responsabilidad objetiva del empleador, contemplado en el artículo 560, según el cual el patrono debe responder e indemnizar al trabajador por los accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, provengan del propio servicio o con ocasión de él, aunque no haya imprudencia, negligencia o impericia o inobservancia de los reglamentos por parte de la empresa o de los trabajadores, siempre que no concurra alguna de las circunstancias eximentes previstas en el artículo 563 eiusdem, -casos de no responsabilidad patronal-. Dispone el artículo 563 de la Ley Orgánica del Trabajo, que el patrono queda exceptuado del pago de las indemnizaciones al trabajador, si, primero: el accidente hubiese sido provocado intencionalmente por la víctima; segundo: se debiera a una causa extraña no imputable al trabajo, y no concurriere un riesgo especial preexistente; tercero: cuando se trate de personas que ejecuten trabajos ocasionales, ajenos a la empresa del patrono; cuarto: en caso de los trabajadores a domicilio, y; quinto: cuando se trate de miembros de la familia del empleador, que trabajen exclusivamente por cuenta del mismo y vivan bajo el mismo techo. Para que prospere una reclamación del trabajador en estos casos, bastará en primer término que sea reclamado por el trabajador en el escrito libelar, segundo que se demuestre la ocurrencia del accidente de trabajo, o el padecimiento de la enfermedad profesional, y la demostración del grado de incapacidad sobrevenida será relevante a los fines de determinar el monto de la indemnización. Ahora bien, el artículo 585 de la Ley Orgánica del Trabajo, prevé que este régimen tiene una naturaleza meramente supletoria, respecto de lo no previsto en las leyes de seguridad social. La Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, tiene como objeto regular la parte preventiva de los riesgos laborales, así como un grupo de sanciones patrimoniales para los casos en que el accidente de trabajo o enfermedad ocupacional surja como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador. En este caso, el empleador responde por haber actuado en forma culposa, con negligencia, imprudencia o impericia y siempre será preciso que en caso de reclamación de la indemnización correspondiente, el trabajador demuestre que el patrono conocía las condiciones riesgosas. Si el trabajador demuestra el extremo antes indicado, el patrono sólo se puede eximir de la responsabilidad si comprueba que el accidente fue provocado intencionalmente por la víctima o se debe a una fuerza mayor extraña al trabajo sin que hubiere ningún riesgo especial. Finalmente, el trabajador puede exigir al patrono las indemnizaciones por daños materiales y morales prevista en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, siempre que compruebe que el accidente de trabajo o la enfermedad profesional son producto del hecho ilícito del empleador. Al respecto, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha sostenido en diversas sentencias que las indemnizaciones antes indicadas, previstas en la Ley Orgánica del Trabajo, cuando no sea aplicable la Ley del Seguro Social, en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y en el Código Civil, pueden serle exigidas al patrono en forma conjunta, puesto que al responder a supuestos de hechos distintos el ejercicio de una cualquiera de ellas no implica la renuncia de las demás. En relación con la Ley aplicable en los casos en los cuales el trabajador ha sufrido un accidente de trabajo y esté cubierto por el Seguro Social, el Tribunal Supremo de Justicia en reiterados fallos ha sostenido que quien pagará las indemnizaciones provenientes por este concepto, debe ser el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Ahora bien, en el presente asunto el actor reclama las indemnizaciones de un Accidente Ocupacional, referido a una caída de espalda que le trajo como consecuencia Traumatismo en el codo izquierdo por caída, a los efectos de señala lo siguiente: Así las cosas, accidente de trabajo es, según el artículo 69 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo de 2005 es: “todo suceso que produzca en el trabajador o la trabajadora una lesión funcional o corporal, permanente o temporal, inmediata o posterior, o la muerte, resultante de una acción que pueda ser determinada o sobrevenida en el curso del trabajo, por el hecho o con ocasión del trabajo (…)”. Es importante destacar que los accidentes de trabajo son eventos totalmente prevenibles ya que la gran mayoría de los factores de riesgo en las actividades laborales son introducidos sin estudios de su efecto en salud; en general, las normas de prevención se desarrollan una vez producido el daño y muchas de estas aparecen mucho tiempo después de ser conocidos sus efectos. No obstante, cuando ocurre un accidente es el fracaso de la seguridad en la empresa por cuanto las medidas previstas para controlar aquellas circunstancias que de manera repentina pueden producir un daño no resultan efectivas. De lo cual surge que las causas básicas de la ocurrencia del accidente; se circunscriben en factores personales que son: 1) La falta de conocimiento o de capacidad para desarrollar el trabajo que se mantiene encomendado, 2) La falta de motivación o motivación inadecuada, 3) Por tratar de ahorrar tiempo o esfuerzo y por evitar incomodidades, y 4) Por lograr la atención de los demás y expresas hostilidades. Y los factores de trabajo que son: 1) La falta de normas en el trabajo o normas de trabajo inadecuadas, 2) Diseño o Mantenimiento inadecuado de las máquinas y equipos, 3) Hábitos incorrectos, 4) uso y desgaste normal de equipos y herramientas, y 5) Uso anormal e incorrecto de equipos, herramientas e instalaciones. Para que prospere una reclamación del trabajador en estos casos bastará que se demuestre el acaecimiento del accidente del trabajo, o el padecimiento de la enfermedad profesional, y la demostración del grado de incapacidad sobrevenida será relevante a los fines de determinar el monto de la indemnización. Es de notar; que la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; además refleja aquellas indemnizaciones que son y deben ser reclamadas por los trabajadores, que por impericia, imprudencia y negligencia, hayan ocasionado la empresa, infortunios laborales y/o enfermedades ocupacionales, con ocasión del Trabajo, llamada esta por la Doctrina Venezolana, Responsabilidad Subjetiva, generada por el Hecho Ilícito y la Responsabilidad Objetiva generada con ocasión de esta o sin culpa del patrono, o llamada también esta última como la Teoría del Riesgo profesional. Dentro de este marco, es necesario indicar lo siguiente: En el artículo 1.185 del Código Civil, establece lo siguiente: “El que con intención, o por negligencia, o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo”. Ha indicado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión número 1040 de fecha 14 de septiembre de 2004, caso Andine Rodríguez en contra de Elebol, lo siguiente: “El precepto contenido en el artículo in commento contempla una de las fuentes de las obligaciones, como lo es el hecho ilícito, definido éste de un modo general como “una actuación culposa que causa daños, no tolerada ni consentida por el ordenamiento jurídico positivo. Esa actuación puede ser positiva o negativa, según que el agente (causante del daño) desarrolle un hacer o un no hacer (Eloy Maduro Luyando, Curso de Obligaciones, Derecho Civil III). En tal sentido, esta Sala de Casación Social, en sentencia Nº 731, de fecha 13 de julio de 2004, dejó sentado lo que de seguida se transcribe: “La doctrina y jurisprudencia venezolanas han sostenido que el hecho ilícito, como cualquier acto contrario al ordenamiento jurídico vigente, es generado por la intención, la imprudencia, la negligencia, la impericia, mala fe, abuso de derecho e inobservancia del texto normativo por parte de una persona (agente), que tiene por contrapartida una responsabilidad a favor de otra persona (víctima o perjudicado), por una conducta contraria a derecho. Así pues, que lo antijurídico es todo acto, hecho o conducta que es contraria o violatoria del ordenamiento legal. Asimismo, la ley y la jurisprudencia han considerado como una conducta antijurídica el abuso en el ejercicio de un derecho, sea objetivo o subjetivo, mediante el cual se irrespeta el derecho de los demás, por excederse de los límites y fronteras, consagrados normativamente, a veces, por el derecho, y otras, por la fuentes del derecho, la costumbre, los principios generales, derechos que han sido concedidos en interés del bien particular, en armonía con el bien de todos. El abuso del derecho nace con el mal uso, o con el uso equivocado del derecho subjetivo, o con el equivocado concepto de su uso. Se reitera que cuando en el ejercicio legal de un derecho, la persona excede el límite impuesto por el derecho objetivo, traspasando o invadiendo la esfera de otros derechos subjetivos, hay un abuso o exceso de derecho. Todo derecho subjetivo tiene un límite que termina en la existencia del derecho subjetivo de los demás. Ese acto excesivo o conducta ilícita produce un daño que puede legalmente dar lugar a una indemnización. Ahora bien, tanto la doctrina patria como la jurisprudencia, han señalado como elementos constitutivos del hecho ilícito: 1) El incumplimiento de una conducta preexistente; 2) El carácter culposo del Incumplimiento; 3) que el incumplimiento sea ilícito, o sea, viole el ordenamiento jurídico positivo; 4) que se produzca un daño y, 5) La relación de causalidad entre el incumplimiento culposo ilícito, actuando como causa y el daño figurando como efecto. Las consideraciones expuestas permiten a la Sala evidenciar la infracción por falsa de aplicación por la recurrida de la norma delatada, por cuanto, como antes se señaló, para proceder a la condenatoria del daño moral, inexorablemente debió establecerse el acaecimiento del hecho ilícito a partir del análisis de los elementos que lo componen y que han sido referidos. En ese sentido, el sentenciador de Alzada estimó la ocurrencia de una situación “laboral irregular”, que le causó daños de naturaleza emocional a la parte actora, producto de la incertidumbre sufrida ante la promesa de jubilación (excepcional) manifestada por la demandada, quien posteriormente procedió, incumpliendo tal oferta, a realizar un despido injustificado. Tales hechos, no configuran a juicio de esta Sala de Casación Social un hecho ilícito, conforme lo establece el artículo 1.185 del Código Civil y los criterios expuestos en los párrafos precedentes, por cuanto, a todas luces, carece del elemento constitutivo más significativo como lo es la antijuridicidad o violación de normas legales. (Subrayado y resaltado nuestro). La doctrina ha señalado que la cuestión de la relación de causalidad adquiere fundamental importancia en el ámbito que nos ocupa, en el cual, obviando disquisiciones filosóficas acerca de los alcances que se deben atribuir a la conducta humana, es preciso determinar cuándo y en qué condiciones el patrono debe responder ante la lesión de que es víctima el empleado. La relación de causalidad, es pues una cuestión de orden físico material, más que jurídico, se trata de saber si un daño es consecuencia de un hecho anterior y para su estudio es necesario definir los conceptos de causa – concausa y condición. Es este orden de ideas, la causa, es el origen, antecedente o fundamento de algo que ocurre, es el hecho que ocasiona algo, una cosa o acontecimiento que puede producir uno o más efectos; la concausa, es aquello que actuando conjuntamente con una determinada causa, contribuye a calificar el efecto, es un estado o circunstancia independiente que actúa con la causa, que puede ser preexistente, concomitante o sobreviviente, en medicina la concausa preexistente se llama “estado anterior” que se refiere a los estados patológicos de la víctima y la concausa concomitante o sobreviniente se llama complicación; la condición es empleada en el sentido de condicionar, es decir, hacer depender alguna cosa de una condición. (Pavese-Gianibeli. Enfermedades Profesionales en la Medicina del Trabajo y en el Derecho Laboral. Editorial Universidad. Buenos Aires. Argentina). De lo antes expuesto, es necesario para esta sentenciadora señalar lo que respecta a la teoría de la responsabilidad objetiva, según la cual procede el pago de una indemnización por daño moral causado a favor del trabajador accidentado, independientemente de la culpa o negligencia del patrono, esto es, que la responsabilidad del patrono en la reparación del daño moral, en caso de accidentes o enfermedad ocupacional, es objetiva, vale decir, procede la indemnización por daño moral exista o no culpa o negligencia por parte de la empresa o por parte de los trabajadores o aprendices, sino ante la mera ocurrencia del accidente o enfermedad, sin que sean relevantes las condiciones en que se haya producido el infortunio, siempre y cuando este no haya ocurrido por las causales establecidos en el artículo 563 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece. Por otra parte, la responsabilidad subjetiva derivada del hecho ilícito conforme a las previsiones del Código Civil, procede cuando se ha demostrado la negligencia, impericia o inobservancia por parte del empleador para que se produjera el accidente de trabajo o la enfermedad ocupacional, dicha responsabilidad subjetiva tiene una carga en el patrono, ya que la ocurrencia del mismo responde a su acción u omisión. Es por ello, que para saber que se está en presencia de dicha responsabilidad, deben estar presentes los tres elementos fundamentales que son: el daño, la culpa y la relación de causalidad, o causa del daño que vincula al hecho con la consecuencia o daño y su autor o responsable. Así se establece. De allí, esta Alzada procede a verificar en el caso de marras la existencia de los elementos que deben estar presentes para la condena o no de la responsabilidad objetiva y/o responsabilidad subjetiva cuando ocurre un accidente de trabajo, según sea el caso; así pues, en el presente asunto, resulta pertinente realizar la siguiente consideración; el ciudadano Ángel David Casanova, en el ejercicio de sus funciones como conductor de un camión, el lunes cuatro (04) de octubre del año 2010, a las 10:30 p.m., después de 15 horas y 30 minutos de trabajo, procedió a descargar una carga contenida en el vehiculo que conducía propiedad de la codemandada TRANSPORTE SARAIN, se dispuso abrir la cortina del camión haciendo uso del gancho y al intentar enganchar la cortina y halar el gancho cedió y se deslizo sin enganchar, lo que ocasiono que cayera de espaldas colocando su brazo izquierdo para evitar golpearse la cabeza, lo que trajo consigo que sufriera Traumatismo en el codo izquierdo por caída, ocasionándole fractura de cabeza radial. Ahora bien, la parte codemandada TRANSPORTE SARAIN, niega que el actor haya sufrido en la planta Cagua de Cervecería Regional; sin embargo del análisis efectuado a todas las actas que conforman la presente causa se pudo constatar que en el procedimiento llevado por ante el Inpsasel donde estudian el origen del accidente fue tomada la declaración de la empresa codemandada en la cual admite la ocurrencia del accidente en los siguientes términos: “ El trabajador se encontraba en la planta de Cervecería Regional – Planta Cagua el día 04/10/10 en horas de la noche estaba abriendo la cortina de la Cava cervecera Placa S6W-VAM perteneciente a la empresa Transporte y Servicios Sarain, C.A., cuando quiso tomar el gancho de la cortina, se le pelo (no enganchando bien en el orificio ubicado en medio de la cortina) (sic) cayendo de espalda lo que le ocasiono fracturad el cubito del brazo izquierdo”, que le ocasiona una DISCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL, para actividades que impliquen manejo de cargas de peso y esfuerzo muscular con el miembro superior izquierdo. Dentro de este mapa referencial, ciertamente no se encuentran discutida dicha certificaciones, sin embargo no fue demostrado la procedencia de la responsabilidad subjetiva en el presente asunto, en consecuencia la misma resulta improcedente. Así se decide. Así las cosas, la parte actora no trae probanzas que demuestre que el accidente laboral acaecido haya sido producto de la imprudencia e impericia de la patronal. Con respecto a la indemnización reclamada por el demandante conforme a la vigente Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT 2005), debe observarse que tales indemnizaciones establecidas en dicho cuerpo normativo, se fundamentan en la responsabilidad subjetiva por parte del empleador, por incumplimiento de sus disposiciones legales. En el caso concreto, se pudo verificar que no procede en derecho las reclamaciones o indemnizaciones por responsabilidad subjetiva solicitadas, ya que si bien en el informe del Inpsasel se señalo en principio que no cumplía con las disposiciones legales, sin embargo, posteriormente constan otras documentales donde quedo demostrado que la empleadora demostró haber cumplido con las conductas positivas dirigidas a eliminar el riesgo al que se exponía el laborante, al proporcionarle los riegos del trabajo, lo que quedo probado a través de la constancia de aleccionamiento de riesgos en el trabajo (notificación de riesgos) firmada en original por el actor en fecha 06 de julio del año 2010, en consecuencia no quedo demostrado en autos que la empresa haya incumplido con las obligaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y medio Ambiente de Trabajo, por lo cual se declara improcedente las indemnizaciones al respecto. Así se decide. En relación al daño moral, es necesario señalar que el DAÑO MORAL no merma económicamente al perjudicado porque afectan intereses no económicos, afectan aspectos íntimos, sentimentales, afectivos, emocionales, los que lesionan facetas de la personalidad, los que afectan la integridad corporal, y tienen varias manifestaciones que no se pueden confundir: a) los que perturban el honor de la persona, entendiendo por tal la autovaloración que cada uno tiene de si, o sea, aquellos elementos subjetivos o internos de la personalidad; b) los que lastiman el aspecto externo de esa misma valoración, es decir, los que deterioran el concepto que los demás tienen de nosotros; c) los que afectan el aspecto sentimental, emocional o afectivo de las personas, y d) los que afectan los derechos de la personalidad y las libertades que se reconocen en la Constitución. Igualmente, se habla de daños morales que pueden considerarse objetivados, que son aquellos que resultan de las repercusiones económicas, de las angustias o trastornos psíquicos que se padecen como consecuencia de un hecho dañoso, puesto que los aspectos subjetivos o internos del perjudicado, pueden afectar la productividad, originando un daño indemnizable, y que el origen de la merma o de la pérdida de la productividad permite distinguirlo del lucro cesante, que debe ser indemnizado en su totalidad, y puede ser evaluado por peritos, por cuanto tiene manifestaciones externas, económicas, patrimoniales que permiten una valoración objetiva. Los anteriores se distinguen de los daños morales subjetivos o pretium doloris, que son aquellos que lesionan aspectos sentimentales, afectivos, emocionales, que originan angustias, dolores internos, psíquicos, que no son fáciles de describir, de definir y menos de evaluar, por cuanto no hay criterios para tasar, medir o cuantificar el dolor, impacto emocional, la afección interna o sentimental, y son invaluables desde el punto de vista patrimonial. Al no existir elementos que permitan una cuantificación objetiva y justa del daño moral, entendido como el pretium doloris, entran en juego muchos factores subjetivos o personales de quien debe tasar su monto, y como no existen normas que fijen criterios de evaluación, corresponde al juez establecer su monto, debiendo tener en cuenta que tratándose de daño moral subjetivo, el derecho lastimado de la víctima se restablece, no propiamente con la cabal reparación del mismo, por ser inconmensurable, sino con una equitativa satisfacción, esto es, procurar algunas satisfacciones equivalentes al valor moral destruido, permitiendo a quienes han sido víctimas del sufrimiento, hacerles, al menos, más llevadera su congoja, por lo que el arbitrio judicial no puede tener más límites que la equidad y la justicia, más no puede considerase que quede abierta la posibilidad de que el juez pueda ser arbitrario, por lo que es necesario evitar los excesos que se presentan en los fallos judiciales, razón por la cual, la Sala de Casación Social ha establecido una serie de criterios que permiten controlar la legalidad en el proceso lógico que lleva al juez a cuantificar el daño moral, pues entiende esta juzgadora que el arbitrio judicial no puede convertirse en arbitrariedad, ni en subjetivismo, y la determinación de la cuantía del daño moral supone un sano análisis de la intensidad del daño y sus características, teniendo en consideración factores como la naturaleza de la conducta y la magnitud del daño causado. En consecuencia y al no ser objeto de la presente apelación fue cuantificado por el juez de juicio el daño moral el cual será confirmado en el presente fallo, siendo este el unico concepto condenado en el presente asunto, lo cual pasa a realizarla en los siguientes términos: Así pues, se tiene que conforme a la condena del daño moral que debe asumir la demandada, la Sala ha establecido en reiteradas decisiones, los parámetros a considerar y son los siguientes: a) La entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales). Se observa que el afectado, sufrió caída de espalda lo que le ocasiono fractura en brazo izquierdo b) El grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva). En cuanto a este parámetro, debe observarse que quedó demostrado que el hecho fue con ocasión al trabajo. c) La conducta de la víctima. Quedó demostrado que en dicho accidente no tuvo culpa la victima por cuanto fue un hecho ajeno a su propia voluntad, en virtud de que cayó de espalada al tratar bajar la carga que llevaba. d) Grado de educación y cultura del reclamante. No se demostró en actas que el actor tuviera un grado de instrucción o profesionalización que pudiera tomarse en cuenta o equipar para elevar la estimación correspondiente con los demás parámetros establecidos. e) Posición social y económica del reclamante. Evidentemente el accionante era un trabajador que prestaba servicios para la empresa demandada devengando un salario ajustado a sus funciones, es decir, su condición económica era modesta. f) Los posibles atenuantes a favor del responsable. Dado el escaso material probatorio, sin embargo, se observa, que la empresa demandada luego del accidente, le suministró atención médica inmediata, costeó los gastos necesarios para la intervención y atención del demandante. g) El tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad. Es de observar que el actor tiene un sufrimiento moral, en la que en la actualidad presenta secuelas y deformaciones permanentes provenientes del accidente de trabajo, tal deformación altera con la integridad emocional y psíquica del accionante. h) Referencias pecuniarias estimadas por la Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto. Este Tribunal de Alzada confirma la estimación realizada por el juez de juicio estimando la cantidad de QUINCE MIL BOLIVARES (Bs. 15.000). Así se decide. Siendo lo referido al concepto de DAÑO MORAL, la INDEXACIÓN O CORRECCIÓN MONETARIA como una observancia del orden publico y visto que la recurrida inobservó la jurisprudencia actual, dicho concepto será calculada conforme al criterio reciente de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 05 de octubre de 2009, caso Pedro Rojas Piñate contra las Sociedades Mercantiles Fertilizantes y Servicios para el Agro S.A y Petroquímica de Venezuela S.A, con Ponencia del Magistrado Omar Mora, en los siguientes términos: A partir del momento en que expire el lapso que la Ley prevé para el cumplimiento voluntario de la sentencia, sin que la parte demandada haya efectuado el pago. Así se decide. Siendo las cosas así el presente recurso de apelación interpuesto por ambas partes es declarado improcedente por cuanto, si bien es cierto que la parte actora no demostró el hecho ilícito, sin embargo, la patronal tiene culpa por la tenencia de la cosa y siendo que el accidente fue con ocasión al trabajo irrefutablemente procede la indemnización objetiva relacionada a la teoría del riesgo profesional, en todo caso, para que prospere esta reclamación, basta que se demuestre el acaecimiento del accidente del trabajo-lo que deviene que la condenatoria al Daño Moral sea incólume en el proceso. Así se decide DISPOSITIVO Por los fundamentos antes expuestos, este JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en la Ciudad de Maracaibo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR EL RECURSO, de apelación interpuesto por la parte demandante recurrente, en contra de la decisión de fecha nueve (09) de noviembre del año 2012, dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. SEGUNDO: SIN LUGAR EL RECURSO, de apelación interpuesto por la parte codemandada recurrente TRANSPORTE SARAIN, C.A., en contra de la decisión de fecha nueve (09) de noviembre del año 2012, dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. TERCERO: CON LUGAR, la falta de cualidad alegada por la parte demandada CERVECERIA REGIONAL, C.A. CUARTO: PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda incoada por el ciudadano ANGEL DAVID CASANOVA en contra de las sociedades mercantiles TRANSPORTE SARAIN, C.A., y CERVECERIA REGIONAL. QUINTO: SE CONFIRMA, la decisión de fecha nueve (09) de noviembre del año 2012, dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. SEXTO: No se condena el pago de costas procesales del presente recurso, a la parte demandante recurrente, de conformidad con el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. SÉPTIMO: Se condena el pago de costas procesales del presente recurso a la parte codemandada TRANSPORTE SARAIN, C.A., de conformidad con el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE. DÉJESE COPIA CERTIFICADA POR SECRETARÍA DEL PRESENTE FALLO. Dada en Maracaibo a los quince (15) días del mes de enero del año dos mil trece (2013). Año 202º de la Independencia y 153º de la Federación. THAIS VILLALOBOS SÁNCHEZ LA JUEZ SUPERIOR WILLIAM SUE EL SECRETARIO Siendo las once y treinta y cuatro minutos de la mañana (11:54 a.m.) este Juzgado Superior Quinto del Trabajo dictó y publicó la presente decisión, dejándola asentado bajo el número PJ0642013000002- WILLIAM SUE ELSECRETARIO VP01-R-2012-000663