TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE:
JUZGADO SEGUNDO DE LOS MUNICIPIOS MARACAIBO, JESÚS ENRIQUE LOSSADA Y SAN FRANCISCO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
Expediente No. 2966.
Motivo: Solicitud de Medida Preventiva de Embargo.-

Visto el escrito de solicitud de Medida Preventiva de Embargo, presentado por la abogada en ejercicio NOELI CAPO CUBA, venezolana, mayor de edad, inscrita en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el números 58.258, domiciliada en el Municipio de Maracaibo del Estado Zulia, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte actora, sociedad mercantil MERCANTIL C.A. BANCO UNIVERSAL, originalmente inscrita ante el Registro de Comercio llevado por el antiguo Juzgado de Comercio del Distrito Federal, en fecha tres (03) de abril de 1925, bajo el N° 123, y domiciliada en la ciudad de Caracas, Distrito Capital, se le da entrada y curso de Ley. Fórmese pieza de medida por separado y numérese. Este Tribunal para resolver observa:

Que la presente demanda busca el COBRO DE BOLIVARES, con el objeto de que la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA GREDERY C.A. inscrita ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha primero (01) de septiembre de 2005, bajo el N° 31, tomo 65-A, y el ciudadano JUAN CARLOS GODOY ROSALES, venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad número 13.704.746, domiciliado en la ciudad de Maracaibo, Estado Zulia, convengan en entregar la cantidad de CUARENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS DIEZ BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 43.810,00), a la parte actora, sociedad mercantil MERCANTIL C.A. BANCO UNIVERSAL, previamente identificada, en virtud de la existencia de un (1) pagaré, presuntamente suscritos por los demandados antes descritos, al efecto acompañó con el libelo de la demanda los siguientes medios probatorios:

 Copia certificada de la copia certificada del instrumento de sustitución de poder otorgado por el abogado en ejercicio JESUS AUGUSTO SARCOS MANZANERO, venezolano, mayor de edad, e inscrito en el INPREABOGADO bajo el número
14.993, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil MERCANTIL C.A. BANCO UNIVERSAL, previamente identificada, debidamente autenticado en fecha catorce (14) de julio de 2007, por ante la Notaría Pública Cuarta del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, bajo el N° 86, Tomo 42, de los libros de autenticaciones, a las abogadas en ejercicio PATRICIA CAROLINA SARCOS ROMERO y NEOLI CAPO CUBA, venezolanas, mayores de edad, inscritas en el INPREABOGADO bajo los números 84.347 y 58.258 respectivamente, y del cual se desprende la representación con la que actúa la abogada solicitante de la medida.

 Original de un (1) pagaré librado el día seis (6) de octubre de 2010, con vencimiento el día cuatro (4) de enero de 2011, a la cuenta de la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA GREDERY C.A., en su carácter de deudora principal y el ciudadano JUAN CARLOS GODOY ROSALES, en cu carácter de avalista y fiador principal, a la orden de la sociedad mercantil MERCANTIL C.A. BANCO UNIVERSAL, consta presuntamente una obligación de pagar una cantidad de dinero para la fecha que ahora se reclama.

 Cuadro de intereses moratorios y de resumen, respecto a la presunta deuda que ostenta la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA GREDERY C.A., y del cual no se puede evidenciar de quien emana dicho instrumento privado.

 Cuadro explicativo del pagare objeto de la demanda, no pudiéndose evidenciar igualmente de quien emana dicho documento privado.

 Copia fotostática simple del acta constitutiva y estatutaria de la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA GREDERY C.A.

Ahora bien, resulta oportuno para esta Jurisdicente traer a colación lo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, en cual dispone lo siguiente:
“Artículo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un
medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama. (Énfasis del Tribunal)

En ese orden de ideas, al realizar esta Jurisdicente un estudio de la disposición ut supra transcrita, puede evidenciar que el legislador patrio estableció dos condiciones concurrentes de procedibilidad para el decreto de las medidas cautelares, que refieren en
primer lugar a la presunción grave del derecho que se reclama (fumus bonis iuris), definido por el Dr. Rafael Ortíz Ortíz, como “la apariencia de certeza o de credibilidad del derecho
invocado por parte del sujeto que solicita la medida…”, y en segundo lugar, a la presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo (fumus periculum in mora), desarrollado por el mismo autor, como “la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuida en su ámbito patrimonial o extrapatrimonial, o de que una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes con la lamentable consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto práctico” (fumus periculum in mora).

Asimismo, instituye el ordinal 2° del Artículo 588 del mencionado Instrumento Adjetivo Civil, que:
“En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1° El embargo de bienes muebles
2° El secuestro de bienes determinados;
3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.” Subrayado del Tribunal.

De lo anterior se desprende que el Juez puede decretar en cualquier estado y grado de la causa el embargo de bienes muebles, ello de conformidad con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el cual hace referencia, tal como fue ya analizado, a los dos requisitos de procedibiliadad para toda medida cautelar, es decir, son de obligatorio cumplimiento y una vez que los mismo estén probados puede el Juez decretar el embargo, así como cualquier otra medida nominada a las que refiere el artículo ut supra señalado.

Realizadas todas las consideraciones anteriores, este Órgano Jurisdiccional para poder decidir sobre la procedencia de la medida de embargo requerida, debe necesariamente realizar un análisis de los dos requisitos exigidos por el legislador en el artículo 585 del Código Procedimiento Civil antes explicados, concatenado éste con una revisión de las actas que conforman el presente expediente, en tal sentido esta Juzgadora, puede presumir que por el hecho de existir un (1) pagaré librado el día seis (6) de octubre de 2010, con vencimiento el día cuatro (4) de enero de 2011, a la cuenta de la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA GREDERY C.A., en su carácter de deudora principal y el ciudadano JUAN CARLOS GODOY ROSALES, en cu carácter de avalista y fiador principal, a la orden de la sociedad mercantil MERCANTIL C.A. BANCO UNIVERSAL, se puede presumir la existencia de una obligación de pagar una cantidad líquida y exigible para la fecha que ahora se reclama, en tal sentido considera quien decide cubierto el
primer requisito, es decir, el Fumus Bonis Iuris o presunción grave del derecho que se reclama.

Asimismo, observa esta Juzgadora en relación al segundo requisito, es decir, la presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo o fumus periculum in mora, lo establecido por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha veintiuno (21) de junio de 2005, en el caso: Operadora Colona C.A., c/ José Lino De Andrade y otra, y ratificada por la misma Sala mediante sentencia de fecha diez (10) de octubre de 2006, mediante sentencia No. 772. Magistrada Ponente: ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ:
““...De igual forma, el autor Rafael Ortiz -Ortiz expresa: “...Doctrinariamente, tal vez, esto es a los efectos de la comunidad científica, podemos definir este requisito de la siguiente manera: Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial, o de que una de las partes pueda causar una daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes con la consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto práctico. Este peligro –que bien puede denominarse peligro de infructuosidad del fallo- no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio; en otras palabras, el Periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio...”. (El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, Caracas-2002, págs. 283 y 284). Por su parte, el autor Ricardo Henríquez señala: “…Fumus Periculum in mora.- La otra condición de procedibilidad inserida en este articulo bajo comento –sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia... El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento. (Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Caracas- 1995, págs. 299 y 300). La Sala acoge los criterios doctrinales y jurisprudenciales que anteceden, y en consecuencia considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador deberá apreciar, no sólo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del
actor, lo que dicho con otras palabras significa que en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante, valiéndose de la demora de la tramitación del juicio. De esta forma, el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad. (Omissis) En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida cautelar no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes la que recae la medida, si así fuere alegado por el solicitante de la cautela, todo lo cual debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba…”. (Resaltado de la Sala).”

En consecuencia de lo anteriormente trascrito, se evidencia que el peligro en la mora no puede ser deducido únicamente de la tardanza del juicio, en virtud de que se trata de un hecho notorio que no requiere prueba, sino que el solicitante debe realizar argumentos de hechos, acompañado de un contenido mínimo probatorio para demostrar los requisitos exigidos por la Ley.

En ese orden de ideas, al analizar esta Jurisdicente la solicitud de medida de embargo observa que la representación judicial de la parte actora nada alego respecto a dicho requisito, solo invoca que en los Procedimientos Mercantiles, el Juez decreta la medida con la sola justificación de la urgencia, citando al efecto una decisión de la Sala Político Administrativa, criterio aquel que no es acogido ni compartido por esta Jurisdicente, en virtud de asentarse este Juzgado a lo consagrado por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha veintiuno (21) de junio de 2005, la cual fue ut supra trascrita, en el sentido que no basta con la simple afirmación, ya que al consistir peligro en la mora aquellos hechos atribuibles a las partes en aras de desconocer una eventual ejecución del fallo que se dictare en la causa, deben ser los mismos probados de alguna forma por parte del solicitante de la medida y dado que este Juzgado observa no existen argumentos de hecho, ni medios probatorios que creen alguna convicción para presumir el peligro en la mora o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo en la presente causa, considera que no se encuentra cubierto el segundo de los requisitos. Y Así se decide.

Ahora bien, y siendo que en el presente caso se encuentra cubierto solo uno de los requisitos, referido a la presunción grave del derecho que se reclama, resulta pertinente para esta Jurisdicente traer a colación lo que de acuerdo a la concurrencia de los requisitos ha señalado la Sala de Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 3097, del expediente No. 04-2469, de fecha catorce (14) de diciembre de 2004, lo siguiente:
“La norma hace suyo el primero de los requisitos de procedencia propios de toda medida cautelar: la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris). Además, exige el segundo de los requisitos inmanentes a toda medida cautelar como lo es la verificación del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), desde que dispone que la cautela no tiene otra finalidad que la garantía de las resultas del juicio. No podría entenderse de otra manera, pues la exigencia de ambos requisitos es consustancial a la naturaleza jurídica de toda medida cautelar, tanto así que, si el legislador prescindiera de alguno de tales supuestos, estaría desnaturalizando la esencia misma de las medidas cautelares (Calamandrei, Piero, Providencias Cautelares, traducción de Santiago Sentis Melendo, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1984, pp. 69 y ss.).
De allí que puede afirmarse que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, esto es, de que no sean plenamente ejecutables las resultas del juicio (periculum in mora), ya que, en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares en este ámbito no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas.
En definitiva, el otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva a la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos; y al contrario, la negación de la tutela cautelar a quien cumple plenamente los requisitos implica una violación a ese mismo derecho fundamental, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la eficaz ejecución del fallo, lo cual sólo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar (Cfr.González Pérez, Jesús, El derecho a la tutela jurisdiccional, segunda edición, Civitas, Madrid, 1989, pp. 227 y ss). Asunto distinto es que, en la ponderación del cumplimiento de los requisitos que son exigidos por la tutela cautelar, el juez tenga una amplia facultad de valoración que lo lleve a la conclusión de que, en un caso concreto, efectivamente existen o no condiciones suficientes para el otorgamiento de la medida.
Tales extremos deben cumplirse de manera concurrente, por lo que, si falta alguno de estos elementos, el juez no podría decretar la medida preventiva.”

En tal sentido de acuerdo a lo ut supra trascrito, se puede deducir que las medidas cautelares no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento y la concurrencia de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el Órgano Jurisdiccional debe dictarlas.

En consecuencia, de acuerdo a los argumentos normativos, doctrinales y jurisprudenciales antes explanados, y siendo que no se verifico el cumplimiento del requisito de la presunción grave del derecho que se reclama, no habiendo en tal sentido configuración de la concurrencia a la que refiere el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, en resulta forzoso para este Tribunal NEGAR, la Medida Preventiva de Embargo requerida por la representación judicial de la parte actora. Así se decide.

Por los fundamentos expuestos, este Juzgado Segundo de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: IMPROCEDENTE la MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO solicitada.
SEGUNDO: No hay condenatoria en costas, dada la naturaleza de la decisión.

Publíquese, y Regístrese. Déjese copia certificada por Secretaría, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil, y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo, a los seis (6) días del mes de diciembre de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.-
LA JUEZA TEMPORAL,

ABOG. AURIVETH MELENDEZ LA SECRETARIA,

ABOG. VERÓNICA BRICEÑO MOLERO

En la misma fecha, siendo las tres de la tarde (03:00 p.m.) se publicó la anterior sentencia interlocutoria con fuerza de definitiva.

LA SECRETARIA

Abog. VERONICA BRICEÑO MOLERO