TSJ Regiones - Decisión

EXP. N° 0476-13

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE:
TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES
CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
SEDE MARACAIBO

RECURRENTE: NOMBRE OMITIDO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 14.488.933, domiciliada en el municipio Maracaibo del estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES: Freddy Ferrer Medina, Guadalupe Bravo González, Ender Enrique Cárdenas Caraballo, inscritos en el Inpreabogado bajo el N° 53.682, 60.181 y 120.213 respectivamente.

CONTRARECURRENTE: NOMBRE OMITIDO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 13.370.520, domiciliado en el municipio Maracaibo del estado Zulia.

ABOGADA ASISTENTE: Loengris Rincón Urdaneta, Defensora Pública Sexta adscrita al área de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Zulia.

MOTIVO: Restitución de Custodia.

Suben las presentes actuaciones y se le da entrada mediante auto dictado en fecha 8 de noviembre de 2013, en virtud del recurso de apelación ejercido por la recurrente contra sentencia dictada en fecha 15 de octubre de 2013, por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo del Juez Unipersonal N° 3, la cual declaró sin lugar la solicitud de Restitución de Custodia propuesta por la ciudadana NOMBRE OMITIDO contra el ciudadano NOMBE OMITIDO, en beneficio de la niña NOMBRE OMITIDO.

En fecha 15 de noviembre de 2013, este Tribunal Superior actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, fijó día y hora para llevar a efecto la audiencia de apelación. Presentado el escrito de formalización del recurso, por razones justificadas se reprogramó la celebración de la audiencia de apelación, la cual se celebró en fecha 6 de diciembre de 2013, quedando prolongada para mejor proveer por hechos sobrevenidos y traídos a la audiencia; reanudada el día 12 de diciembre del año en curso y concluido el contradictorio en la fecha prevista, este Tribunal Superior dictó el dispositivo del fallo; estando dentro del lapso establecido en el artículo 488-D eiusdem, se produce el fallo en extenso en los siguientes términos:

I
DE LA COMPETENCIA

La competencia para conocer del recurso de apelación está atribuida a este Tribunal Superior, de conformidad con los artículos 175 y 177 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por constituir la alzada de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, cuyo Juez Unipersonal N° 3 dictó la sentencia recurrida en el presente juicio. Así se declara.

II
ANTECEDENTES DEL CASO

De las actuaciones remitidas a esta superioridad para el conocimiento del recurso propuesto se desprende que, en fecha 26 de agosto de 2013 la ciudadana NOMBRE OMITIDO, en su condición de progenitora de la niña “NOMBRE OMITIDO”, presentó ante la Oficina de Distribución Automatizada del Poder Judicial del Estado Zulia, solicitud de “Restitución de Guarda y Custodia” contra el ciudadano NOMBRE OMITIDO a favor de su hija “NOMBRE OMITIDO”, cuyo conocimiento correspondió a la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente a cargo del Juez Unipersonal N° 3, quien por auto de fecha 27 del mismo mes y año, le dio entrada, formó expediente, numeró y dictó un despacho saneador para que: “corrija la solicitud e indique en forma clara y precisa el lugar de residencia o ubicación de la niña NOMBRE OMITIDO”, con la finalidad de determinar la competencia geográfica y pronunciarse sobre la admisibilidad de la solicitud planteada, concediendo 3 días hábiles para el cumplimiento.

En fecha 29 de agosto de 2013, la solicitante al proceder como lo ordenado reformó la solicitud y, señala que es la progenitora de la niña “NOMBRE OMITIDO”, quien se encuentra en poder del ciudadano NOMBRE OMITIDO, con domicilio en la calle 59 con avenida Santa Rita, edificio Manoguary, Piso 6, apartamento 6B, sector Zapara II, de la ciudad de Maracaibo del estado Zulia; que él tiene a su hija debido al requerimiento administrativo que hizo al Departamento de Relaciones Consulares del Ministerio para el Poder Popular de Relaciones Exteriores de la República Bolivariana de Venezuela, por aplicación del Convenio de la Haya de fecha 25 de octubre de 1980 “Sobre aspectos civiles de sustracción internacional de menores”, que un Tribunal de Estados Unidos de América ordenó “la remisión de la menor a Venezuela”, nombrando como custodio especial al ciudadano NOMBRE OMITIDO “para devolverla y entregarla a las autoridades o a mi persona ya que soy la custodia legal de la menor”, que en esa oportunidad la Juez extrajera no se pronunció al fondo del asunto.

Refiere que el mencionado ciudadano se atribuye la paternidad de su hija, que él retornó al país desde el día 21 de agosto de 2013 y no le ha hecho entrega formal de su hija, que ella es la titular de la Responsabilidad de Crianza (Custodia), y por ello intenta la presente acción de “RESTITUCIÓN DE GUARDA Y CUSTODIA”, que aun cuando exista conflicto de una o dos actas de nacimiento “yo soy la madre de la niña según ambas”; que el ciudadano NOMBRE OMITIDO incurre en un traslado ilícito que constituye una conducta regulada por las normas internacionales, que es ella quien tiene la custodia de su hija y no tiene ni siete años de edad, que va saliendo del periodo de lactancia, que estar alejada de su madre le podría ocasionar un daño psicológico irreparable, que ella tiene la custodia de su hija y nadie se la ha quitado, que no existe un procedimiento que limite su atribución de custodia en ningún juzgado de la República; finalmente solicita como medida preventiva la prohibición de salida del país de su hija, y la restitución inmediata de su custodia.

Con la solicitud acompaña como medios probatorios copia certificada del acta de nacimiento N° 159, expedida por el Registro Principal del Estado Zulia, correspondiente a la niña “NOMBRE OMITIDO, presentada en la Parroquia Juana de Ávila del municipio Maracaibo del estado Zulia; copia certificada de actuaciones practicas por parte de los ciudadanos NOMBRES OMITIDOS ante el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Zulia, correspondientes a la orden de inscripción de Registro Civil de la niña NOMBRE OMITIDO, quien para esa fecha tenía 10 meses de edad; copia certificada de actuaciones contenidas en la causa signada con el N° 21181, llevada por ante la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo del Juez Unipersonal N° 4, relativas a homologación de convenio de Régimen de Convivencia Familiar en relación con la niña “NOMBRE OMITIDO”, celebrado por ante la Fiscalía Trigésima Segunda del Ministerio Público del Estado Zulia, por los ciudadanos NOMBRES OMITIDOS, y copia de actuaciones llevadas por ante la misma Sala de Juicio, contentiva de Restitución Internacional solicitada por el ciudadano NOMBRE OMITIDO a favor de la niña “NOMBRE OMITIDO”; llevadas ante el Tribunal de Distrito de los Estados Unidos, Distrito Sur de la Florida, en atención a la petición que hiciera el ciudadano NOMBRE OMITIDO, en aplicación del Convenio de la Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, para que le fuera devuelta su hija de dos años de edad por parte de la ciudadana NOMBRE OMITIDO.

En auto de fecha 30 de agosto de 2013, el a quo admitió la solicitud y ordenó la citación del ciudadano NOMBRE OMITIDO, a los fines de celebrar una audiencia conciliatoria, la notificación del Fiscal Especializado del Ministerio Público, oír la opinión de la niña “NOMBRE OMITIDO”; e instó a presentar la solicitud de medidas preventivas en escrito por separado.

Cumplido el acto comunicacional, en fecha 12 de septiembre de 2013 se dejó constancia que siendo la oportunidad fijada para llevar a cabo el acto conciliatorio, estuvo presente la ciudadana NOMBRE OMITIDO, el ciudadano NOMBRE OMITIDO, asistido por la Defensa Pública, y la Fiscal Trigésima Cuarta Especializada del Ministerio Público; consta que los involucrados no llegaron a algún acuerdo y contestada la solicitud por el requerido, el a quo ordenó abrir una articulación probatoria para que las partes pudieran promover y evacuar los medios probatorios para ejercer su derecho a la defensa; instó a ambos progenitores a garantizar a la niña el derecho a mantener relaciones personales y contacto con el padre y la madre, y procurar acuerdos familiares para solucionar la controversia planteada.

En su oportunidad el ciudadano NOMBRE OMITIDO dio contestación a la solicitud propuesta por la progenitora de su hija, y admite que es cierto que la ciudadana NOMBRE OMITIDO es la progenitora de su hija “NOMBRE OMITIDO”, que no es cierto que se llame “NOMBRE OMITIDO”, que la progenitora está solicitando la restitución de custodia de una niña identificada como “NOMBRE OMITIDO”, que sobre ese particular deberá pronunciarse de entrada el juzgador de la causa, que la parte demandante está solicitando se les restituya la custodia de la niña identificada como NOMBRE OMITIDO, indicando que la niña de la cual solicita la custodia es su hija y no de NOMBRE OMITIDO, que sin embargo la solicitante se contradice al señalar que suscribió ante un Juez de Protección un convenimiento sobre el Régimen de Convivencia Familiar donde “si reconoció al progenitor de la Niña como NOMBRE OMITIDO.

Afirma que la niña NOMBRE OMITIDO se encuentra bajo su custodia, y niega, rechaza y contradice que la niña esté indebidamente retenida e incomunicada con su progenitora, que ha sido imposible concretar acuerdos, y ha tratado por todos los medios posibles evitar que él tenga contacto con la niña al sacarla del país sin su autorización; que ambos celebraron en la Fiscalía 32° del Ministerio Público, un convenimiento sobre el Régimen de Convivencia Familiar el cual la progenitora nunca cumplió, por lo que solicitó la ejecución voluntaria y luego la ejecución forzosa ante el Juez Unipersonal N° 4, comisionando al Juzgado Ejecutor de Medidas, y al momento de la ejecución se encontraron con la casa totalmente vacía y al preguntar a amigos y familiares del lugar dónde encontrar a su hija, se dio cuenta que la madre de la niña la había sacado del país sin su autorización.

Refiere que realizó todos los trámites necesarios para la restitución de custodia internacional, percatándose que la progenitora de su hija la había presentado por segunda vez ante la autoridad civil con su actual pareja de nombre OMITIDO, incurriendo con ello en el delito de falsa atestación ante funcionario público y falsificación de documentos, que luego de iniciada la restitución, logró restituir a su hija a Venezuela, y es esa la razón por la que la niña se encuentra con él, situación ésta que reconoce la madre en su escrito. Manifiesta que en el trámite de la restitución internacional logró demostrar que su hija fue sacada del país con otro nombre y con documentos de identidad que no se corresponden con los datos de la niña.

Asimismo, negó, rechazó y contradijo que él se atribuya indebidamente la paternidad de su hija ya que al nacer, ambos progenitores fueron a la autoridad civil y realizaron la presentación de su hija; que por problemas entre ellos en cuanto a la manutención y a la convivencia familiar de la niña acudieron a la Fiscalía y llegaron a un acuerdo al respecto, el cual en fecha 9 de febrero de 2012 el Juez Unipersonal N° 4 homologó ambos acuerdos, que la ciudadana NOMBRE OMITIDO no puede alegar que él se atribuye la paternidad de la niña y le falsificó la firma el día que la presentó; que ella misma suscribió ante la Fiscalia el convenimiento en beneficio de su hija y acepta que él es el padre biológico y legal de la niña, que los convenios celebrados son de fecha anterior a la presentación realizada por el ciudadano NOMBRE OMITIDO, por lo que es notoria la contradicción en la que incurre la demandante.

Arguye que ante el cúmulo de mentiras le hace temer por la integridad física y emocional de la niña, que la progenitora no se ha medido para cometer tantos atropellos en su contra y realizar tantos actos ilegales; actos que le generaron a ella la revocación de la visa de los Estados Unidos de Norteamérica y el cambio de su estatus migratorio, dejando allá a sus otros dos hijos a quienes también sacó de este país ilegalmente, razones éstas que le llevan a pensar que una vez que su hija se encuentre con su madre jamás la volverá a ver ya que ella se ha burlado de la justicia, y a él le ha costado más de un año batallar para poder compartir con su hija ya que su progenitora le ha violado ese derecho desde que se separaron.

Indica que en el escrito de reforma, la progenitora de su hija señala “que jura que mientras tenga a nuestra hija permitirá que pueda visitarla”, palabras éstas que no cree, ya que desde la separación de ambos, la ciudadana NOMBRE OMITIDO se ha negado caprichosamente a que él comparta con su hija, situación que se evidencia de las actas donde consta que el convenimiento por Régimen de Convivencia Familiar fue ejecutado forzosamente, procediendo la madre de su hija a vulnerar el derecho a la identidad de la niña y el derecho a conocer a su familia de origen, apartándola de su lado y falsificando documentos para poder sacarla de Venezuela. Se pregunta quién le garantiza que la progenitora de la niña, teniéndola en su poder, no pueda tramitar nuevamente de manera fraudulenta, documentos de identidad diferentes para ella y para la niña y sacarla del país.

Señala que la progenitora de su hija tiene otros hijos con otro ciudadano a quien también le ha incumplido el Régimen de Convivencia Familiar, procediendo maliciosamente a mudarse por diferentes estados de Venezuela y evitar que su progenitor tenga contacto con ellos, los cuales también fueron sacados del país sin el consentimiento de su progenitor con una autorización falsa.

Alega que de las pruebas aportadas por la madre de la niña hay incongruencia entre lo alegado y lo demostrado en cuanto a la paternidad de la niña NOMBRE OMITIDO, ya que no solo se desprende que fue presentada por él, sino que también suscribieron convenios en relación a la niña, en los cuales en el supuesto de no ser él el padre, ella lo hubiese manifestado, que la progenitora manifiesta que él le falsificó la firma, y plantea que “es qué acaso también le falsificaron las huellas dactilares que estampó en la partida de nacimiento de NOMBRE OMITIDO?”. Refiere que en los Estados Unidos le practicaron a él y a la niña una prueba de ADN en la cual se constató que él es el padre, que la progenitora manifiesta que él podrá compartir con la niña, pero es el caso que de actas ha quedado demostrado que la progenitora no cumplió con el Régimen de Convivencia.

Indica que la naturaleza de éste juicio es determinar quien detenta la custodia de la niña y restituirla al titular de la misma, y respecto al caso, hay jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia que indica que en éstos casos el juzgador no solo debe cuestionarse si existe una retención, sino que es necesario determinar si esa retención es indebida; que en el caso de autos, se demostró que el trámite para restituir a la niña fue llevado a cabo por las autoridades consulares de la República Bolivariana de Venezuela, y con las autoridades federales de los Estados Unidos de Norteamérica, le fue entregada la niña, organismos éstos que evidenciaron que a la niña la habían sacado del país con documentación falsa. Concluye solicitando se abra una articulación probatoria, y que en la definitiva se le mantenga en el ejercicio y goce de la custodia de su hija.

En auto de fecha 13 de septiembre de 2013, el a quo actuando conforme al criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 766 de fecha 27 de abril de 2007, consideró necesario abrir una articulación probatoria de 8 días, conforme a lo previsto en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil.

Abierta la articulación probatoria, las partes promovieron y evacuaron las que rielan en actas.

Consta que en acta levantada en fecha 1° de octubre de 2013, fue presentada ante el a quo la niña NOMBRE OMITIDO, de dos años de edad, a los fines de emitir su opinión, dejando constancia que en la toma de opinión estuvo presente la psicólogo Bernarda González, integrante del Equipo Multidisciplinario de los Tribunales de Protección de esta Circunscripción Judicial, reseñando lo siguiente: “ Al respecto se deja constancia que debido a la corta edad de la niña de autos no refiere mayores palabras, sin embargo, pronuncia palabras tales como: mamá y papá. Asimismo, se notó aparentemente en buen estado físico y de salud, desenvolviéndose con normalidad durante el acto de toma de opinión”.

Asimismo, al folio 440 de la pieza principal N° 3, corre inserto informe descriptivo de escucha de opinión, realizado por la psicóloga Bernarda González, en el cual expone: “Durante la interacción lúdica, dicha niña se mostró dispersa e inicialmente resistente, logrando de manera rápido incorporarse a las actividades planteadas de forma sonriente y relajada. En el acto se evidenció en la niña un desarrollo pondoestatural acorde a su edad, luce con adecuado estado de salud general y arreglo personal. Posee capacidad cognitiva acorde a su etapa evolutiva, con presencia de motricidad gruesa y fina acorde a su grupo étareo. Así mismo se evidencia un adecuado lenguaje comprensivo, demostrado mediante la capacidad de seguir instrucciones simples y contacto visual con objetos y personas al ser mencionados. En cuanto al lenguaje expresivo, el mismo es limitado, logrando emitir sonidos y algunas palabras (“mamá”, “papá”), haciéndose entender principalmente mediante señas y gestos. En términos generales se evidencia en la niña un desarrollo evolutivo acorde a su grupo referencial, posee habilidades sociales y limitaciones en la comunicación hablada, por lo que aún no es capaza de manifestar abiertamente sus ideas y necesidades; así mismo, demuestra apego afectivo hacia el progenitor. Se considera favorable propiciar la relación afectiva de la niña con sus figuras primarias de apego, con propósito de mantener la estabilidad emocional de la misma. Adicionalmente se recomienda valoración psicológica y foniátrica de la niña de autos”.

III
DEL FALLO RECURRIDO
En fecha 15 de octubre de 2013, el a quo publicó la sentencia mediante la cual declaró sin lugar la restitución de custodia propuesta por la ciudadana NOMBRE OMITIDO contra el ciudadano NOMBRE OMITIDO, en relación con la niña NOMBRE OMITIDO, y en la motivación del fallo bajo supuestos de procedencia de la pretensión, estableció que:

(…), al descender al análisis del acervo probatorio, en primer lugar se encuentra este Sentenciador con una ineludible situación, cual es la existencia de dos (2) actas de nacimiento correspondientes a la niña de autos, a saber: la primera, N° 816 levantada en fecha 22 de agosto de 2011, por la Unidad de Registro Civil de la parroquia Olegario Villalobos del municipio Maracaibo del estado Zulia, correspondiente a la niña NOMBRE OMITIDO; y, la segunda, No. 159 levantada en fecha 29 de mayo de 2012 por la Unidad de Registro Civil de la parroquia Juana de Ávila del municipio Maracaibo del estado Zulia, correspondiente a la niña NOMBRE OMITIDO. Ambos fueron supra valorados de conformidad con lo establecido en los artículos 11 y 77 de la Ley Orgánica del Registro Civil, por no haber sido impugnados no tachados en el proceso.

(…) ahora bien, siendo que la primera acta (No. 816) que establece la filiación legal de NOMBRE OMITIDO con el ciudadano NOMBRE OMITIDO no ha sido impugnada, ni tachada, no ofrece margen de dudas y mantiene en el presente proceso los efectos que la ley le confiere al documento público o auténtico (vid. Art. 77 de la Ley Orgánica de Registro Civil); (…); amen del interés que ha demostrado el ciudadano NOMBRE OMITIDO en la defensa de sus intereses en el presente juicio; lo cual no ocurrió con el ciudadano NOMBRE OMITIDO, quien –conforme a derecho- pudo apersonarse al proceso personalmente o por conducto de mandatario en defensa de los suyos.

Por esos motivos, en lo que respecta al presente proceso, queda probada la filiación legal entre los ciudadanos NOMBRES OMITIDOS y la niña NOMBRE OMITIDO.

En relación con la procedibilidad de la restitución de custodia estableció que:

En cuanto al requisito que se haya establecido el ejercicio de la custodia, bien judicialmente por sentencia o por un acuerdo judicial o extrajudicial, si bien no existe en las actas prueba donde conste que expresamente haya sido establecido, considera este Sentenciador le asiste la razón a la demandante cuando afirma que al haberse fijado un régimen de convivencia familiar a favor del progenitor, entonces es ella quien ejerce la custodia de la niña, como ciertamente lo hacía, y así se desprende de las actas procesales del expediente signado con el No. 21.181 supra valoradas.

Y es que –además- no es un hecho controvertido que efectivamente la progenitora ejercía la custodia de la niña, pero también queda claro que esa circunstancia contribuyó a que pudiera sacarla del país sin conocimiento del ciudadano NOMBRE OMITIDO, utilizando los documentos expedidos bajo el nombre de NOMBRE OMITIDO.

Con respecto al segundo supuesto de procedencia que se haya producido una retención indebida por el otro de los progenitores, que sin detentar la custodia y disfrutando del derecho de convivencia familiar, no haya devuelto al niño, niña o adolescente al progenitor custodio; la valoración armónica del material probatorio en relación con los hechos controvertidos, ha creado la convicción en este Sentenciador de que no se está en presentencia de una retención indebida conforme al criterio sentado por la Sala Constitucional en la sentencia No. 1.181, de fecha 25 de julio de 2012; por las razones siguientes:

En primer lugar, por cuanto no se verifica el supuesto que exista abuso del derecho a la convivencia familiar; muy por el contrario, ha quedado probado que –en la práctica- no se cumplía el régimen de convivencia familiar acordado por ambos padres y homologado por esta Sala de Juicio.

En segundo lugar, por haber quedado demostrado que la renuencia a restituir por parte del demandado se basa en un temor razonable, que no obedece a un capricho, sino basado en que existió ese juicio previo de régimen de convivencia familiar que llegó a ejecución forzosa sin poder ver a su hija en violación del derecho de NOMBRE OMITIDO a la frecuentación con su padre.

En tercer lugar, por haber quedado probado que la niña fue desarraigada, no solo de su país de residencia habitual, entorno paterno y del propio de la niña, como consecuencia del traslado inconsulto por parte de la madre al llevársela del país.

En cuarto lugar, la existencia de otra acta de nacimiento y de un pasaporte a nombre de NOMBRE OMITIDO propicia que exista duda razonable sobre la posibilidad de sacarla nuevamente del país.

Con fuerza en todo lo anterior es permisible concluir que, si bien es cierto que el demandado no tiene un título que lo autorice, también es cierto que todas las circunstancias fácticas antes enunciadas propiciaron una orden de restitución internacional que trajo a Mía Elizabeth de regreso a Venezuela y que –sin lugar a dudas- condujeron a la situación de hecho que actualmente nos ocupa.

Así pues, considera este Sentenciador que la residencia del demandado está basada en situaciones de hecho (desarraigo pasado y eventual futuro) que le da aquiescencia para no entregar a la niña en los actuales momentos, sin que el presente pronunciamiento –de forma alguna- atribuya o modifique el ejercicio de la custodia; pues lo primordial en el presente caso es brindarle a la niña de autos la seguridad y estabilidad psíquica y emocional en resguardo de sus derechos humanos fundamentales.

(…)

En consecuencia, este Juez Unipersonal al ponderar la garantía de los derechos de NOMBRE OMITIDO con los derechos igualmente legítimos de la progenitora, concluye que el verdadero interés superior de la niña de autos es garantizarle la seguridad y estabilidad e integridad física, psíquica y emocional que requiere, y que actualmente disfruta aun cuando se encuentra bajo los cuidados –de hecho- del progenitor-demandado, ya que pudieran ver (sic) alteradas con cambios repentinos, más de aquellos en los que se ha visto involucrada.

Por los motivos de hecho y de derecho antes expuestos, en el presente caso la parte demandante no logró demostrar la concurrencia de los supuestos de procedencia para que proceda la restitución de custodia solicitada, por no existir retención indebida. En consecuencia, forzosamente la pretensión de la parte actora debe ser considerada sin lugar y así será declarada en la parte dispositiva del presente fallo. Así se decide.

En el particular IV de la decisión recurrida, estableció que:

Por otra parte, este Sentenciador considera necesario oficiar a la Fiscalia Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado (SIC) Zulia, a los fines de que designe un Fiscal Especializado del Ministerio Público con competencia en el Sistema de Protección de Niños, Niñas, Adolescentes y Familia; para que defienda el interés de la niña de autos y ejerza las acciones civiles y administrativas a las que haya lugar, de conformidad con el artículo 170 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por los motivos señalados en la parte motiva de la confrontación de intereses que existe entre el padre y la madre.

Asimismo, a los fines de que inicie una averiguación penal ante la presunta comisión de un hecho punible debido a que la niña de autos está registrada como NOMBRE OMITIDO según el acta de nacimiento No. 816, levantada en fecha 22 de agosto de 2011, por la Unidad de Registro Civil de la parroquia Olegario Villalobos del municipio Maracaibo del estado Zulia, y como NOMBRE OMITIDO según el acta de nacimiento No. 159 levantada en fecha 29 de mayo de 2012 por la Unidad de Registro Civil de la parroquia Juana de Ávila del municipio Maracaibo del estado Zulia.

Y, en la dispositiva del fallo declaró:

SIN LUGAR la demanda de Restitución de Custodia intentada por la ciudadana NOMBRE OMITIDO, (…), en contra del ciudadano NOMBRE OMITIDO, (…), en relación con la niña NOMBRE OMITIDO, de dos (02) años de edad.

ORDENA al ciudadano NOMBRE OMITIDO permitir la frecuentación madre-hija en el hogar paterno, durante el tiempo que sea necesario para garantizarle a la niña el derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con el padre y la madre y fomentar la interacción de forma regular y permanente, hasta tanto sean ejercidas las acciones a las que haya lugar. Además, se le ordena realizarle a la niña una valoración con un especialista de la foniatría y una valoración psicológica.

MANTIENE vigente por el lapso de tres (3) meses la medida provisional decretada mediante sentencia interlocutoria de fecha 19 de septiembre de 2013, de prohibición de salida del país de la niña NOMBRE OMITIDO, según acta de nacimiento No. 816, emanada de la Unidad de Registro Civil de la parroquia Olegario Villalobos del municipio Maracaibo del estado Zulia, o NOMBRE OMITIDO según el acta de nacimiento No. 159 emanada de la Unidad de Registro Civil de la parroquia Juana de Ávila del municipio Maracaibo del estado Zulia; tiempo prudencial para que sean ejercidas las acciones a las que haya lugar.

SUSPENDE la medida provisional decretada mediante sentencia interlocutoria de fecha 19 de septiembre de 2013, de retensión del pasaporte de la niña de autos por no haber quedado demostrado que el progenitor posea el pasaporte de la niña NOMBRE OMITIDO.

ACUERDA OFICIAR a la Fiscalía Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado (SIC) Zulia, a los fines de que designe a un Fiscal Especializado del Ministerio Público con competencia en el Sistema de Protección de Niños, Niñas, Adolescentes y Familia; para que defienda el interés de la niña de autos y ejerza las acciones civiles y administrativas a las que haya lugar, de conformidad con el artículo 170 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en vista de la confrontación de intereses que existe entre el padre y la madre.

ACUERDA OFICIAR a la Fiscalía Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado (SIC) Zulia, a los fines de que inicie la averiguación penal ante la presunta comisión de un hecho punible debido a que la niña de autos está registrada como NOMBRE OMITIDO según el acta de nacimiento No. 816 levantada en fecha 22 de agosto de 2011, por la Unidad de Registro Civil de la parroquia Olegario Villalobos del municipio Maracaibo del estado Zulia, y como NOMBRE OMITIDO según el acta de nacimiento No. 159 levantada en fecha 29 de mayo de 2012 por la Unidad de Registro Civil de la parroquia Juana de Ávila del municipio Maracaibo del estado Zulia.

No hay condenatoria en costas debido a la naturaleza de la decisión. (…).

IV
FUNDAMENTOS DEL RECURSO

En extenso escrito de ocho (8) páginas por ambas caras, presentado por el apoderado judicial de la parte recurrente, indica los hechos narrados en la solicitud de Restitución de Custodia, la contestación, la sustanciación de la incidencia, así como la motivación y el dispositivo del fallo recurrido. Luego, como fundamentos del recurso propuesto, señala como primer punto, que el a quo incurrió en violación del interés superior del niño, ya que luego de valorar las pruebas promovidas por las partes, sólo analizó el ejercicio de la custodia por parte de su progenitora, en virtud del acuerdo judicial celebrado por Régimen de Convivencia Familiar, ignorando lo más importante como es lo establecido en el artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, referido a que los hijos menores de 7 años deben permanecer con la madre, así como también contraviene lo establecido en el artículo 78 de la Carta Magna, y los artículos 3 y 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño.

Señala que la disposición contenida en el artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, considera que la madre “debe tener la guarda del menor de siete (07) años, independientemente de cualquier otra consideración, lo que por supuesto no equivale a que la misma pueda ejercer a su arbitrio la custodia, vigilancia, formación, asistencia y orientación del menor”. Cita jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 25 de julio de 2005.

Refiere que la ciudadana NOMBRE OMITIDO presionada por los acosos y amenazas de que fue víctima por parte del ciudadano NOMBRE OMITIDO, “quien se atribuye la paternidad de la niña (…) agravados con situaciones de maltrato físico y moral y en medio de su desesperación, cometió el error de viajar con la niña a los Estados Unidos de Norteamérica el día 2 de Julio de 2012, sustrayéndola de su residencia e ignorando el convenio sobre Régimen de Convivencia Familiar celebrado el 06 de Febrero de ese mismo año”, situación que dio origen a su repatriación el día 7 de agosto del presente año, asignándole al padre la custodia física y legal durante el retorno de la niña a Venezuela; circunstancias que “no lo autorizaban para retener consigo a dicha menor obrando sin autorización legal o judicial e inobservando las señaladas disposiciones legales que, en aras del interés superior de una menor que apenas tiene dos años de edad, confiere a su madre su custodia hasta que la misma cumpla siete años”.

Alega que el demandado al retornar al país estaba obligado a restituir la custodia de la niña a su progenitora, pues sólo ante la correspondiente demanda por “privación de guarda (sic) y atribución de custodia”, podría obtener el ejercicio de la misma, y se implementarían los mecanismos para que la niña no pudiera ser desarraigada nuevamente, no solo de su residencia habitual sino también de su entorno paterno “sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales a que hubiere lugar por la falta cometida si así fuere el caso.

Refiere que el a quo invoca en la motivación de la recurrida, que el pronunciamiento sobre la restitución internacional no crea, modifica o extingue los derechos y obligaciones respecto “a la menor”, y que el presunto padre no puede retener consigo a un hijo aún si considera que la custodia no debe ser ejercida por quien la tenga, ya que en tal caso se deben interponer los mecanismos que dispone la ley para controlar ese tipo de situaciones.

En cuanto al segundo fundamento sostiene que, el a quo “con base a la interpretación un tanto desconceptualizada” de la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 25 de julio de 2012, señala que la actuación del demandado en retener a la niña a su llegada a Venezuela, era justificada en virtud del incumplimiento del Régimen de Convivencia Familiar por parte de la progenitora, “y por el traslado inconsulto de la misma llevándosela fuera del país”, además de la duda razonable sobre la posibilidad de que la misma fuera desarraigada nuevamente, dada la existencia de una segunda acta de nacimiento y un pasaporte con el nombre de “NOMBRE OMITIDO”, todo ello unido a la circunstancia de que la niña goza de buena salud física, capacidad cognoscitiva y desarrollo acorde. Refiere que no niega la gravedad de los hechos que invoca el sentenciador para establecer la legitimidad de la retención de la menor por el demandado, pero ninguno de ellos puede derivarse de una situación de peligro inminente que justifique que el demandado obrara sin autorización legal, “utilizando una vía de hecho para retener a su pretendida hija haciéndose justicia por sí mismo”.

Señala que el demandado con su conducta arbitraria y violenta, al ejecutar por propia autoridad un acto que priva a la progenitora de la custodia, transgrede el principio general del respeto al orden establecido, el estado de derecho y a la seguridad jurídica que garantiza la Carta Magna, lo que constituye una grosera violación del derecho a continuar ejerciendo la custodia; cita los artículos 253 de la Constitución, y el artículo 270 del Código Penal, así como también, decisión dictada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República. Considera que las razones plasmadas en la recurrida no constituyen una situación de peligro inminente que legitime la retención de la niña por cuanto el demandado pudo haber intentado un juicio de “privación de guarda”, y en ese mismo procedimiento podría “con vista al antecedente de la sustracción de la menor por parte de la progenitora, independientemente de las razones que le indujeron a transgredir el Régimen de Convivencia Familiar existente, el tribunal podría dictar medidas efectivas para impedir la reincidencia, entre ellos la prohibición de salida del país y subsiguiente retención de su pasaporte; asunto por el que acudió a la jurisdicción penal a denunciar la nulidad de la primera inscripción, bajo el alegato de no haber asistido al acto de presentación que dio lugar a la misma, y en tal procedimiento se pretende demostrar la falsedad del documento, y también la inexistencia de la paternidad de NOMBRE OMITIDO, mediante la evacuación de la prueba heredo-biológica.

Arguye que es cierto y llama la atención que ambos hayan suscrito un convenimiento sobre un Régimen de Convivencia Familiar respecto a la niña, lo que equivaldría a un reconocimiento de su paternidad, “pero ello resulta explicable si tomamos en cuenta el grado de conflictividad que existía entre ella y quien fuera su pareja”, y por este sólo motivo se considera “progenitor de la niña con derechos absolutos de custodia sobre ella”; que el progenitor ejerciendo todo tipo de maquinación para apartarla de su hija, apeló a la persecución constante, intimidación y chantaje, además de las ofensas, injurias, insultos y humillaciones que le endilgaba, dirigiéndole todo tipo de agravios “al grado de desesperación y con ello a la aceptación de cualquier cosa, con tal de no ser apartada de su hija y del ejercicio de su condición de madre”.

En cuanto a las condiciones de salud y capacidad cognoscitiva de la niña, acorde con su desarrollo y capacidad evolutiva, alega que no es una condición que cuestione el ejercicio de la custodia de la niña por parte de su progenitora, pues ello demuestra que el contacto materno ha sido adecuado y satisfactorio en cuanto a la salud, cuidados, protección, comprensión y calidad de vida. Cita sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia dictada en fecha 15 de diciembre de 2011.

En cuanto a la modificación del ejercicio de la custodia, señala que la jurisprudencia que invoca el a quo en su motivación, es clara en el sentido de que no se admiten otras consideraciones distintas a la restitución del niño, que el fallo que se dicte no puede modificar las condiciones que estuvieron fijadas, por ser un procedimiento breve y expedito, en el que el Juez sólo se limita a determinar si procede o no la restitución, y el Juez no puede en este tipo de procedimientos atribuir la custodia a ninguno de los progenitores; no obstante, en la recurrida obrando de manera contradictoria resuelve dar aquiescencia al demandado para no entregar la niña, dejando establecido que su pronunciamiento no atribuye o modifica el ejercicio de la custodia, por lo que a su juicio es algo así como “no debo hacerlo pero lo hago”; que en la dispositiva luego de declarar sin lugar la demanda de restitución de custodia, le ordena al progenitor permitir la frecuentación madre-hija en el hogar paterno, situación que se traduce en la suspensión de la custodia que a considerar la existencia de alguna situación de peligro excepcional que pudiera legitimar un pronunciamiento de este tipo”.

En cuanto al punto relacionado con el Régimen de Convivencia, sostiene que el fallo apelado creó un nuevo status al acordar la custodia de la niña a favor del demandado, excediéndose el Juez de la recurrida en su pronunciamiento, desnaturalizando así la institución; alega que el Juez de la recurrida “no es congruente con esta decisión pues no establece un verdadero Régimen de Convivencia a favor de la madre, sino un régimen abierto”, en el que se ordena al custodio permitir la frecuentación entre madre e hija, régimen éste que es imposible cumplirlo, debido al grado de conflictividad que existe entre “la madre y el presunto padre”, lo que impide a la progenitora ver a su hija y compartir con ella, siendo necesario que “en el supuesto negado de que se ratifique la declaratoria sin lugar de la presente demanda de Restitución de Custodia, se establezca un programa de visitas en un lugar adecuado fuera de la residencia del demandado y que incluya disposiciones especiales para regular los asuetos de Carnaval, Semana Santa, época de Navidad y en general que abarque integralmente todos los aspectos de la relación materno-filial en beneficio del interés de la menor involucrada”. Cita sentencia N° 820, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 6 de junio de 2012, concluye solicitando se revoque la recurrida, y se restituya la niña a la madre con demás pronunciamientos necesarios dadas las particularidades del caso.

En la audiencia oral, la representación judicial de la recurrente, sintetiza los argumentos formulados en su escrito de formalización, y expuso sus alegatos en relación con la documentación consignada, que se trata de una experticia de carácter técnico científico que desvirtúa que la niña sea hija de NOMBRE OMITIDO, solicitando sean valorados a favor de la madre de la niña.

Por su parte, el requerido con la asistencia de la Defensa Pública en la contestación del recurso, como punto previo alegó la inadmisibilidad del escrito de formalización presentado por la parte recurrente, por cuanto la ciudadana NOMBRE OMITIDO desde el inicio de la solicitud de Restitución de Custodia de la niña NOMBRE OMITIDO, acompaña copia certificada del acta de nacimiento de la mencionada niña a los fines de demostrar su filiación y demostrar la titularidad de la custodia de la niña, sin embargo, por el Régimen de Convivencia Familiar suscrito entre ambos, el convenimiento fue en beneficio de la niña NOMBRE OMITIDO, por lo que la solicitud de Restitución de Custodia debió declararse inadmisible, ya que se pretende la restitución de una niña diferente a la que se solicita, por no existir identidad entre el sujeto y la pretensión, por lo que solicita que el recurso sea declarado inadmisible; y señala que sin que ello se tome como una convalidación del vicio alegado, pasa a contestar la formalización de la apelación en los siguientes términos:

Expone que en el escrito de formalización el apoderado judicial de la parte recurrente hace un resumen a su propio criterio, de los alegatos de las partes y unas supuestas conclusiones del Tribunal en la sentencia recurrida, en las que no se coloca palabras textuales del sentenciador, y les da un sentido diferente para confundir a este Tribunal Superior, indicando como ejemplo de esa irregularidad, la primera conclusión a la que llegó el sentenciador, lo siguiente: “…A) Que no es un hecho controvertido que efectivamente la progenitora ejercía la custodia de la niña, al haberse fijado un régimen de convivencia familiar conforme al Expediente signado con el N°21.181 que fuera valorado…”, y la sentencia dictada establece: “…Y es que –a demás- no es un hecho controvertido que efectivamente la progenitora ejercía la custodia de la niña, pero también queda claro que esa circunstancia contribuyó a que pudiera sacarla del país sin consentimiento del ciudadano NOMBRE OMITIDO, utilizando los documentos expedidos bajo el nombre de (NOMBRE OMITIDO) …”; alegatos que no deben ser tomados en consideración por no corresponder exactamente con lo señalado en la recurrida.

En cuanto al segundo capítulo del escrito de formalización, relativo a la violación del principio del interés superior, señala que el recurrente en la formalización del recurso, no fundamenta en derecho su denuncia, que solo se limitó a indicar que el fallo recurrido únicamente analizó el ejercicio de la custodia, contraviniendo el principio del interés superior de la niña con base a alegatos de hecho y apreciación de su parte, sin indicar la norma de la Ley especial que lo consagra.

Asimismo, indica que la progenitora reconoce que se llevó a la niña fuera del país; que es falso que él la sustrajo de su residencia, y no actuó por cuenta propia sino por intermedio de las autoridades consulares de ambos países, quienes siguieron las decisiones de los jueces correspondientes, que fue la progenitora quien desconoció el régimen de convivencia familiar a que tenía derecho la niña; que la recurrente expone alegatos que no se corresponden con el vicio denunciado al no determinar de qué manera la sentencia incurrió en violación del interés superior de la niña; que el a quo procedió de manera debida, al realizar el análisis de todos los argumentos de hecho y de derecho expuestos, determinando que no se estaba cumpliendo con el régimen de convivencia familiar, el hecho de que la niña fue desarraigada no solo de su país, de su residencia habitual, sino también del entorno familiar, aunado al hecho que el Juez en la recurrida analizó los criterios para determinar el interés superior de la niña, al establecer la necesidad de equilibrio entre las exigencias del bien común y los derechos de las demás personas.

Señala que el sentenciador constató la buena salud de la niña, el apego efectivo hacia el progenitor y la seguridad psíquica y emocional de la niña, que no está determinado únicamente porque la disposición del artículo 360 de la Ley en la materia prevea que los niños menores de siete años deben permanecer con su madre, pues la norma tiene excepciones, y el verdadero interés superior de la niña es poder convivir y compartir con ambos progenitores, ser cuidada y amada por los dos, no que uno de ellos procure por todos los medios de evitar que ella tenga contacto con el otro, incurriendo incluso en violación flagrante de su derecho a la identidad y a conocer a su padre.

En cuanto al punto señalado por la recurrente, referido a la improcedencia de las vías de hecho justificadas por la apelada para establecer la legitimidad de la retención de la menor por el demandado; sostiene que no se ha actuado fuera de la Ley ni de manera arbitraria, sin autorización legal o utilizando vías de hecho para hacerse justicia por sus propios medios, que muy por el contrario, él estuvo esperando 17 meses para poder ver a su hija, atravesando obstáculos y procedimientos ante el capricho de la progenitora de apartarla de él, que desde el mes de febrero de 2012 no volvió a ver a su hija hasta el mes de Julio de 2013, debiendo tramitar la ejecución voluntaria y la forzosa del régimen de convivencia familiar, y posteriormente tramitar ante las autoridades consulares de Venezuela y las autoridades federales de los Estados Unidos de Norteamérica, para que le entregaran a su hija, que no fue él quien le quitó la niña a su mamá de manera arbitraria, fueron las Autoridades Federales de los Estados Unidos por orden de un Juez competente, quienes buscaron a la niña y se la entregaron, al evidenciar éstos organismos que su hija fue sacada de su país de origen con documentos de identificación falsificados.

Refiere que al llegar a Venezuela se enfrentó a un juicio de Restitución de Custodia al que se sometió cumpliendo con todo lo requerido por el órgano jurisdiccional, a los fines de garantizarle a su hija el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías, sin embargo, la progenitora por el contrario, ha insistido durante estos meses en mentir para tener a la niña y apartarla nuevamente de su progenitor, alegando falsamente que ella no asistió a la presentación de su hija y que él lo hizo sin su consentimiento, lo que caerá por su propio peso tarde o temprano, porque sus huellas dactilares se encuentran estampadas en el Certificado Original de Nacimiento que ella alegó se le extravió y que él tiene en su poder, certificado que indica que él es el progenitor de la niña y en el que la madre colocó las huellas dactilares de sus dedos pulgar e índice de las dos manos, junto con las huellas podálicas de la niña, lo que evidencia que ella no está dispuesta a garantizarle los derechos a su hija.

Asimismo, manifiesta que sobre éste particular recurso, la recurrente alega lo que él ha debido realizar judicialmente, sin fundamentar de manera alguna su denuncia, no pudiendo esta alzada adivinar los fundamentos realizados por las partes, ya que no basta denunciar un vicio de la sentencia, sino indicar de que manera se incurrió en la violación de ese derecho, lo cual no ocurrió en el presente caso, ya que el Juez en la recurrida dio cumplimiento a todo lo solicitado por las partes, y en vista de ello la parte solo podía apelar de aquello que no le fue concedido o denunciar expresamente la violación del derecho reclamado con argumentos de hecho y de derecho, lo cual no se evidencia en el escrito de formalización.

En cuanto al fundamento relativo a la impropia modificación del ejercicio de la custodia, y el obrar el a quo de manera contradictoria y contraria a la doctrina del Tribunal Supremo de Justicia, modificando las condiciones fijadas en la ley y atribuyéndole la custodia al progenitor; indica que esa denuncia no tiene fundamento legal, puesto que en ningún momento se atribuyó la custodia de la niña al progenitor, que lo cierto es que el a quo se limitó a dar cumplimiento a la doctrina del Tribunal Supremo de Justicia en los casos de Restitución de Custodia, ponderando al respecto la garantía de los derechos de la niña con los derechos de su progenitora.

En lo que respecta a lo alegado sobre la convivencia familiar, señala que los argumentos no se corresponden con la garantía del debido proceso y el acceso a la justicia, garantizados en la sentencia que se recurre, puesto que el Juzgador analizó todas las pruebas y alegatos de las partes, ordenando oficiar a la Fiscalía del Ministerio Público, para que atendiera a los progenitores de la niña a los fines de lograr acuerdos en garantía de sus derechos, lo cual no ha impulsado la progenitora, “quien se ha limitado únicamente a hacerse asistir a los actos del tribunal con sus abogados sin demostrar el interés que debe tener en procurar impulsar por el Ministerio Público, la Convivencia Familiar con la niña, que no asistió cuando el Juez escuchó la niña, cuando le realizaron la valoración médica, y no ha impulsado el procedimiento de impugnación de paternidad si considera que él no es el progenitor.

Finalmente, hace del conocimiento de esta alzada que en fecha 28 de noviembre de 2012, la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, a cargo de la Juez Unipersonal N° 2, dictó medida provisional de custodia a favor del padre para que la niña permanezca con él mientras dure el procedimiento de custodia iniciado por su persona, y concluye solicitando se tomen en cuenta sus alegatos y declarada sin lugar la apelación.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De acuerdo con los fundamentos alegados por el apoderado judicial de la recurrente y lo contradicho por el requerido, el punto a resolver ante esta alzada se circunscribe a verificar si están dados o no los supuestos para ordenar la Restitución de Custodia a la niña, y si existe el quebrantamiento de normas constitucionales y legales al negar lo solicitado.

Del análisis de las actas procesales que integran el expediente, observa esta alzada que el proceso que dio origen a la actuación judicial señalada como lesiva del interés superior de la niña, se encuentra fundamentado en el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cuya aplicación pide la solicitante en el escrito de reforma de la solicitud; norma que establece lo siguiente:
Artículo 390. Retención del niño o niña.
El padre o la madre que sustraiga o retenga indebidamente a un hijo o hija cuya Custodia haya sido otorgada al otro o a un tercero, debe ser conminado judicialmente a que lo restituya a la persona que ejerce la Custodia, y responde por los daños y perjuicios que su conducta ocasione al hijo o hija, debiendo reintegrar todos los gastos que se hayan hecho para obtener la restitución del niño, niña o adolescente retenido.

Es de advertir que en la actividad jurisdiccional de esta alzada, debe aplicarse el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según el cual:
Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan. (…).

En cuanto a los derechos reconocidos, el precepto constitucional también contempla garantías que están consagradas para todos los niños, niñas y adolescentes de contenido específico, como el derecho a tener una familia, a conocer su identidad biológica, que en el caso de los niños vislumbra un contenido especial, a la protección integral de sus derechos, y que se hacen efectivos a través del principio del interés superior del niño, consagrado en el citado artículo, y en el numeral 1° del artículo tercero de la Convención sobre Derechos del Niño, en virtud del cual: “1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño"; también desarrollado en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, conforme al cual:

Artículo 8. Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes.
El Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños, niñas y adolescentes. Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías.
Parágrafo Primero. Para determinar el interés superior de niños, niñas y adolescentes en una situación concreta se debe apreciar:
a) La opinión de los niños, niñas y adolescentes.
b) La necesidad de equilibrio entre los derechos y garantías de los
niños, niñas y adolescentes y sus deberes.
c) La necesidad de equilibrio entre las exigencias del bien común y los
derechos y garantías del niño, niña o adolescente.
d) La necesidad de equilibrio entre los derechos de las demás personas
y los derechos y garantías del niño, niña o adolescente.
e) La condición específica de los niños, niñas y adolescentes como
personas en desarrollo.
Parágrafo Segundo. En aplicación del Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños, niñas y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros.

En el mismo sentido, la Sala Constitucional ha sido reiterativa, al establecer en sentencia N° 2371 de 2002, que: “en la aplicación e interpretación de la ley orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes el interés superior del niño es de obligatorio cumplimiento”; considerando la jurisprudencia que podrá ser violatorio de sus derechos si se aplica en forma arbitraria si no se justifican las razones que hacen necesario tomar una decisión determinada.

Ahora bien, plasmadas las anteriores consideraciones, observa esta alzada que junto con el escrito de solicitud, la progenitora consignó los siguientes instrumentos:

A los folios 23 al 35 corren insertos los siguientes documentos: copia certificada del acta de nacimiento N° 159 correspondiente a la niña NOMBRE OMITIDO, expedida por el Registro Principal del Estado Zulia, de la cual se desprende que la misma en fecha 29 de mayo de 2012, fue inscrita en la Unidad de Registro Civil de la parroquia Juana de Ávila del municipio Maracaibo del estado Zulia, inscripción que se desprende fue realizada dando cumplimiento a la medida de protección dictada por el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del municipio Maracaibo del estado Zulia, bajo la medida N° CP-3633-12 de fecha 29 de mayo de 2012, siendo los progenitores de la niña los ciudadanos NOMBRES OMITIDOS; copia certificada de actuaciones practicadas por ante el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del municipio Maracaibo del estado Zulia, relacionadas con la orden de inscripción en el Registro Civil de la niña NOMBRE OMITIDO.

A los folios 36 al 38 corre inserto certificado de registro de licencia de matrimonio expedido por la Oficina de la Secretaria de la ciudad Buró de Licencia de Matrimonio, el cual fue contraído por los ciudadanos NOMBRES OMITIDOS, en fecha 29 de noviembre de 2012, en 60 Centre Street, Nueva York, NY, Estados Unidos, documento apostillado por el Departamento de Estado del Estado de Nueva York, en fecha 31 de julio de 2013.

Corre inserto a los folios 40 al 90 copia certificada de las actuaciones contenidas en procedimiento de homologación de convenio de Régimen de Convivencia Familiar, celebrado por ante la Fiscalía Trigésima Segunda del Ministerio Público, por los ciudadanos NOMBRES OMITIDOS, actuando en beneficio de la niña NOMBRE OMITIDO, cuyo conocimiento correspondió a la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo del Juez Unipersonal N° 4, quien en fecha 9 de febrero de 2012, homologó convenimiento suscrito por las partes en relación a la niña NOMBRE OMITIDO, el cual a requerimiento del progenitor fue puesto en estado de ejecución voluntaria, y en fecha 2 de julio de 2012 en estado de ejecución forzosa; ejecución que correspondió al Juzgado Ejecutor de Medidas de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Losada, San Francisco, Mara, Almirante Padilla y Páez de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, quien en auto de fecha 17 de julio de 2012, dejó constancia que en virtud de no encontrarse ninguna persona en el inmueble donde se debía ejecutar la medida, ordenó devolverla al Tribunal comitente.

A los folios 91 al 139 corren insertas copia certificada de actuaciones contenidas en la causa signada con el N° 23225, contentiva de solicitud de Restitución Internacional propuesta por el ciudadano NOMBRE OMITIDO contra la ciudadana NOMBRE OMITIDO, en relación a la niña NOMBRE OMITIDO, cuyo conocimiento correspondió a la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo del Juez Unipersonal N° 4, quien en sentencia dictada en fecha 21 de noviembre de 2012, declaró sin lugar la demanda de restitución internacional.
A los folios 140 al 159 corren insertas actuaciones practicadas por el Tribunal de Distrito de los Estados Unidos- Distrito Sur de la Florida, en el caso signado con el N° 132-22357- Civ-COOKE, en relación a la orden de concesión-petición realizada por el ciudadano NOMBRE OMITIDO, documento que fue apostillado por ante el Departamento de Estado, del Estado de Nueva York, en fecha 14 de agosto de 2013, en el idioma ingles, cuya traducción al idioma castellano fue realizada por Jérica Díaz, certificado en fecha 13 de agosto de 2013 por el Notario Público del Estado de Nueva York, del cual se desprende que en fecha 7 de agosto de 2013, el mencionado Juzgado resolvió lo siguiente:

En consecuencia, se ORDENA y JUZGA que:

1. Está verificada peticionario (ACF No. 1) se CONCEDE: Moción de Emergencia de la demandada a la Versión Niño a las autoridades venezolanas y de suspensión de la caja (ECF N° 21) se CONCEDE en parte y se les NIEGA en parte, Movimiento de la demandada para obligar a las pruebas de ADN del peticionario (SCF No. 17) es NEGADA por falta de jurisdicción y de movimiento de la parte demandada para el Retorno de Emergencia del niño a la parte demandada (SCF N° 20) es NEGADO como discutible.
2. NOMBRE OMITIDO VOLVERA a Venezuela con MN bajo su custodia en la resolución de los problemas relacionados con la legitimidad del pasaporte de NOMBRE OMITIDO;
3. En virtud de esta Orden, NOMBRE OMITIDO tiene el derecho exclusivo a la custodia física y legal de NOMBRE OMITIDO durante el período de tiempo necesario para volver a Venezuela. Este orden no es, y no debe ser construida como una decidida de los méritos de cualquier detención emitida en el sentido del artículo 19 de la Convención;
4. El Servicio de Alguaciles de Estados Unidos se dirige a garantizar que NOMBRE OMITIDO es capaz de cumplir con esta orden, y acompañará a NOMBRE OMITIDO y el NOMBRE OMITIDO al Aeropuerto Internacional de Miami en el logro de los documentos de viaje válidos para el NOMBRE OMITIDO. Todas las demás autoridades federales, estatales y agentes de la ley locales, queda notificado de que NOMBRE OMITIDO tiene la autoridad y la custodia temporal para eliminar NOMBRE OMITIDO de los Estados Unidos de América y regresar con ella a Venezuela;
5. NOMBRE OMITIDO es ponerse de acuerdo con Christine Fuqua Gay, Esqueire para la devolución de su pasaporte original y todos los demás documentos de viaje contratados por Christine Fuqua Gay, Esqueire (sic) para la devolución de su pasaporte original y todos los demás documentos de viaje contratados por Christine Fuqua Gay, Esqueire (sic), de conformidad con la Orden de este Tribunal;
6. no estancia en este asunto emitirá:
7. La Audiencia de pruebas programado para el 13 de Agosto, 2013 a las 10:00 horas, en la División de Miami antes de que el firmante se CANCELA.
8. El Secretario se dirige a CERRAR este tema.
HECHO Y ORDENADO en cámaras a Miami, Florida, el 7mo día
de Agosto de 2013.

Luego de ordenada la articulación probatoria, consta que solo el requerido promovió las siguientes pruebas:

Copia simple del acta de nacimiento N° 816, expedida por la Unidad de Registro Civil de la Parroquia Olegario Villalobos del municipio Maracaibo del estado Zulia, correspondiente a la niña NOMBRE OMITIDO, nacida en fecha 19 de julio de 2011, en el Hospital Coromoto, la cual fue inscrita en el Registro Civil en fecha 22 de agosto de 2011, de la cual se desprende que los progenitores de la misma son los ciudadanos NOMBRES OMITIDOS. (fls. 183 y 184).

Copia simple de la sentencia dictada en fecha 7 de febrero de 2012, por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo del Juez Unipersonal N° 4, mediante la cual homologó el convenimiento de Régimen de Convivencia Familiar suscrito por los ciudadanos NOMBRES OMITIDOS, con respecto a la niña NOMBRE OMITIDO. (fls. 187 al 189).

A los folios 199 al 196 corren insertas actuaciones en copia simple practicadas por el Tribunal de Distrito de los Estados Unidos- Distrito Sur de la Florida, en el caso signado con el N° 132-22357- Civ-COOKE, en relación a la orden de concesión-petición realizada por el ciudadano NOMBRE OMITIDO, documento que fue apostillado por ante el Departamento de Estado, del Estado de Nueva York, en fecha 14 de agosto de 2013, en el idioma ingles, cuya traducción al idioma castellano fue realizada por Jérica Díaz, certificado en fecha 13 de agosto de 2013 por el Notario Público del Estado de Nueva York, del cual se desprende que en fecha 7 de agosto de 2013, el mencionado Juzgado resolvió y entregó la niña al padre reclamante en Restitución Internacional.

Al folio 223 corre inserta acta levantada en fecha 1° de octubre de 2013, mediante la cual se dejó constancia que fue presentada la niña NOMBRE OMITIDO, de dos años de edad, a los fines de emitir su opinión, que estuvo presente en la toma de opinión la psicólogo Bernarda González, integrante del Equipo Multidisciplinario de los Tribunales de Protección de esta Circunscripción Judicial, y al folio 440 de la pieza principal N° 3, corre inserto informe descriptivo de escucha de opinión, en el cual la psicóloga dejó constancia, que en la interacción lúdica, la niña se mostró dispersa e inicialmente resistente, luego se incorporó a las actividades planteadas de forma acorde con su edad, con adecuado estado de salud y arreglo personal, de lenguaje comprensivo, contactos visual con objetos de personas al ser mencionados, de lenguaje expresivo limitado con pronunciamiento de palabras tales como: mamá y papá; demuestra apego afectivo hacia el progenitor, considerando favorable propiciar relaciones afectivas con sus figuras primarias de apego.

Corre inserto en autos, oficio N° 16926, de fecha 27 de septiembre de 2013, emitido por la Oficina de Relaciones Consulares de la Dirección de Servicio Consular Extranjero-Área de Asuntos Especiales, mediante el cual, en atención a requerimiento realizado por el a quo, remite copia certificada de las actuaciones que fueron remitidas a la Autoridad Central de los Estados Unidos de Norteamérica, en solicitud de Restitución Internacional a favor de la niña NOMBRE OMITIDO, en el marco del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores. Actuaciones de las cuales se desprende que en fecha 14 de agosto de 2012, el ciudadano NOMBRE OMITIDO, realizó ante la autoridad central del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Exteriores de la República Bolivariana de Venezuela, solicitud de Restitución Internacional de la mencionada niña; asimismo, consta que dicha petición fue formalizada por la autoridad Consular en fecha 31 de octubre del mismo año, ante el Departamento de Estado (United Status Central Authority Bureau of Consular Affaire- Office of Children’s Issues- Pennsylvania, y en atención a ello, el conocimiento del requerimiento de la autoridad central venezolana le correspondió a Tribunal de Distrito de los Estados Unidos- Distrito Sur de la Florida, quien en decisión de fecha 7 de agosto de 2013, ORDENÓ restituir a Venezuela, a la niña NOMBRE OMITIDO, en compañía del ciudadano NOMBRE OMITIDO, quien fue nombrado custodio temporal de la niña durante el período necesario para volver a Venezuela. (fls. 226 al 431).

Consta en autos comunicación emitida por el Coordinador General del Hospital Coromoto, de fecha 27 de septiembre de 2013, mediante la cual, a requerimiento del a quo informó que la ciudadana NOMBRE OMITIDO, fue atendida en fecha 19 de julio de 2011 “para atender parto por cesárea del cual nació una niña llamada NOMBRE OMITIDO”, asimismo, remitió informe médico de egreso, y constancia referente al servicio de obstetricia realizado el día 19 de julio de 2011 a la ciudadana NOMBRE OMITIDO.

En escrito de fecha 20 de septiembre de 2013, la parte actora señaló al Tribunal que el objeto de dicho pedimento radica en que como madre de la niña “cuidadora desde su gestación hasta que hace más de mes y medio me fue arrebatada por el ciudadano NOMBRE OMITIDO (…), es por lo que solicito en aras del bienestar psicológico, moral, de salud para mi hija que mientras dure este pronunciamiento de restitución de custodia, se me conceda tenerla hasta su sentencia definitiva (…), es por lo que como su madre solicito que este tribunal se apoye en un equipo multidisciplinario para su traslado y que se diagnostiquen las condiciones en las cuales habita mi hija así como tambien (sic) solicito y pongo a disposición que el tribunal me evalue (sic) para demostrar mi capacidad de estar con mi hija, ya que donde habita hoy dia (sic) mi hija expenden licores siendo el Sr (sic) NOMBRE OMITIDO una persona que habitualmente ingiere este tipo de bebidas alcoholicas (sic).

En fecha 25 de septiembre de 2013, el a quo dictó sentencia interlocutoria mediante la cual negó lo solicitado. Consta que en fecha 3 de octubre de 2013 el a quo se trasladó y constituyó en la “calle 59, con Avenida Santa Rita, edificio Monoguary, Piso 6, Apartamento 6B, Sector Zapara II, de esta ciudad y municipio Maracaibo del estado Zulia” y previo examen médico físico a la niña, la médico pediatra del Hospital Chiquinquirá designada para realizar examen médico-físico a la niña, señaló: “Realice examen físico de preescolar femenina de dos (2) años de edad homocefala con buena coloración de piel y mucosa, lupneica, hidratada, con buen llenado capilar cardiopulmonar sin lesiones aparentes, abdomen blando depresible, no doloroso, sin risceromegalia, ruidos hidroaereos presentes y normales, orientada en tiempo, espacio y persona acorde a su edad, sin evidencias de ningún tipo de lesión aparente en cuero cabelludo y piel, colaboradora al examen físico”, asimismo la Trabajadora Social adscrita al equipo multidisciplinario al realizar una investigación del entorno a los fines de constatar el alegato relacionado con el expendio de licores, y al serle requerido el informe, señaló: “En el recorrido por el inmueble se observa orden e higiene, la niña de autos comparte la habitación con el progenitor, quienes duermen en una cama individual duple, según referencia de la abuela paterna de la cama en su parte inferior duerme la niña y en la parte superior el progenitor, asimismo, se visualizó un mueble (chifonier) con la indumentaria (vestuario) de la niña, de igual manera en el dormitorio se observaron enseres pertenecientes a la niña NOMBRE OMITIDO (juguetes) asimismo, se tomaron fuentes de información de las viviendas pertenecientes a los pisos adyacentes del edificio, de los cuales dos (2) refirieron que el progenitor es una persona responsable, que se encarga de los cuidados de la niña, un ciudadano de los entrevistados refiere no conocerlos y una última señala que son una familia conflictiva, no obstante, no ha observado esta última que en la vivienda del progenitor realicen hechos fuera de lo normal; cabe destacar que las fuentes de la información niegan el expendio de licores tanto para la ingesta en el lugar como para llevar.”

En el acto de formalización del recurso ante esta alzada, el apoderado de la recurrente consignó las siguientes documentales:

Constancia de residencia de fecha 28 de noviembre de 2013 emanada de la Oficina Parroquial de Registro Civil de la Parroquia Olegario Villalobos de la cual se evidencia, que la ciudadana NOMBRE OMITIDO, reside en el Edificio Mirador del Lago, Av. 2 calle 77, Apartamento D 2-2, desde hace 2 años aproximadamente. (fl. 529); Carta de buena conducta de fecha 29 de noviembre de 2013, emanada de la Intendencia de Seguridad del Municipio Maracaibo, de la cual se evidencia que la ciudadana NOMBRE OMITIDO se ha comportado como una persona responsable, de conducta intachable, respetuosa de las normas de convivencia y cumplidora de sus obligaciones. (fl. 530); Solvencia emanada de la Junta de Condominio “Edificio Mirador del Lago” en la cual se deja constancia que la ciudadana NOMBRE OMITIDO, se encuentra solvente con las cuotas ordinarias y extraordinarias del condominio hasta el mes de diciembre de 2013 (fl. 531), documentación que se desecha por no ser admisibles en segunda instancia.
Registro de Vivienda principal N° 202040700-10-13-00354718, emanada de la División de Tramitaciones del Servicio Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), adscrito al Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas, del cual se evidencia que la vivienda ubicada en la Avenida 2 calle 77, Apartamento D 2-2, Sector El Milagro, en el Edificio Mirador del Lago, se encuentra Registrado en el Registro Subalterno del Primer Circuito del Distrito Maracaibo, y figura como propietaria la ciudadana NOMBRE OMITIDO, titular de la cédula de identidad N° 14.488.933, y como fecha de adquisición el 24 de mayo de 2013. (fl. 533), el cual no impugnado se mantiene como documento administrativo con carácter de documento público, quedando demostrado que la solicitante posee vivienda en esta ciudad de Maracaibo.

Copia certificada de Contrato de Venta, emanado de Registro Público del Primer Circuito del Municipio Maracaibo del Estado Zulia de fecha 14 de mayo de 2013, del cual se evidencia que la ciudadana NOMBRE OMITIDO, representada por la ciudadana Maibel Altagracia González Gómez, adquirió un apartamento ubicado en la Avenida 2 calle 77, Apartamento D 2-2, Sector El Milagro, en el Edificio Mirador del Lago por la cantidad de Bs. 300.000,oo (fl. 534 al 538), el cual por su carácter de documento público demuestra la titularidad del inmueble cuya propietaria aparece que es la solicitante de autos.

Copia certificada de Contrato de Venta, emanado de la Notaria Pública Novena de Maracaibo, Estado Zulia de fecha 14 de mayo de 2013, del cual se evidencia que la ciudadana NOMBRE OMITIDO, para sus hijos NOMBRES OMITIDOS adquirió un apartamento ubicado en la Avenida 2 calle 77, Apartamento D 2-2, Sector El Milagro, en el Edificio Mirador del Lago, el cual se encuentra inserto bajo el N° 58 del tomo 80 de los libros de autenticaciones, otorgado en fecha 13 de octubre de 2011. (fl. 539 al 542), documento que si bien no está impugnado se desestima por cuanto no aporta nada a este procedimiento.

Copias certificadas de la causa N° MP-335369-2013, emanadas de la Fiscalía Primera del Estado Zulia, de la cual se evidencia que figuran como víctima la ciudadana NOMBRE OMITIDO, en relación al delito de Falsedad de Copia de Acto Público, contentivas de informe pericial en materia de documentología (grafotécnia) y Lofoscopia (Dactiloscopia), con respecto a la investigación N° 24-F1-335369, en cuyas conclusiones señala: “Los rasgos características individualizantes que se observan en la firma correspondiente a la madre declarante, presente en el reverso del Acta de Nacimiento número 816 de fecha 22/08/2011 inserta en los libros del Registro Civil de la Parroquia Olegario Villalobos, NO se encuentran presentes en las firmas presentes en el reverso del Acta de Nacimiento número 159 de fecha 29/05/2012 inserta en los libros del Registro Civil de la Parroquia Juana de Ávila, por lo que se determina que las firmas presentes en las referidas partidas de nacimiento NO fueron suscritos por las misma persona”. (fl. 548 al 558), documentación que incorporada a las actas no fueron impugnadas y sometida al contradictorio para garantizar el derecho a la defensa en virtud de los hechos nuevos alegados por la solicitante, esta alzada las desestima por cuanto en el caso de marras resulta ser un medio de prueba impertinente ya que no se investiga la maternidad o la paternidad que se atribuye a la niña.

Con base a las pruebas aportadas en el procedimiento, este Tribunal Superior considera que se encuentra demostrado:

1. Que la niña NOMBRE OMITIDO posee acta de nacimiento N° 159 expedida por el Registro Principal del Estado Zulia, de la cual se desprende que nació en fecha 19 de junio de 2011 y en fecha 29 de mayo de 2012, fue inscrita en la Unidad de Registro Civil de la parroquia Juana de Ávila del municipio Maracaibo del estado Zulia, en la que aparece que sus progenitores son los ciudadanos NOMBRES OMITIDOS.
2. Que los ciudadanos NOMBRES OMITIDOS, contrajeron matrimonio en fecha 29 de noviembre de 2012, en 60 Centre Street, Nueva York, NY, Estados Unidos, según documento apostillado por el Departamento de Estado del Estado de Nueva York, en fecha 31 de julio de 2013.
3. Que ante la Fiscalía Trigésima Segunda del Ministerio Público, los ciudadanos NOMBRES OMITIDOS, actuando en beneficio de la niña NOMBRE OMITIDO celebraron convenimiento por Régimen de Convivencia Familiar, y por ante la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo del Juez Unipersonal N° 4, en fecha 9 de febrero de 2012, fue homologado; el cual a requerimiento del progenitor fue puesto en estado de ejecución voluntaria, y en fecha 2 de julio de 2012 en estado de ejecución forzosa; en procedimiento que correspondió al Juzgado Ejecutor de Medidas de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Losada, San Francisco, Mara, Almirante Padilla y Páez de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, quien en fecha 17 de julio de 2012, dejó constancia que no encontró ninguna persona en el inmueble donde se debía ejecutar la medida, y ordenó devolver la comisión al Tribunal comitente.
4. Que en la causa signada con el N° 23225, contentiva de solicitud de Restitución Internacional propuesta por el ciudadano NOMBRE OMITIDO contra la ciudadana NOMBRE OMITIDO, en relación a la niña NOMBRE OMITIDO, cuyo conocimiento correspondió a la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo del Juez Unipersonal N° 4, en sentencia dictada en fecha 21 de noviembre de 2012, declaró sin lugar la demanda de restitución internacional.
5. Que por ante el Tribunal de Distrito de los Estados Unidos- Distrito Sur de la Florida, en el caso signado con el N° 132-22357- Civ-COOKE, en relación a la orden de concesión-petición realizada por el ciudadano NOMBRE OMITIDO, documento apostillado por ante el Departamento de Estado, del Estado de Nueva York, en fecha 14 de agosto de 2013, en el idioma inglés y traducido al idioma castellano, por Notario Público del Estado de Nueva York, en fecha 7 de agosto de 2013, el Juzgado resolvió lo siguiente: “En consecuencia, se ORDENA y JUZGA que: (…).NOMBRE OMITIDO VOLVERA a Venezuela con NOMBRE OMITIDO bajo su custodia en la resolución de los problemas relacionados con la legitimidad del pasaporte de NOMBRE OMITIDO; En virtud de esta Orden, NOMBRE OMITIDO tiene el derecho exclusivo a la custodia física y legal de NOMBRE OMITIDO durante el período de tiempo necesario para volver a Venezuela. Este orden no es, y no debe ser construida como una decidida de los méritos de cualquier detención emitida en el sentido del artículo 19 de la Convención; (…), queda notificado de que NOMBRE OMITIDO tiene la autoridad y la custodia temporal para eliminar NOMBRE OMITIDO de los Estados Unidos de América y regresar con ella a Venezuela; (…). El Secretario se dirige a CERRAR este tema. HECHO Y ORDENADO en cámaras a Miami, Florida, el 7mo día de Agosto de 2013.
6. Que la niña NOMBRE OMITIDO posee acta de nacimiento N° 816, expedida por la Unidad de Registro Civil de la Parroquia Olegario Villalobos del municipio Maracaibo del estado Zulia, nacida en fecha 19 de julio de 2011, en el Hospital Coromoto, inscrita en el Registro Civil en fecha 22 de agosto de 2011, de la cual se desprende que los progenitores de la misma son los ciudadanos NOMBRES OMITIDOS.
7. Que en fecha 1° de octubre de 2013, la niña NOMBRE OMITIDO, de dos años de edad, emitió su opinión a través de la toma de opinión por la psicólogo Bernarda González, integrante del Equipo Multidisciplinario de los Tribunales de Protección de esta Circunscripción Judicial, reseñando que: “(…) debido a la corta edad de la niña de autos no refiere mayores palabras, sin embargo, pronuncia palabras tales como: mamá y papá. Asimismo, se notó aparentemente en buen estado físico y de salud, desenvolviéndose con normalidad durante el acto de toma de opinión”.
8. Que mediante oficio N° 16926, de fecha 27 de septiembre de 2013, emitido por la Oficina de Relaciones Consulares de la Dirección de Servicio Consular Extranjero-Área de Asuntos Especiales, consta que en solicitud de Restitución Internacional a favor de la niña NOMBRE OMITIDO, en el marco del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, el ciudadano NOMBRE OMITIDO, realizó ante la autoridad central del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Exteriores de la República Bolivariana de Venezuela, solicitud de Restitución Internacional de la mencionada niña; cuyo correspondió a Tribunal de Distrito de los Estados Unidos- Distrito Sur de la Florida, quien en decisión de fecha 7 de agosto de 2013, ORDENÓ restituir a Venezuela, a la niña NOMBRE OMITIDO, en compañía del ciudadano NOMBRE OMITIDO, quien fue nombrado custodio temporal de la niña durante el período necesario para volver a Venezuela.
9. Que mediante comunicación emitida por el Coordinador General del Hospital Coromoto, de fecha 27 de septiembre de 2013, la ciudadana NOMBRE OMITIDO, fue atendida en fecha 19 de julio de 2011 “para atender parto por cesárea del cual nació una niña llamada NOMBRE OMITIDO”.
10. Que el a quo se trasladó y constituyó el día 3 de octubre de 2013, a las dos de la tarde, en la “calle 59, con Avenida Santa Rita, edificio Monoguary, Piso 6, Apartamento 6B, Sector Zapara II, de esta ciudad y municipio Maracaibo del estado Zulia” y previo examen médico físico a la niña, la médico señaló: “Realice examen fiscio de preescolar femenina de dos (2) años de edad homocefala con buena coloración de piel y mucosa, lupneica, hidratada, con buen llenado capilar cardiopulmonar sin lesiones aparentes, abdomen blando dipresible, no doloroso, sin risceromegalia, ruidos hidroaereos presentes y normales, orientada en tiempo, espacio y persona acorde a su edad, sin evidencias de ningún tipo de lesión aparente en cuero cabelludo y piel, colaboradora al examen físico”, asimismo la Trabajadora Social adscrita al equipo multidisciplinario al realizar una investigación del entorno a los fines de constatar el alegato relacionado con el expendio de licores, y al serle requerido el informe, señaló: “En el recorrido por el inmueble se observa orden e higiene, la niña de autos comparte la habitación con el progenitor, quienes duermen en una cama individual duple, según referencia de la abuela paterna de la cama en su parte inferior duerme la niña y en la parte superior el progenitor, asimismo, se visualizó un mueble (chifonier) con la indumentaria (vestuario) de la niña, de igual manera en el dormitorio se observaron enseres pertenecientes a la niña NOMBRE OMITIDO (juguetes) asimismo, se tomaron fuentes de información de las viviendas pertenecientes a los pisos adyacentes del edificio, de los cuales dos (2) refirieron que el progenitor es una persona responsable, que se encarga de los cuidados de la niña, un ciudadano de los entrevistados refiere no conocerlos y una última señala que son una familia conflictiva, no obstante, no ha observado esta última que en la vivienda del progenitor realicen hechos fuera de lo normal; cabe destacar que las fuentes de la información niegan el expendio de licores tanto para la ingesta en el lugar como para llevar. Por otra parte, se observa que la niña se identifica en su entorno desplazandose (sic) en el inmueble de manera natural y voluntaria, dejo constancia que durante la visita se encontraba presente la abuela paterna de la niña ciudadana NOMBRE OMITIDO, quien guió el recorrido en la vivienda; es importante señalar que durante la visita la niña NOMBRE OMITIDO recibió la merienda (cambur) comiéndola de forma espontanea (sic) delante de los presentes”.

Analizado el material probatorio, apreciado con anterioridad, se desecha la copia simple de documento privado emitido en el idioma inglés, de la prueba que señala 99.996% cursante a los folios 185 y 186, por ser un documento privado emitido en el idioma inglés, y no cumplir con las formalidades esenciales para su validez en Venezuela, y se desecha de este procedimiento de conformidad con el artículo 9 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto el idioma oficial es el castellano.

Por otra parte, del análisis del material probatorio, se observa que la niña NOMBRE OMITIDO posee dos actas de nacimiento, una aportada por la madre bajo el N° 159 cuya presentación se efectuó en fecha 29 de mayo de 2012 ante la Unidad de Registro Civil de la parroquia Juana de Ávila del municipio Maracaibo del estado Zulia, en la que aparece como NOMBRE OMITIDO, hija de los ciudadanos NOMBRES OMITIDOS, otra, presentada por quien se dice padre biológico, bajo el N° 816 presentada en fecha 22 de agosto de 2011, ante la Unidad de Registro Civil de la parroquia Olegario Villalobos del municipio Maracaibo del estado Zulia, en la que la niña NOMBRE OMITIDO aparece como hija de los ciudadanos NOMBRES OMITIDOS, documentos públicos que no aparecen haber sido declarados judicialmente falsos mediante la tacha de falsedad, por lo que por el principio de fe pública se estiman de conformidad con lo previsto en los artículos 11 y 77 de la Ley Orgánica del Registro Civil, y de acuerdo con la normativa legal antes citada, es evidente que de conformidad con lo previsto en el numeral 3° del artículo 150 eiusdem, la filiación materna y paterna de la niña con los ciudadanos NOMBRES OMITIDOS, por ser el acta de nacimiento más antigua, quedando desechado que en el subiudice proceda la inadmisibilidad de la solicitud alegada por la defensa pública, en relación a que la madre pide la restitución de la niña NOMBRE OMITIDO, pues a juicio de esta alzada se trata de la misma persona, y se desestima el alegato formulado como punto previo, por la Defensora Pública que asiste al requerido. Así se decide.

En el mismo orden, se desestima la documentación aportada en el acto oral de evacuación de pruebas por el apoderado judicial de la recurrente, como es la certificación de los resultados del informe pericial por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, relacionadas con el certificado de nacimiento de la niña NOMBRE OMITIDO, por cuanto si bien de sus resultas pudiera inferirse la dudosa maternidad de la ciudadana NOMBRE OMITIDO, o la paternidad del ciudadano NOMBRE OMITIDO, de ambas actas de nacimiento se desprende que es ella la madre de la niña NOMBRE OMITIDO, independientemente, de cual sea el padre biológico de la niña, pues la referida acta de nacimiento no aparece declarada falsa mediante un acto jurídicamente válido en este procedimiento, siendo una cuestión que debe ventilarse en un proceso autónomo, por cuanto la madre desconoce la paternidad del ciudadano NOMBRE OMITIDO, la cual permanece incólume hasta que se demuestre lo contrario. Así se decide.

Ahora bien, en relación con la Restitución de Custodia como contenido de la Responsabilidad de Crianza (antes guarda), con fundamento en el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, respecto a su contenido y el mecanismo que regula, ha dicho la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en criterio reiterado, que es un procedimiento de los denominados de urgencia en el que el juez se encuentra limitado a determinar exclusivamente si procede o no la restitución de la custodia, que no causa cosa juzgada ni formal ni material, toda vez que aun cuando no proceda la restitución de quien había venido ejerciendo la custodia de hecho, legal o judicialmente, el juez no puede en procedimientos de este tipo atribuir la misma a ninguno de los progenitores.

Asimismo, en cuanto al vocablo “indebidamente”, en criterio de la Sala Constitucional, en sentencia de fecha 25 de julio de 2011, dictada en expediente N° 09-0235, que es un término:
(…) empleado por el precepto normativo transcrito para calificar la conducta del sujeto que sustrae o retiene al niño, niña o adolescente. Huelga decir en este sentido que el concepto hace alusión a lo que no es debido, esto es, una conducta no permitida o autorizada. En otras palabras, cuando el Legislador utiliza la expresión “El padre o la madre que sustraiga o retenga indebidamente a un hijo o hija” está haciendo referencia a la falta de justificación o a la ausencia de un título válido, jurídico o no, porque no distingue, que le atribuya la posibilidad de tener consigo al niño, niña o adolescente.

Nótese que pudo el Legislador sencillamente referir en la norma “El padre o la madre que sustraiga o retenga a un hijo o hija cuya Custodia….”, sin embargo no lo hizo, sino que empleó el calificativo en cuestión; de allí que sea menester determinar a qué obedece la retención realizada por el no custodio, para verificar la procedencia o no de la restitución.

Asimismo, en la referida sentencia ha dicho la misma Sala que:
(…) lo normal o corriente es que el padre o la madre que tienen residencias distintas tengan la custodia de sus hijos en virtud de una sentencia o decisión judicial, aunque no siempre ocurre así, siendo el caso que en numerosas ocasiones la custodia la tiene simplemente de hecho alguno de los progenitores.

Sin embargo, es posible que aun cuando uno de los padres tenga atribuida la custodia del o de la infante, el otro lo retenga consigo, en franca contradicción con el otro padre que en principio tenía atribuida la custodia. Ello así debe la Sala determinar cuándo es posible que un padre o madre tenga al hijo o hija consigo sin que su conducta pueda calificarse de indebida.

Dicha retención indebida es sancionada por el Legislador quien en conocimiento de tan hipotética, pero muy factible situación la reguló con la intención de preservar la estabilidad y entorno del niño, niña o adolescente de que se tratase, atendiendo igualmente a la posibilidad de que el padre o madre no custodio debiese en un momento determinado y ante un evento de peligro tutelar a su hijo o hija reteniéndolo consigo, sin que tal impulso obedezca a un simple capricho.

La ocurrencia de un hecho incierto o una situación que perturbe al niño, niña o adolescente en manos de su custodio, o de una cosa o de un tercero próximo a éste, puede condicionar la legitimidad de la retención, lo permisible de ésta, lo que desde luego obedecerá a una cuestión casuística que el o la juzgadora debe determinar. Ciertamente, ante una situación de peligro inminente es perfectamente comprensible que el padre o madre no custodio actúe sin demora, soslayando una actuación de algún órgano judicial o administrativo, en tales casos, es probable que la inminencia de algún peligro lo dispense de solicitar algún acto legítimo o válido que le permita el abrigo de manera espontánea e inmediata por parte de su progenitor. Esa es una realidad natural, humana, es una actuación instintiva de un padre o madre que quiere velar por su hijo o hija, a quien lógicamente le profiere un gran afecto.

Cuando al sentenciador se le plantea un caso de retención con fundamento en lo previsto en la referida norma, debe determinar para su procedencia, aparte del ejercicio de hecho o de derecho de la custodia, debidamente comprobada, si la retención que se denuncia es indebida, en el sentido de si se ha obtenido a la fuerza, sin una justificación RAZONABLE y o sin un título que le autorice.

Un padre o una madre no puede en principio retener consigo a un hijo o una hija, si considera que la custodia no debe ser ejercida por quien la tenga o si no está de acuerdo con alguna circunstancia relativa a la responsabilidad de crianza. En tales supuestos, debe valerse de manera inmediata de los mecanismos de que dispone el ordenamiento jurídico para controlar este tipo de situaciones. De tal modo que, en principio no le está permitido al no custodio que inconsultamente y sin que medie una decisión de un órgano competente mantenga de hecho a un hijo o hija inobservando el acuerdo existente entre ambos progenitores o lo que se hubiese sido decidido válidamente.

Puede suceder, situación perfectamente sabida por el Legislador que en ciertas y excepcionales ocasiones el padre que no tenga la custodia no restituirá al niño, niña o adolescente porque esté convencido que no es conveniente su permanencia con quien ejerce la custodia, Desde luego que una circunstancia grave puede desencadenar la resistencia de aquel para entregar al o la infante, por una elemental actuación de protección, por una circunstancia de hecho y apremiante que le obligue retener a un hijo sin autorización legal, pero en tales casos se trata de una vía de hecho excepcional que la Ley o el Juez o Jueza puede permitir sólo por tratarse de circunstancias imperiosas que obliguen una actuación de este tipo, que convencido el Legislador de su papel regulador quiere impedir, pero que entiende realizable en la conducta humana, sobre todo en esta materia donde el dinamismo obliga a que el alcance regulatorio sea escaso ante el abanico de posibilidades que la materia familiar ofrece. (Sala Constitucional, sentencia N° 1181 de fecha 25/6/2011).

En el caso bajo análisis está demostrado que la niña NOMBRE OMITIDO, según el acta de nacimiento más antigua es hija de los ciudadanos NOMBRES OMITIDOS, que entre ambos existía un acuerdo homologado sobre el Régimen de Convivencia Familiar a favor del padre; no aparece demostrado mediante documento que la Custodia la detentaba la madre de la niña, de lo que se presume que la tenía de hecho por cuanto el padre tenía legalmente el derecho a frecuentar con su hija.

Asimismo, está demostrado que la madre se trasladó a los Estados de Unidos de Norteamérica con la niña, sin la debida autorización del padre, incurriendo en un quebrantamiento del acuerdo celebrado para la convivencia entre hija y padre, al extremo de haber pedido la ejecución forzosa, y al trasladarse al lugar de residencia para ejecutar la medida se encontró con la vivienda vacía; por lo que al proceder a su búsqueda se percató que la niña había salido del país y se encontraba en el extranjero con otra acta de nacimiento en la que aparece como padre el ciudadano NOMBRE OMITIDO; por lo que solicitó la Restitución Internacional de su hija, derecho que le fue otorgado mediante sentencia dictada por Tribunal de Distrito de los Estados Unidos- Distrito Sur de la Florida, de Estados Unidos de Norteamérica, en el caso signado con el N° 132-22357- Civ-COOKE, en relación a la orden de concesión-petición realizada por el ciudadano NOMBRE OMITIDO, trasladándose a Venezuela con la niña y teniéndola bajo sus cuidados; y con posterioridad la madre presente la solicitud de Restitución de Custodia, la cual fue declarada sin lugar ante la primera instancia, dando origen al presente recurso de apelación.

Ahora bien, está demostrado con las pruebas aportadas en autos que, para el momento en que la niña le fue entregada en el extranjero al ciudadano NOMBRE OMITIDO, lo fue mediante una sentencia dictada por un Tribunal de Familias extranjero, evidenciándose de autos que la madre se encontraba para esa fecha residenciada con la niña en el extranjero sin autorización del padre para residenciar a la niña en aquél lugar, requisito éste que no cumplió la madre según lo que prevé el artículo 392 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; asimismo está evidenciado de actas que la niña posee dos actas de nacimiento y por ende doble identidad, lo que le permitió a la madre sustraer a la niña por las vías normales de tránsito y llevarla fuera del país de residencia, no aparece en autos algún indicio que el acta de nacimiento en la que aparece presentada por el ciudadano NOMBRE OMITIDO, por subsiguiente matrimonio celebrado con la madre de la niña, haya sido impugnada y declarada sin ningún efecto jurídico.

En este sentido, es necesario precisar que el ciudadano NOMBRE OMITIDO, al contestar la solicitud alegó que no ha retenido indebidamente a la niña, que la tenía con él en virtud del procedimiento de Restitución Internacional el cual prospero a su favor, que desde la separación de ambos, la ciudadana NOMBRE OMITIDO se ha negado caprichosamente a que él comparta con su hija, situación que se evidencia de las actas donde consta que el convenimiento por Régimen de Convivencia Familiar fue ejecutado forzosamente, procediendo la madre de su hija a vulnerar el derecho a la identidad de la niña y el derecho a conocer a su familia de origen, apartándola de su lado y falsificando documentos para poder sacarla de Venezuela; que no se le garantiza que la progenitora de la niña, teniéndola en su poder, no pueda tramitar nuevamente de manera fraudulenta, documentos de identidad diferentes para ella y para la niña y sacarla del país; circunstancias éstas que como ya se ha dicho, está demostrado de las pruebas aportadas en este procedimiento, la sustracción de la niña a espaldas de quien funge como padre biológico, y la doble identidad de la hija común, de lo que se infiere que el ciudadano NOMBRE OMITIDO, al tener a la niña bajo sus cuidados, son circunstancias que a juicio de esta alzada, sin entrar a examinar la veracidad de las afirmaciones alegadas por la ciudadana NOMBRE OMITIDO, en relación con el verdadero padre biológico, excepcionalmente en esta ocasión, de acuerdo con el criterio de la Sala Constitucional en la sentencia supra citada, excluyen la posibilidad de que la detentación de la Custodia en el nombrado padre NOMBRE OMITIDO, sea indebida.

Así mismo, el requerido según sus propios dichos está convencido que por circunstancias graves, según los hechos demostrados, no es conveniente la permanencia de la niña con la madre, pues tal actuación por razones de seguridad y preservación de todos y cada uno de sus derechos, especialmente, el derecho a conocer a su padre biológico, a no ser desarraigada de su país natal, a preservar su integridad física, síquica y moral, y el derecho a mantener relaciones con su progenitor, entre otros no menos importantes de la niña, aun cuando en razón de la edad de la niña de apenas dos años, amerita del contacto materno en los primeros años de vida, asumiendo el padre el rol paterno lo cual fue verificado mediante la inspección judicial realizada por el a quo, de tal forma, que todos los aspectos relacionados con los derechos y garantías de la niña en beneficio de su interés superior, están garantizados, con lo cual quedan desechados todos y cada uno de los alegatos formulados por el apoderado judicial de la recurrente. Así se decide.

Por otra parte, en cuanto a los argumentos esgrimidos por la recurrente en relación con la edad de la niña, como premisa para restituir la entrega a su madre, es preciso señalar que actualmente, la Custodia de los hijos no necesariamente va aparejado de la edad y del género, esto es, que en los casos de hijos e hijas de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre, como lo prevé el artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Así lo ha señalado la doctrina y concretamente, la Sala Constitucional al hacer referencia al alcance e interpretación de la mencionada norma, dejó expresado que el juzgador debe analizar la situación para el control en beneficio del menor, de su derecho a desarrollarse con sus padres (así estén separados), que evite el desarraigo, la ruptura en la crianza compartida a que tienen derecho los hijos, o el goce (presencia) de ambos padres; al respecto en sentencia N° 1.953 de fecha 25 de julio de 2005, estableció: “A juicio de esta Sala, el artículo 76 constitucional coloca en principio en un plano de igualdad al padre y a la madre, cuando reza: ‘El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas…’ (…) El que de hecho o de derecho exista un estado de separación entre los padres con su secuela de tener residencias separadas, no enerva el interés superior del niño de gozar de su familia de origen, y tal derecho constitucional de ser ejercido por el menor, puede atenuar lo dispuesto en el artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en el sentido que los hijos menores de siete años se encuentren exclusivamente bajo la guarda de la madre.”

De tal modo que, asumiendo esta alzada el criterio sustentado por el Máximo intérprete de la Constitución, reiterado en sentencia N° 677 de fecha 9 de julio de 2010, el principio consagrado en el artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, “no es absoluto”, por lo que en el caso de autos la Custodia de la niña por las circunstancias del caso, visto que la niña posee doble identidad, escenario en el que la madre la sacó del país para vivir en el extranjero sin la debida autorización del padre biológico, obviando el esencial contacto que la niña requiere con quien aparece de autos como el padre biológico, lo que motivó al progenitor a pedir la Restitución Internacional y con lo cual se vulneraron derechos de la niña. Así se declara.

Cabe destacar que es importante dejar sentado el criterio fijado en Sala Constitucional, mediante sentencia N° 766 de fecha 27 de abril de 2007, mediante la cual estableció que los supuestos para que proceda la Restitución de Guarda, son los siguientes:

1. Que se haya establecido judicialmente quien será el detentador de la guarda y;
2. Que se haya producido una retención indebida por el otro de los progenitores, quien sin detentar la guarda y disfrutando del derecho de visitas, no haya devuelto al niño y/o adolescente al guardador.
3. (…).

En el caso de autos, a los fines de pronunciarse este Tribunal Superior sobre la apelación ejercida, observa que si bien de acuerdo con el fin previsto del artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, lo que se persigue es la entrega inmediata de la niña al progenitor custodio, considera esta alzada que el proceder del juez de la recurrida está ajustada a derecho, por cuanto está demostrado que en el caso bajo análisis no se cumplen los supuestos antes dichos, esto es así por cuanto, está demostrado que para la fecha en que ocurrió el traslado de la niña al extranjero, la madre de la niña no detentaba la custodia a través de una determinada sentencia o convenio, pues solo existe la presunción que tenía la Custodia de hecho por existir una sentencia que homologó un acuerdo realizado entre ambos progenitores por el Régimen de Convivencia Familia. Sin embargo, no demostrado que se haya producido una retención indebida por parte del padre, y demostrado la existencia de un juicio pendiente por Privación de Custodia ante la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo de la Juez Unipersonal N° 2 con sede en Maracaibo, en el que se dictó medida provisional de Custodia a favor del ciudadano NOMBRE OMITIDO, como se aprecia de la copia certificada obtenida por esta alzada mediante auto para mejor proveer, y no demostrado que la Custodia que detenta el padre sea indebida, por cuanto lo que motivó la permanencia de la niña en su poder, fue la sentencia de Restitución Internacional, dadas las circunstancias que rodean el caso, como quiera que la niña posee otra acta de nacimiento con diferente padre, da motivo para considerar que existe la amenaza y el riesgo de ser separada de su progenitor biológico, observado que el padre ha protegido sus derechos y su integridad personal, son circunstancias que a juicio de esta alzada llevan a desestimar los alegatos de la recurrente, y hacen concluir que en razón del interés superior de la niña, debe mantenerse en el padre la Custodia que viene ejerciendo a fin de que no puedan verse afectados los derechos de la niña, estableciendo un régimen provisional de visitas a favor de la madre, hasta tanto se decida la Privación de Custodia que cursa ante la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente; confirmando en este aspecto la recurrida y modificando el Régimen de Convivencia Familiar, para ser ejecutado de manera supervisada en los días de lunes a sábado de nueve a once de la mañana, quedando modificado el fallo apelado. Así se declara.

VI
DECISIÓN

Por los fundamentos expuestos, este TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, SEDE MARACAIBO, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA: 1) PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación formulado contra la sentencia de fecha 15 de octubre de 2013, dictada por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Maracaibo, a cargo del Juez Unipersonal N° 3, en Solicitud de Restitución de Custodia de la niña NOMBRE OMITIDO propuesta por la ciudadana NOMBRE OMITIDO, contra el ciudadano NOMBRE OMITIDO. 2) SIN LUGAR la Restitución de Custodia solicitada por la progenitora de la niña. 3) MANTIENE PROVISIONALMENTE LA CUSTODIA en el padre de la niña, hasta tanto recaiga la decisión definitiva en el juicio de Atribución de Custodia que cursa por ante la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo de la Juez Unipersonal N° 2. 4) MODIFICA el Régimen de Convivencia Familiar a favor de la madre de la niña. 5) FIJA PROVISIONALEMTE una Convivencia Familiar Supervisada en beneficio de la niña, de lunes a sábado de 9:00 a.m. a 11:00 a.m. y se exhorta al Juez Coordinador de los Tribunales de Protección de la ciudad de Maracaibo, a fin de que con carácter de urgencia, obtenga información sobre el lugar en el que existe acuerdo institucional para llevar a efecto convivencias supervisadas, participando al Juez de la recurrida para que lleve a cabo la ejecución. 6) CONFIRMA el fallo apelado en los demás términos establecidos en la recurrida. 7) ORDENA a la Juez Unipersonal N° 2 de la Sala de Juicio, imprima celeridad al procedimiento de Atribución de Custodia que cursa en el Tribunal a su cargo relacionado con este asunto, preservando todos los derechos y garantías de la niña; particípese mediante oficio. 8) SUPRIMASE la identificación de los involucrados en este procedimiento, en la publicación del presente fallo en la página Web del Tribunal Supremo de Justicia. 9) NO HAY condenatoria en costas por la naturaleza del fallo.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE

Déjese copia certificada para el archivo de este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Maracaibo, a los veinte (20) días del mes de diciembre 2013. Años: 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

La Juez Superior,

OLGA M. RUÍZ AGUIRRE

La Secretaria,

MARÍA V. LUCENA HOYER

En la misma fecha siendo las 3:20 minutos de la tarde se publicó el fallo anterior y quedó registrado bajo el N° 32 en el Libro de Sentencias definitivas llevado por este Tribunal Superior en el presente año. La Secretaria,