REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Cuarto de Juicio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia Maracaibo, diez (10) de diciembre de dos mil trece (2013). 203º y 154º ASUNTO: VP01-S-2013-000001 PARTE DEMANDANTE: Ciudadano ALEXANDER DE JESUS RIOS RIVERA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 15.410.668, y domiciliado en esta Ciudad y Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia. APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: Ciudadano ARMANDO MACHADO, venezolano, mayor de edad, abogado en ejercicio inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el No. 89.875. PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A. (antes Sociedad Productora de Refrescos y Sabores, Sorpresa, C.A.), inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 11 de Octubre de 1993, bajo el No. 25, Tomo 20-A Sgdo, cuyo cambio de denominación social quedó registrada por ante el mismo Registro Mercantil, en fecha 26 de Septiembre de 2000, bajo el No. 35, Tomo 223-Sgdo. APODERADAS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: Ciudadanas MARINES CASAS DE MAROSO, ANA PAULA RINCON ECHETO y NATHALY GOMEZ, venezolanas, mayores de edad, abogadas en ejercicio, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nos. 19.135, 99.848 y 112.228, respectivamente. MOTIVO: DIFERENCIA DE SALARIOS DEJADOS DE PERCIBIR. SENTENCIA DEFINITIVA: ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANTE: - Que comenzó a laborar en la demandada, en fecha 01-05-1998, ocupando el cargo de Chequeador, con un horario de 7:30 a.m. a 12:00 m y de 1:30 p.m. a 6:00 p.m.; de lunes a viernes. - Que a partir del 01-04-2006, le fue congelado el salario, al mínimo nacional, razón por la cual, intentó demanda por diferencia salarial contra la demandada, la cual quedó definitivamente firme en fecha 22-05-2012, en razón de haber sido dictada en fecha 15-05-2012, en la causa signada con el No. VP01S-2010-00219, y el recurso de apelación el cual fue decidido por el Juzgado Superior Cuarto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el expediente No. VP01-R-2012-211. - Que mientras transcurrió el proceso en cuestión, su salario se mantuvo congelado desde el mes de noviembre de 2010 hasta la fecha, meses estos que no estaban incluidos en la demanda intentada por él, antes mencionada, devengando por consiguiente un salario inferior a todas las personas que ocupan el cargo de chequeador, tal y como se detalla en el anexo A, siendo ello según su decir, manifiestamente ilegal ya que él realizó las mismas actividades con el mismo desempeño y en las mismas condiciones que los demás chequeadores y según lo establecido en el artículo 57 literal b), 100 y 109 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, deben recibir un salario igual al de los demás chequeadores que con él laboran. - Que en múltiples oportunidades le ha manifestado a la patronal, ésta situación que le aqueja y la misma ha hecho caso omiso a pagarle los salarios de igual manera que a sus compañeros de labores, que ocupan el cargo de chequeadores, por lo tanto, demanda el pago de la diferencia de salarios dejados de percibir y la homologación del salario igual al de sus compañeros de trabajo con el cargo de chequeador, calculados en el cuadro anexo A. - En consecuencia, reclama la cantidad de Bs. 61.000,00 y que le homologuen el salario para que le sea colocarlo igual al de sus compañeros de trabajo con el cargo de chequeador. ALEGATOS DE DEFENSA DE LA PARTE DEMANDADA: PUNTO PREVIO: Como punto previo opone la excepción de cosa juzgada, aduciendo que es el caso, que el actor intentó demanda en contra de ella por ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia del Circuito Judicial Laboral del Estado Zulia, quien dicta sentencia en fecha 28-03-2012 declarando con lugar la demanda por concepto de diferencia salarial la cual fue apelada por ella por ante del Juzgado Superior Cuarto del mismo Circuito Judicial Laboral, quien dictó sentencia en fecha 15-05-2012, confirmando la sentencia dictada por el Juzgado Cuarto de Juicio antes nombrado. Que se observa que el presente juicio (VP01-S-2013-000001) esta constituido por las mismas partes que conforman el juicio contenido en el expediente No. VP01-S-2010-219 (exp. No. VP01-R-2012-211) esto es PEPSI COLA VENEZUELA, C.A. y ALEXANDER RIOS como demandante; que por la forma como fue planteada la demanda se pretende no sólo el pago de una supuesta diferencia dejada de pagar desde noviembre de 2010 hasta la presente fecha, diferencia que niega exista, sino nuevamente una declaratoria por parte del órgano jurisdiccional respecto de la homologación de su salario en cuanto al resto de los chequeadores que trabajan en PEPSI COLA VENEZUELA, C.A. incluyendo no sólo el aumento de salario por competitividad sobre el salario básico otorgado por nuestra representada en el primer trimestre del año por evaluación de desempeño, que sería lo único que equipararía su salario al salario del resto de los chequeadores lo cual es absolutamente improcedente ya que tal materia fue decidida por los Juzgados Cuarto de Primera Instancia de Juicio y el Juzgado Superior Cuarto del Circuito Judicial Laboral del Estado Zulia. - Alega que se disfraza la real intención de volver a debatir la materia controvertida anteriormente esto es la homologación del salario de ALEXANDER RIOS a los salarios del resto de los chequeadores que laboran en PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., los cuales evidentemente pueden ser diferentes derivados de la evaluación de desempeño que ejecuta durante todo el año la entidad de trabajo y a tenor de la cual alrededor del mes de noviembre, se realiza el segundo aumento sobre la base de la observancia de objetivos de gestión de desempeño, es decir, en función al cumplimiento de objetivos, metas o fines específicos, y la evaluación de categorías de desempeño aplicándose un ajuste salarial. Que dichas evaluaciones de desempeño toman en consideración el rendimiento y papel ejecutado por el trabajador durante el año anterior a la evaluación, la asistencia al trabajo, el cumplimiento de metas trazadas previamente por la entidad de trabajo quien realiza un seguimiento de los mismos y al final del ejercicio se cargan los resultados unificándose con la evaluación final de gestión de desempeño, describiéndose las fortalezas, oportunidades y compromisos del trabajador, respecto de la actividad encomendada, además de la evaluación final con el estatus de los resultados. - Que a tenor de las sentencias dictadas por los Juzgados anteriormente mencionados, dichas sentencias surten todos los efectos que la ley le atribuye y muy especialmente el valor de cosa juzgada sobre todo lo que fue objeto de la misma. En consecuencia niega que el actor tenga derecho a ejercer la presente acción en la forma que fue formulada y con los pedimentos que realiza que por demás resulta arbitraria e improcedente. - Que en los términos en que quedó circunscrita la demanda del actor y su reforma hacen totalmente procedente la declaratoria con lugar de la excepción de cosa juzgada que solicitó. - Que el actor no tiene a su decir, derecho a reclamar nuevamente la homologación de su salario al salario del resto de los chequeadores punto que ya fue decidido por los Juzgados ya mencionados. NEGACIÓN DE LOS HECHOS: - Niega que el actor haya comenzado a prestar sus servicios para ella, en fecha 01-05-1998, ocupando el cargo de chequeador, pues la realidad es que el demandante comenzó a prestar servicios para ella en fecha 01-06-1998. - Niega que a partir del 01-04-2006, le fuera congelado el salario al actor, cancelándose el salario mínimo nacional. - Es cierto y por ello conviene en que el actor intentó demanda por diferencia salarial en su contra, la cual quedó definitivamente firme en fecha 22-05-2012; sin embargo, señala que quiere advertir al Tribunal a los fines que no incurra el Juzgador en error y en confusión respecto al punto controvertido, que la causa quedó definitivamente firme por cuanto ella con el objeto de colaborar con el demandante decidió arreglar el caso y no recurrir en casación cancelando la condenatoria que producto de una experticia complementaria del fallo realizada alcanzó la suma de Bs. 63.665,00, que no fue el monto demandado originalmente por el actor, en razón que si bien el actor, demandó por concepto diferencial salarial procedió únicamente una diferencia salarial causada sobre el primer aumento de salario que realiza nuestra mandante en el primer trimestre del año alrededor del mes de mayo o de junio y que se otorga a todos los trabajadores de la entidad de trabajo tomándose en consideración los ajustes por competitividad, es decir, en función al posicionamiento de los salarios en el mercado en las misma actividades y cargos de otras entidades de trabajo análogas, calculado este aumento sobre el sueldo básico mensual (PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A. realiza dos aumentos anuales). - Niega que sea manifiestamente ilegal que los distintos chequeadores devenguen diferentes salarios. - Niega que mientras transcurrió el proceso en cuestión, el salario del demandante se mantuvo congelado desde el mes de noviembre de 2010 hasta la fecha de la admisión de la presente demanda 09-01-2013, meses éstos que no estaban incluidos en la demanda intentada por el demandante. - Niega que constituya una conducta ilegal que el actor perciba un salario inferior a todas las personas que ocupen el cargo de chequeador, puesto que niega que haya realizado las mismas actividades, con el mismo desempeño, en la misma jornada rotativa, y en las mismas condiciones de eficiencia, experiencia y capacitación, que el resto de los chequeadores que laboran en la demandada. Niega que la remuneración del actor no se haya encontrado adecuada a la naturaleza y magnitud de los servicios prestados por este; que el salario del demandante fuere inferior al salario mínimo nacional, así como también niega que el salario del actor fuere inferior al salario cancelado por trabajos de igual naturaleza en la localidad y en la misma entidad de trabajo o que haya desmejorado las condiciones de trabajo del actor. Niega que el actor deba percibir un salario igual al de los demás chequeadores que con él laboran. - Niega que haya hecho caso omiso a las quejas y planteamientos del actor respecto de su pretensión que se le pagase los salarios de igual manera que a sus compañeros de labores, que ocupan el cargo chequeadores, puesto que los planteamientos del demandante eran según su decir, improcedentes en razón que no trabajó en forma regular, ininterrumpidamente por el lapso de 5 años, en razón de sucesivas suspensiones médicas y procedimientos administrativos y judiciales intentados en contra de ella. - Niega que sea procedente que el actor deba devengar los mismos salarios y en la misma proporción y cantidades de los pretendidos y negados salarios percibidos por otros chequeadores de la entidad de trabajo PEPSI-COLA, durante el período que comprende el lapso del 01-11-2010 hasta el 01-01-2013 y que fueron indicados por la parte actora en el denominado anexo A de su libelo de demanda. - Niega todas y cada una de las cantidades señaladas en el referido anexo A por la parte actora se correspondan con los salarios percibidos al mes y en el mes señalado en dicho anexo por el actor. Así mismo niega que las cantidades señaladas en dicho anexo como devengados mensualmente por los demás chequeadores se correspondan con los salarios devengados mensualmente por los chequeadores de ella y mucho menos que se correspondan con el período señalado por la parte actora en el mencionado anexo A. Niega todas y cada de las cantidades señaladas en el anexo A por concepto de diferencia de salario mes a mes, sean adeudadas por ella y también niega que le adeude al actor la suma total de Bs. 61.000,00 ó de Bs. 55.060,00. DELIMITACIÓN DE LOS HECHOS CONTROVERTIDOS Y DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA Expuestos los hechos en los cuales el demandante fundamenta su pretensión, así como los hechos en los cuales la demandada fundamenta su defensa; evidencia este Tribunal que los límites en los cuales ha quedado planteada la controversia, en cuanto a la pretensión deducida por el actor en su libelo y las defensas opuestas por la parte demandada en su contestación, están dirigidos a determinar la procedencia o no de la cosa juzgada alegada por la accionada, la procedencia o no de las diferencias salariales reclamadas y la procedencia o no de la homologación del salario solicitada, por lo que las pruebas en el presente procedimiento por diferencia salarial, se centraron en la demostración de tales hechos. Ahora bien, de acuerdo con lo previsto en el Artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionado dé contestación a la demanda. En tal sentido, este Tribunal trae a colación la sentencia dictada en fecha 11 de Mayo de 2004 por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, donde se dejó sentado: “…En innumerables sentencias, la Sala de Casación Social ha dejado sentado el criterio a seguir en cuanto a la distribución de la carga de la prueba en materia laboral a tenor de lo dispuesto en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimiento del Trabajo (norma ésta vigente en la etapa de primer grado de jurisdicción del presente proceso, hoy derogada por el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), una de ellas ha sido la sentencia Nº 444 de fecha 10 de julio del año 2003, la cual señaló:… “…Asimismo, en sentencia de fecha 28 de mayo del año 2002 en el caso Efraín Valoy Castillo Cabello contra Distribuidora de Bebidas Mar Caribe, C.A. (BRAHMA), con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, en alusión al último aparte de la sentencia transcrita anteriormente y en la que resolvió un caso similar al que nos ocupa actualmente, señaló lo siguiente: …” (…). Pues bien, de la sentencia precedentemente expuesta se puede extraer las siguientes consideraciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral: 1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la ley Orgánica del Trabajo). 2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litis contestación haya negado la prestación de un servicio personal. 3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor. 4°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor. 5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor. Sobre este último punto, la Sala ha insistido que es importante que los jueces analicen el motivo de la omisión de fundamentos en la contestación, puesto que pueden tratarse de hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en el tiempo y en el espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que le corresponde a la parte que los alegó –al trabajador- la carga de aportar las pruebas pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos. Asimismo, ha insistido la Sala, que aún y cuando el demandado en la litiscontestación, no haya rechazado los alegatos expuestos por el actor en su libelo o que una vez realizado el rechazo no haya fundamentado el mismo, los jueces estarán en la obligación de analizar si los conceptos que integran la pretensión deducida son opuestos a condiciones distintas o exorbitantes a las legales, puesto que de ocurrir tal circunstancia, es evidente que debe declararse la improcedencia de lo reclamado.”… Acatando este Tribunal la jurisprudencia reproducida anteriormente, de acuerdo con lo previsto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y conforme al régimen de distribución de la carga de la prueba en materia laboral, el cual establece que la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga alegando nuevos hechos; se puede determinar en el presente caso, que de acuerdo a la forma como dio contestación la demandada, le corresponde a ésta demostrar, la procedencia de la excepción de la cosa juzgada y por ende la improcedencia de lo peticionado. Ahora bien, observando el Tribunal que durante el desarrollo del debate probatorio, oral y público, las partes intervinientes en este proceso, evacuaron en la Audiencia de Juicio que se fijó al efecto, todas y cada una de las pruebas que fueron promovidas, ante el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución; pasa de seguidas esta Juzgadora a analizar, en forma detallada y minuciosa las mismas, en virtud de que han quedado establecidos y señalados anteriormente, los hechos controvertidos en este procedimiento. MOTIVACION: En tal sentido, habiendo pronunciado esta Juzgadora su fallo en forma oral en la oportunidad correspondiente, de conformidad con lo establecido en el artículo 158 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a pronunciar de manera escrita y motivada el respectivo fallo definitivo, dando cumplimiento con lo establecido en el artículo 159 ejusdem, comenzando por analizar todas y cada una de las pruebas aportadas por las partes en el debate probatorio. PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE: 1.- Con relación a las prueba documentales, la parte demandada procedió a desconocer las instrumentales que corren insertas en los folios 33 y 34 y del 45 al 63, ambos inclusive contentivas de recibos de pago del actor y de otros trabajadores que laboran para la demandada y de un Roster, por estar en copias simples, e igualmente no haber sido ratificadas por la persona a quien fueron emitidos los respectivos recibos, respecto de lo cual la parte actora insistió en su valor probatorio por cuanto a su decir emanan de la patronal e igualmente están suscritos por las mismas personas que fueron promovidos por la parte demandada como testigos en la presente causa; en tal sentido, observa este Tribunal que si bien las documentales en cuestión ciertamente se encuentran en copia simple; no obstante la parte demandada no ejerció el medio de ataque idóneo para enervar su valor probatorio en juicio, y ello aunado al hecho que los recibos traídos a las actas procesales por la parte actora gozan de las mismas características de los consignados por la accionada quien a su vez también consignó como pruebas recibos de salarios de terceros, ésta Juzgadora tomando en cuenta que lo reclamado en la presente causa es diferencia salarial conforme el cargo desempeñado por el actor en comparación con el resto de los trabajadores que desempeñan su mismo cargo (chequeador), los cuales si bien corresponden a terceros ajenos al proceso no obstante, se tratan de trabajadores con el mismo cargo del demandante cuyos salarios básicos son diferentes al devengado por éste durante el período reclamado, por consiguiente, este Tribunal les otorga pleno valor probatorio; a excepción de la documental que riela al folio 63 (Roster) dado que dicha instrumental no posee identificativo, ni sello húmedo de la empresa ni esta suscrita por persona alguna; en consecuencia la referida documental se desecha del acervo probatorio. Así se establece. En cuanto al resto de las pruebas documentales, que rielan a los folios del 06 al 32 y del 35 al 44, ambos inclusive, contentivas de recibos de pago; determinación del porcentaje de retención y cartas de trabajo de fecha 05-12-2012; dado que no fue ejercido sobre las mismas medio de ataque alguno para enervar su valor en juicio, este Tribunal les otorga pleno valor probatorio. Así se decide. 2.- En lo concerniente a la prueba de exhibición, sobre todos los recibos de pago y los Roster de todo el tiempo laborado por el actor; se observa que la parte demandada manifestó al Tribunal que no presentaba la documental ordenada, por cuanto respecto a los recibos de pagos, la gran parte constaba en las actas debido a que la misma fue consignada por la parte actora y ella, y otra parte fue obtenida en virtud de la práctica de la Inspección Judicial realizada por el Tribunal en la sede de PEPSI COLA DE VENEZUELA, C.A.; a tal efecto, se ratifica lo decidido respecto de los recibos de pagos analizados up supra, y respecto de los promovidos por la accionada se deja expresa constancia que ésta Operadora de Justicia procederá a emitir el correspondiente pronunciamiento de valoración o no al momento de ser analizadas las instrumentales promovidas como documentales por la demandada así como de la Inspección judicial practicada mas adelante. Sin embargo, sobre los recibos que no fueron consignados por la parte demandada, dado que se trata de documentos que por mandato legal debe llevar la patronal, se tienen como ciertos los datos afirmados por el actor respecto de sus salarios, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece. En relación a la exhibición de los Rosters, manifestó la parte demandada que la parte actora no cumplió con presentar las copias al efecto, es decir, que la parte demandante no acompañó con la referida promoción las copias respectivas, insistiendo la parte demandante en su valor probatorio señalando que el folio 63 es el Roster consignado al efecto; sin embargo, se observa que la demandada ratificó el ataque realizado sobre la misma en virtud de estar en copia simple y no tener sello de su representada; a tal efecto, al haberse desechado dicha instrumental (folio 63) tal y como se dejó expresamente establecido up supra, este Tribunal no aplica la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 ejusdem, dado que no existe en las actas procesales presunción grave de que el instrumento se halla en poder de la demandada. Así se establece. Es importante mencionar, que no fue ordenado exhibir lo contenido en los numerales 3 y 4 del escrito de promoción de pruebas de la parte actora, por cuanto los documentos opuestos pertenecen a ciudadanos que no son parte en el proceso. Así se declara. 3.- En lo referente a las inspecciones judiciales, las mismas fueron practicadas por este Tribunal, con excepción del particular “SEGUNDO” a realizarse en la sede de la empresa demandada, por cuanto los expedientes a inspeccionar pertenecen a ciudadanos que no son parte en el proceso. Así se establece. Ahora bien, el Tribunal se trasladó y constituyó en el Archivo Sede, ubicado en la Av. 2, el Milagro con calle 84, Edificio Torre Mara, Planta Alta, en la Sede de este Circuito Judicial Labora de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, para llevar a cabo la inspección judicial solicitada, la cual fue realizada en fecha 07-10-2013, (folios 79 y 80, conjuntamente con sus anexos contenidos éstos en la pieza de inspección judicial), dejándose constancia que le fue solicitado a la notificada el expediente signado bajo el No. VP01-S-2010-000219, referente a la causa que sigue el ciudadano ALEXANDER RIO en contra de PEPSI COLA DE VENEZUELA, C.A., por motivo de DIFERENCIA DE SALARIO, el cual fue suministrado al Tribunal, en tal sentido, con relación a la información requerida por la representación judicial de la parte actora, el Tribunal ordenó para mayor ilustración la reproducción fotostática de los folios: del (01) al (05), ambos inclusive –libelo de demanda-; del (493) al (527), ambos inclusive- sentencia del Juzgado Superior Cuarto de este mismo Circuito Judicial Laboral; del (537) al (554), ambos inclusive – documentales relativas con la experticia complementaria del fallo-; y del (565) al (567) ambos inclusive – diligencia en la cual consta la cancelación por parte de la parte demandada el monto arrojado en la experticia complementaria del fallo-; a tal efecto, dado lo constatado en las documentales que fueron fotocopiadas y que se encuentran contenidas en la pieza de inspección judicial; este Tribunal le otorga pleno valor probatorio. Así se decide. En relación a la inspección judicial a realizarse en la sede la empresa demandada, el Tribunal se trasladó y constituyó en la dirección indicada por la parte promovente, la cual fue realizada en fecha 09-10-2013 (folios 82 y 83, conjuntamente con sus anexos), dejándose constancia del expediente personal del actor, a los fines de verificar el salario devengado por el mismo; a tal efecto, se procedió de oficio a delimitar el objeto de la presente inspección judicial, señalando que el salario a verificar es el devengado durante el período reclamado por el demandante; en tal sentido, le fue presentado al Tribunal una carpeta tipo carta, color amarillo, la cual contiene el expediente laboral del ciudadano actor procediéndose a su revisión verificando que el mismo consta de impresiones de pagos, manifestando el notificado al Tribunal que el expediente presentado se encontraba incompleto por cuanto el mismo ha sido entregado a los abogados de la empresa, en virtud de las distintas acciones que ha intentado el trabajador ALEXANDER RIOS ante los distintos órganos de administración de justicia, vale decir, Inspectoría del Trabajo y Tribunales del Trabajo, a tal efecto, se ordenó agregar a las actas las impresiones de los recibos de pagos correspondientes al período solicitado por el Tribunal, los cuales constan de 20 folios útiles; en consecuencia, dado que de la presente inspección de evidencian los salarios devengados por el actor durante gran parte del periodo reclamado esta Juzgadora, se le otorga pleno valor probatorio. Así se establece. PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA: 1.- Promovió las testimoniales juradas de los ciudadanos: JORGE CHARRY, ENGELBERTH CAMARA, DAGOBERTO CHIRINOS, ESNER RODRIGUEZ PALENCIA, JAVIER MORILLO MATHEUS, ELIZANDRO GIL, LUIS ALDREY GONZALEZ, WILYENDRY DA COSTA OMAÑA, ROKNY CHAPARRO, DANIEL MONTIEL, JHON ALBERTO ESAAC MENDEZ, GERARDO PADRON y ROCNY CHAPARRO, quienes no comparecieron a la Audiencia de Juicio Oral y Pública; sin embargo, la representación judicial de la parte demandada, al momento de aportar la observaciones y conclusiones solicitó al Tribunal se procediera a la reproducción audiovisual de la grabación referente al Juicio VP01-S-2010-000219, como prueba trasladada en la presente causa a los fines de proceder a escuchar nuevamente la declaración de los testigos, procediendo ésta Juzgadora a negar dicho pedimento en virtud del Principio de Inmediación que priva en los Juicio Laborales, y por cuanto la oportunidad procesal correspondiente para la promoción de pruebas trasladas y/o testimoniales es al inicio de la Audiencia Preliminar y para su evacuación, es la audiencia de juicio; aunado al hecho que aquellos testigo declararon respecto a unos hechos ventilados en aquella oportunidad por un periodo diferente al que aquí se dilucida, tal y como se analizara el la parte motiva del presente fallo; en consecuencia, al no haber comparecido los testigos promovidos por la accionada a rendir sus respectivas declaraciones en la Audiencia de Juicio, este Tribunal no tiene materia sobre la cual emitir pronunciamiento de valoración. Así se declara. 2.- En cuanto a las pruebas documentales, relativas a copia de sentencia de fecha 28-03-2012 dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial Laboral; resultado de la experticia contable por cobro de diferencia salarial realizada en fecha 19-09-2012; original de escrito contentivo de consignación de la suma de Bs. 63.655,90 que se realizó mediante cheque No. 00152799 de fecha 18-10-2012 emitido a nombre del actor; originales comprobantes de sueldos y salarios suscritos por los trabajadores, DAGOBERTO CHIRINOS, ESNER RODRIGUEZ PALENCIA, JAVIER MORILLO MATHEUS, ELIZANDRO GIL, LUIS ALDREY GONZALEZ, WILYENDRY DA COSTA OMAÑA, ROKNY CHAPARRO, DANIEL MONTIEL, JHON ALBERTO ESAAC MENDEZ y GERARDO PADRON MORALES, dado que la parte actora no realizó ningún ataque de los establecidos en la Ley para enervar su valor probatorio en juicio; este Tribunal les otorga pleno valor probatorio. Así se decide. 3.- Respecto a la inspección judicial a realizarse en el Archivo Sede, ubicado en la Av. 2, el Milagro con calle 84, Edificio Torre Mara, Planta Alta, en la Sede de este Circuito Judicial Labora de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, para llevar a cabo la inspección judicial solicitada, la cual fue realizada en fecha 07-10-2013, (folios 79 y 80, conjuntamente con sus anexos contenidos éstos en la pieza de inspección judicial), dejándose constancia que le fue solicitado a la notificada el expediente signado bajo el No. VP01-S-2010-000219, referente a la causa que sigue el ciudadano ALEXANDER RIO en contra de PEPSI COLA DE VENEZUELA, C.A., por motivo de DIFERENCIA DE SALARIO, el cual fue suministrado al Tribunal, en tal sentido, con relación a la información requerida por la representación judicial de la parte demandada, se ordenó para mayor ilustración la reproducción fotostática de los folios: del folio (55) al folio (219), ambos inclusive –escrito de promoción de pruebas conjuntamente con sus anexos-; del folio (275) al folio (387), ambos inclusive –resultas de inspecciones judiciales, conjuntamente con sus anexos-; del folio (454) al folio (477), ambos inclusive; del folio (493) al folio (527), ambos inclusive- sentencias dictadas por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio y por el Tribunal Superior Cuarto de este mismo Circuito Judicial Laboral-; y el folio (569) –relativo al estado actual del referido expediente, dado lo constatado en las documentales que fueron fotocopiadas y que se encuentran contenidas en la pieza de inspección judicial; este Tribunal le otorga pleno valor probatorio. Así se decide. 4.- De conformidad con lo previsto en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, promovió pruebas de informes a la entidad financiera BANCO PROVINCIAL, en el sentido que informara sobre los particulares solicitados en dicha prueba. Así las cosas, al momento de celebrarse la Audiencia Oral y Pública se observa que si bien es cierto, las resultas solicitadas ya habían sido consignadas al presente asunto, remitiendo los movimientos bancarios correspondientes al período del 01-01-2010 al 31-12-2012, de la cuenta corriente No. 01080059510100151911, en la cual figura como titular el ciudadano ALEXANDER RIOS, informando que la misma fue abierta en fecha 13-11-1998, no es menos cierto que dichas resultas no contribuyen a dilucidar los hechos controvertidos en la presente causa; en consecuencia, este Tribunal no les otorga valor probatorio. Así se decide. USO DEL ARTÍCULO 103 DE LA LEY ORGANICA PROCESAL DEL TRABAJO: Este Tribunal haciendo uso de la facultad que le confiere dicho artículo ordenó la comparecencia en la Audiencia Oral y Pública del demandante, ciudadano ALEXANDER DE JESUS RIOS RIVERA; en consecuencia se consideró juramentado para contestar a la Juez las preguntas que se le hicieron; y a tal efecto manifestó: Que por dictamen de la Inspectoría del Trabajo la accionada accede a dejarlo entrar a trabajar, que antes no por proselitismo sindical; que en Agosto de 2010 cumple jornada por guardias que la semana pasada incluso estuvo de noche, que también cumple de tarde y de mañana; que los horarios son de 6:30 a.m. a 2:30 p.m. de 2:00 p.m. a 8:00 p.m.; de 6:00pm a 1 ó 2 a.m.; que entre sus funciones esta sacar la flota (parque automotor) y verificar el contenido de la mercancía; recibirlo en el chequeo o despacho en Checkin; cargar las preventas en almacén, etc; que tuvo un padecimiento lumbar; que le dieron una orden de reenganche con reubicación; que demandó por accidente de trabajo, que le causó el padecimiento lumbar, que se declaro sin lugar; que se firmó por ante el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), un acuerdo que se hizo una intervención por hernia discal y que cuando se reintegró lo pasaron a un área de oficina; que hubo una orden de médica de MEDIWORKS y de salud ocupacional quienes dieron la orden de la intervención quirúrgica, que hubo una desmejora y califico la misma, que fueron al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) y éste hizo mesa técnica y luego se reincorporo a sus labores de chequeador; que él hace el mismo oficio que el resto de los chequeadotes, y en la actualidad rota guardias de noche, tarde y mañana, que recién operado estuvo adecuado pero ya en la actualidad hace las guardia, recibe la flota de pie, hace chequeo administrativo, conteo, que todo se verifica en el suelo, que primero ellos (la accionada) lo llevaron a un taller donde le constaba ir, que por ello introdujo la desmejora, y lo colocaron en una oficina arriba donde tenía que subir escaleras y que no podía subirlas además estaba recién operado; que fue al INPSASEl y le recomendaron que fuera a solicitar reenganche; que él lo tomó eso (subir escaleras) como un riesgo a su salud y convocaron a una mesa de trabajo; que al principio hubo una merma de sus actividades y no rotaba, estando fijo de mañana casi 2 años, y a mediados de 2011 y comienzo de 2012, despidieron a 2 ó 3 muchachos y lo metieron de nuevo a rotar; que actualmente es colaborador en el nuevo sindicato, y es secretario general del sindicato existente, que reclama la diferencia salarial porque hace igual trabajo y la ley garantiza que a igual trabajo igual salario. PUNTO PREVIO La accionada opuso como punto previo la excepción de cosa juzgada, aduciendo, que el actor intentó demanda en contra de ella por ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia del Circuito Judicial Laboral del Estado Zulia, quien dictó sentencia en fecha 28-03-2012 declarando con lugar la demanda por concepto de diferencia salarial la cual fue apelada por ella por ante del Juzgado Superior Cuarto del mismo Circuito Judicial Laboral, quien dictó sentencia en fecha 15-05-2012, confirmando la sentencia dictada por el Juzgado Cuarto de Juicio antes nombrado. Alega que en el presente juicio (VP01-S-2013-000001) esta constituido por las mismas partes que conforman el juicio contenido en el expediente No. VP01-S-2010-219 (exp. No. VP01-R-2012-211) esto es, PEPSI COLA VENEZUELA, C.A. como parte demandada y ALEXANDER RIOS como el demandante, que por la forma como fue planteada la demanda pretende no sólo el pago de una supuesta diferencia dejada de pagar desde noviembre de 2010 hasta la presente fecha, diferencia que niega exista; sino nuevamente una declaratoria por parte del órgano jurisdiccional respecto de la homologación de su salario en cuanto al resto de los chequeadores que trabajan en PEPSI COLA VENEZUELA, C.A. incluyendo no sólo el aumento de salario por competitividad sobre el salario básico otorgado por nuestra representada en el primer trimestre del año por evaluación de desempeño, que sería lo único que equipararía su salario al salario del resto de los chequeadores lo cual es absolutamente improcedente ya que tal materia fue decidida por los Juzgados Cuarto de Primera Instancia de Juicio y el Juzgado Superior Cuarto del Circuito Judicial Laboral del Estado Zulia. Igualmente señala, que se disfraza la real intención de volver a debatir la materia controvertida anteriormente esto es la homologación del salario de ALEXANDER RIOS a los salarios del resto de los chequeadores que laboran en PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., los cuales evidentemente pueden ser diferentes derivados de la evaluación de desempeño que ejecuta durante todo el año la entidad de trabajo y a tenor de la cual alrededor del mes de noviembre, se realiza el segundo aumento sobre la base de la observancia de objetivos de gestión de desempeño, es decir, en función al cumplimiento de objetivos, metas o fines específicos, y la evaluación de categorías de desempeño aplicándose un ajuste salarial. Que dichas evaluaciones de desempeño toman en consideración el rendimiento y papel ejecutado por el trabajador durante el año anterior a la evaluación, la asistencia al trabajo, el cumplimiento de metas trazadas previamente por la entidad de trabajo quien realiza un seguimiento de los mismos y al final del ejercicio se cargan los resultados unificándose con la evaluación final de gestión de desempeño, describiéndose las fortalezas, oportunidades y compromisos del trabajador, respecto de la actividad encomendada, además de la evaluación final con el estatus de los resultados. Que a tenor de las sentencias dictadas por los Juzgados anteriormente mencionados, dichas sentencias surten todos los efectos que la ley le atribuye y muy especialmente el valor de cosa juzgada sobre todo lo que fue objeto de la misma. En consecuencia niega que el actor tenga derecho a ejercer la presente acción en la forma que fue formulada y con los pedimentos que realiza que por demás resulta arbitraria e improcedente. Que en los términos en que quedó circunscrita la demanda del actor y su reforma hacen totalmente procedente la declaratoria con lugar de la excepción de cosa juzgada que solicitó. Que el actor no tiene a su decir, derecho a reclamar nuevamente la homologación de su salario al salario del resto de los chequeadores dado que dicho punto ya fue decidido por los Juzgados ya mencionados. En tal sentido, GELSI BIDART señala que “la cosa juzgada es una respuesta a la incertidumbre en el Derecho y atiende a una necesidad de certeza jurídica”. (Gelsi Bidart, Adolfo, “Bases Positivas para la Noción de Cosa Juzgada” en Estudios Jurídicos en Memoria de Eduardo J. Couture, Montevideo 1957). Couture indica sobre la necesidad de certeza, “que es imperiosa en todo sistema jurídico. La institución de la cosa juzgada pretende darle estabilidad y permanencia a las decisiones judiciales, en especial a las sentencias, haciéndolas así definitivas e irreversibles, con lo que preserva la paz y la seguridad jurídica. La cosa juzgada desde antiguo está llamada a dar firmeza y definitividad a las sentencias. Así tenemos que los argumentos centrales de la fortaleza y permanencia de la cosa juzgada, son la regla general. En ayuda de la necesidad de un orden público y una paz social, los legisladores consagraron la cosa juzgada”. (Couture, Eduardo J. Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Editorial Depalma, 1958). Ricardo Henríquez La roche, por su parte en la obra Instituciones de Derecho Procesal, señala que “…este concepto jurídico fundamental del derecho toma su nombre del efecto conclusivo y de firmeza que produce el acto judicial que la origina, y la define como la estabilidad de la sentencia e inalterabilidad de su contenido. También la define como, la autoridad y eficacia que adquiere una sentencia por haber precluido, sea por consumación o falta de actividad oportuna, los recursos que contra ella concede la Ley. Esta autoridad dimana del ius imperium del órgano jurisdiccional legítimo que dicta el fallo en nombre de la República y por autoridad de la Ley. Su base constitucional la hallamos en el ordinal 7° del artículo 49 de la Constitución: <>. El Código Civil trata la cosa juzgada en la sección correspondiente a las presunciones legales, y así expresa el artículo 1.395…” “La presunción de cosa juzgada es una presunción iuris et de iure, no admite pruebas supervivientes que la desvirtúen ni modificación o eliminación de su dispositivo,…”. “… En cuanto al fundamento axiológico de la cosa juzgada, éste radica en la necesidad de producir un efecto consuntivo (seguridad jurídica) en el proceso judicial que busca la justicia, mediante la consecución de la verdad (instrucción) y la aplicación de la norma justa. La seguridad jurídica no puede ser contrapuesta a la justicia. Y en relación a la eficacia de la autoridad de la cosa juzgada, se traduce en tres aspectos: a) inimpugnabilidad, según la cual la sentencia de cosa juzgada no puede ser revisada por ningún juez cuando ya se hayan agotado todos los recursos que dé la ley, inclusive el de invalidación (non bis in idem). B) Inmutabilidad, según la cual la sentencia no es atacable indirectamente, por no ser posible abrir un nuevo proceso sobre el mismo tema; no puede otra autoridad modificar los términos de una sentencia pasada en cosa juzgada. C) Coercibilidad, consiste en la eventualidad de ejecución forzada en los casos de sentencias de condena.” “… el artículo 272 del Código de Procedimiento Civil contiene un mandato legal imperativo dirigido al Juez para que se abstenga de decidir nuevamente lo que ya ha sido resulto con anterioridad. Ni siquiera la parte que triunfó en la contienda, por su anuencia, negligencia u omisión, tiene poder o potestad suficiente en el litigio, para provocar un nuevo pronunciamiento sobre lo ya decido por los órganos de justicia. Si la cosa juzgada fuese de estricto orden privado, la función de administrar justicia quedaría a voluntad de las partes, quienes podrían solicitar nuevos pronunciamientos judiciales sobre cuestiones ya decididas, reactivando el aparato jurisdiccional cuantas veces quisieran, en perjuicio de la economía procesal y del fundamento mismo del derecho, cual es la coercibilidad.” “…La cosa juzgada formal alude a la firmeza de la decisión y se caracteriza por ser inimpugnable y coercible, pero sin embargo es modificable a través de la apertura de nuevo juicio sobre el mismo tema fundado en la alteración del estado de las cosas que tuvo presente al decidir (rebus sic stantibus). Se denomina cosa juzgada formal porque formalmente, es decir, en el ámbito de la relación jurídica formal (el proceso mismo) generativa de la sentencia en cuestión, no es atacable” “…La cosa juzgada material es atinente a la relación jurídica material (causa), cuando el tema decidido no puede ser revisado tampoco indirectamente mediante nuevo juicio invocando modificación del statu quo que motivó el dispositivo de la sentencia. “… El artículo 1.359 del Código Civil antes visto, termina expresando que la autoridad de la cosa juzgada no procede sino respecto de lo que ha sido objeto de la sentencia. Es necesario que la cosa demandada sea la misma; que la nueva demanda esté fundada sobre la misma causa; que sea entre las mismas partes, y que éstas vengan al juicio con el mismo carácter que en el anterior. En otras palabras, procede esa autoridad cuando en ambos juicios la litis versa sobre las mismas personas, el mismo objeto y la misma causa de pedir (eadem personae, eadem res, eadem causa petendi). Respecto a los límites subjetivos, no basta que haya identidad física de las personas, es necesario que ambas personas hayan comparecido en el juicio sentenciado y en el nuevo juicio con el mismo carácter, es decir, en ejercicio de una misma cualidad a la causa, independientemente del lugar que ocupen en la relación procesal (demandante o demandado)…” En cuanto a los límites objetivos de la cosa juzgada, el citado autor Ricardo Henríquez La Roche, señala, “… El precitado artículo 1.395 del Código Civil establece que la autoridad de la cosa juzgada no procede sino respecto de lo que ha sido objeto de la sentencia…>>. Esa autoridad quiere decir que <> (cfr RENGEL ROMBERG). …” A tal efecto considera oportuno ésta Juzgadora traer también a colación lo preceptuado en los artículos 57 y 58 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que disponen: Artículo 57. Ningún Juez podrá volver a decidir sobre la controversia a ya decidida por una sentencia, a menos que haya recurso contra ella o que la ley expresamente lo permita. Artículo 58. La sentencia definitivamente firme es ley entre las partes en los límites de la controversia decidida y es vinculante en todo proceso futuro. Ahora bien, conforme a lo anterior, evidencia esta Sentenciadora que efectivamente el actor, ciudadano ALEXANDER RIOS, interpuso demandada en contra de la empresa PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., por motivo de Diferencia de Salario, por ante este mismo Circuito Judicial Laboral, alegando en esa oportunidad que a partir de la fecha 01 de abril de 2009 le fue congelado el salario al mínimo nacional, devengando a la fecha de introducción de la demanda 08 de noviembre de 2010 Bs. 1.114,00, mientras que todas las personas que ocupan su mismo cargo de chequeador, devengan un salario superior siendo ello a su decir, manifiestamente ilegal puesto que realiza las mismas actividades con el mismo desempeño y en las mismas condiciones que los demás chequeadores, cuando según lo establecido en el artículo 135 de la Ley Orgánica del Trabajo le deben pagar un salario igual al de los demás chequeadores que con él laboran. Que en múltiples oportunidades manifestó a la patronal la situación del salario, y la misma hizo caso omiso de pagarle igual salario que a sus compañeros de labores que ocupan el cargo de chequeador; razón ésta por la cual procedió a demandar. A tal efecto, dicha causa fue sustanciada hasta agotar la correspondiente fase de mediación, la cual se dio por concluida, procediendo el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución a remitir dicha causa al Juzgado de Juicio, conociendo el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, quien dictó sentencia en fecha 28-03-2012, estableciendo respecto de la diferencia salarial lo siguiente: “…Ahora bien, dado que si bien es cierto, quedó constatado por ésta Juzgadora, que efectivamente el trabajador actor durante el periodo comprendido del 01 de abril de 2006 al 8 de noviembre de 2010, no asistió de forma continua e ininterrumpida a sus labores habituales de trabajo, por diversos motivos, tales como suspensiones medicas, procedimientos administrativos y judiciales varios incoados en contra de la demandada de autos, lo cual no constituye un hecho controvertido en la presente causa, no obstante, se evidencia que la accionada durante dicho periodo canceló a favor del demandante salarios básicos mensuales, que conforme al propio dicho de las partes y de las pruebas evacuadas eran inferiores al resto de los salarios devengados por los trabajadores que desempeñaban su mismo cargo de chequeador. A tal efecto, si bien la accionada niega de forma contundente que al demandante le correspondan los aumentos salariales otorgados a los trabajadores que ejercen el mismo cargo del accionante durante el periodo reclamado, por cuanto éste no laboró de forma continua y ininterrumpida, como si lo hicieron el resto de sus compañeros de labor, no obstante, a criterio de ésta Sentenciadora; atendiendo a la disposición constitucional que establece que todo trabajador (a) tiene derecho a un salario suficiente que le permita vivir con dignidad y cubrir para sí y su familia las necesidades básicas materiales, sociales e intelectuales garantizando el pago de igual salario por igual trabajo, y tomando en cuenta el hecho que los aumentos y ajustes acordados por la empresa y los trabajadores se realiza en 2 fases, tal y como antes se explico; es procedente a favor del demandante ALEXANDER DE JESUS RIOS RIVERA, el aumento correspondiente a la primera fase (así llamada por este Tribunal) que se realiza en el mes de mayo de cada año, pues éste se hace con el sólo objeto de cubrir ajustes por competitividad, dado que se realiza haciendo una comparación de salarios en el mercado, es decir, entre las principales empresas del mismo ramo, conforme cada cargo, para lograr una especie de igualdad de salario respecto al cargo (igual trabajo-igual salario), calculando dicho aumento sobre el sueldo básico, lo que equivale a juicio de esta Juzgadora, al aumento que decreta a favor de los trabajadores para dicho mes el Ejecutivo Nacional, sólo que en éste caso, el aumento en beneficio del trabajador, por acuerdo entre las partes, es decretado en forma general atendiendo a cada cargo por la Empresa conforme al estudio o análisis comparativo antes reseñado. Así se decide. Con respecto al segundo aumento salarial también denominado por la empresa accionada “ajuste salarial”, el cual se hacía efectivo en el mes de noviembre, éste Tribunal considera; tomando en cuenta que éste segundo aumento estaba supeditado, a una evaluación de desempeño que de forma individual se practica a cada trabajador de acuerdo al cargo desempeñado; en la que se observa el cumplimiento de objetivos, metas o fines específicos, la asistencia de cada trabajador a su puesto de trabajo, el rendimiento y papel ejecutado por el trabajador durante el año, las fortalezas, oportunidades y compromisos del trabajador respecto de la actividad encomendada, la antigüedad, experticia, conocimientos y responsabilidad; cuyas evaluaciones no le fueron practicadas al demandante en virtud que durante el periodo reclamado no asistió de forma continua e ininterrumpida a sus labores habituales de trabajo, y por ende jamás pudo cumplir con los parámetros a evaluar; que el trabajador actor no puede ser acreedor del referido segundo aumento salarial, pues ello representa una desigualdad con respecto de los trabajadores chequeadores de la empresa, que a diferencia del actor si asistían efectivamente a su puesto de trabajo y cumplían con los objetivos propuestos, en tal sentido ajustar el salario del demandante al del resto de los chequeadores, durante el periodo aquí reclamado, constituye una injusticia para aquellos que tal y como lo alegó la accionada si acudieron a laborar y quienes si se esforzaron durante el tiempo en ganarse su aumento salarial. Así se declara. Sentado lo anterior, dado que no constan en actas los aumentos realizados a los trabajadores que desempeñan el cargo de chequeador para la empresa accionada en el mes de Mayo, durante el periodo comprendido del 01 de abril de 2006 al 08 de noviembre de 2010, se ordena realizar una experticia complementaria del fallo, debiendo el experto trasladarse a la empresa demandada a hacer una revisión de la nomina u archivo de la empresa, y/o recibos de pago a fin de determinar primeramente, el monto de los salarios básicos mensuales devengados por los trabajadores con el cargo de chequeador, conforme los aumentos salariales ocurridos en el mes de mayo de los años 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010, a fin de proceder seguidamente a calcular la diferencia que arroja el monto de los mismos en comparación con los salarios básicos mensuales devengados por el accionante según documental inserta al folio 373 del presente expediente pata dichos años, los cuales quedaron firmes en el presente caso; a tal efecto se ordena cancelar sólo la diferencia que resulte a favor del demandante ALEXANDER DE JESUS RIOS RIVERA, multiplicada por el número de meses correspondiente. Para mayor entendimiento se procede a realizar un cálculo matemático hipotético así: Para el caso por ejemplo, que se obtenga que el actor devengó en el año 2008 Bs.1290,00, y que conforme al aumento ocurrido en el mes de mayo el salario básico mensual de los chequeadores quedó en Bs. 2.000,00, debe calcular el experto la diferencia así: 1.290,00 – 2.000,00= 710,00, a tal efecto sólo procederá a favor del accionante la diferencia de Bs. 710,00 multiplicada por el numero de meses hasta el cual se verifique el siguiente aumento que debería ser en el mes de mayo del siguiente año, ejemplo Bs. 710,00x12 meses= 8.520,00 y así sucesivamente. Así se establece…”; declarando finalmente CON LUGAR la demanda intentada por el ciudadano ALEXANDER RIOS RIVERA, en contra de la sociedad mercantil PEPSI COLA DE VENEZUELA, C.A, por concepto de DIFERENCIAS SALARIALES. Así mismo se observa, que la parte demandante interpuso recurso de apelación en contra de la referida sentencia de primera instancia, correspondiéndole conocer del mismo al Juzgado Superior Cuarto del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de Circunscripción Judicial del Estado Zulia, quien en fecha 15-05-2012 dictó sentencia confirmando el fallo apelado estableciendo respecto a la diferencia salarial, estableciendo lo siguiente: “…Esta Juzgadora concluye, que al verificar como se dijo las pruebas valoradas, se tiene como cierto que la empresa PEPSI COLA DE VENEZUELA C.A., aumenta a sus trabajadores su salario en dos ciclos o momentos por diferentes razones, una de ellas en noviembre por las evaluaciones realizadas a sus trabajadores, por una serie de requerimientos, como alcanzar sus metas, asistir puntualmente a su labor, entre otras, por lo cual, este aumento salarial es improcedente para el trabajador en el tiempo que pretende la diferencia salarial, toda vez que el actor no cumplió a cabalidad con las metas requeridas en las evaluaciones de los años demandados, pues estuvo suspendido por la intervención quirúrgica –hecho no controvertido- y una serie de acontecimientos a consecuencia de dicha intervención. Por lo que le es desigual a los otros trabajadores de la empresa e injusto que al actor le aumenten su salario, sin que este haya cumplido con las especificaciones requeridas en las evaluaciones anuales de la empresa. ASÍ SE DECIDE. Por otro lado, ve con suma preocupación esta Juzgadora, que al actor en el período ABRIL 2006- NOVIEMBRE 2010, no le fue aumentado su salario como a los otros trabajadores de la empresa; si bien es cierto no le correspondía el aumento de salario anual por evaluación de desempeño, sí tenía derecho al aumento consumado todos los meses de mayo de cada año, pues éste le corresponde a todos los trabajadores, y verificándose el salario de otros chequeadores existe una diferencia que duplica el salario del actor de autos, alcanzando Bs. 2.320,00, como se verificó up supra, y no considera esta Juzgadora que sólo por las evaluaciones que realiza la empresa a sus trabajadores arrojara tan abismal diferencia salarial, por lo tanto, debido a los indicios establecidos y los hechos concretos analizados, se considera que sí existe diferencia salarial y por lo tanto se declara parcialmente con lugar la presente demanda. ASÍ SE DECIDE. Por último, dado que no constan en actas los aumentos realizados a los trabajadores que desempeñan el cargo de chequeadores para la empresa accionada en el mes de Mayo, durante el período comprendido del 01 de abril de 2006 al 08 de noviembre de 2010, se ordena realizar una experticia complementaria del fallo, debiendo el experto contable designado por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, trasladarse a la empresa demandada a hacer una revisión de la nómina o archivo, y de los recibos de pago, a fin de determinar primeramente, el monto de los salarios básicos mensuales devengados por los trabajadores con el cargo de chequeadores, conforme los aumentos salariales ocurridos en el mes de mayo de los años 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010, a fin de proceder seguidamente a calcular la diferencia que arroja el monto de los mismos en comparación con los salarios básicos mensuales devengados por el actor…”; declarando finalmente SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la profesional del derecho NATHALY GOMEZ, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte demandada, en contra de la decisión dictada en fecha veintiocho (28) de marzo de 2012, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Circuito judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia y CON LUGAR la demanda que intentara el ciudadano ALEXANDER DE JESUS RIOS RIVERA, en contra de la sociedad mercantil PEPSI COLA DE VENEZUELA C.A., confirmando el fallo apelado; cuya decisión quedó definitivamente firme previa revisión efectuada por este Tribunal en el sistema Juris2000, por no haberse ejercido recurso alguno en su contra. (Negrillas del Tribunal) Así las cosas conforme todo lo antes analizado, si bien es cierto, se evidencia en el caso se autos que las partes involucradas en el anterior procedimiento son las mismas que vinieron al presente juicio, con el mismo carácter que en el anterior, pues en ambos juicios la controversia se presenta entre el ciudadano ALEXANDER DE JESUS RIOS RIVERA (parte actora), y la sociedad mercantil PEPSI COLA DE VENEZUELA C.A. (parte demandada), versando la litis sobre la misma causa de pedir (diferencia de salarios); no es menos cierto que el objeto es diferente, ya que la diferencia salarial aquí reclamada versa sobre un período diferente al reclamado en el anterior juicio, toda vez que el período reclamado en el juicio anterior era del 01 de Abril de 2006 al 08 de Noviembre de 2010 y en el presente caso el período reclamado es de Noviembre de 2010 (a consideración del Tribunal desde el día 09) hasta la presentación de la reforma de demanda de fecha 05/02/2013; en consecuencia, si bien existe así identidad de sujetos y de título, no obstante, el Objeto es distinto, por consiguiente, es improcedente en derecho la excepción de cosa Juzgada sobre la presente causa, pues sobre el período reclamado de Noviembre de 2010 (a partir del día 09) hasta la presente fecha no existe decisión alguna y menos aún sentencia definitivamente firme sobre lo peticionado; de manera que, se declara SIN LUGAR la defensa de fondo de COSA JUZGADA invocada por la demandada PEPSI COLA VENEZUELA, C.A en el presente asunto. Así se decide. PARA RESOLVER ESTE TRIBUNAL OBSERVA: Resulto el punto previo invocado por la accionada, y una vez analizadas las pruebas promovidas y evacuadas por las partes en el presente juicio, este Tribunal pasa a expresar su pronunciamiento en los siguientes términos: Del estudio efectuado en forma exhaustiva a las actas que conforman el caso in comento, observa este Tribunal, que los límites en los cuales quedó finalmente planteada la controversia, en cuanto a la pretensión deducida por el actor en su libelo y las defensas opuestas por la parte demandada en su contestación, luego de haber sido resuelto tal y como antes se señaló, el punto previo sólo queda por determinar la procedencia o no de las diferencias salariales reclamadas y la procedencia o no de la homologación del salario solicitada. En tal sentido verifica ésta Juzgadora que la parte accionante alega que mientras transcurrió el proceso up supra mencionado (asuntos VP01-S-2010-219 y VP01-R-2012-211), su salario se mantuvo congelado desde el mes de noviembre de 2010 hasta la fecha, meses estos que no estaban incluidos en la demanda intentada, devengando por consiguiente un salario inferior a todas las personas que ocupan el cargo de chequeador, tal y como se detalla en el anexo A, siendo ello manifiestamente ilegal, ya que él realizó las mismas actividades con el mismo desempeño y en las mismas condiciones que los demás chequeadotes, y que según lo establecido en el artículo 57 literal b), 100 y 109 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, deben recibir un salario igual al de los demás chequeadores que con él laboran. Por su parte, la parte conviene en que el actor intentó demanda por diferencia salarial en su contra, la cual quedó definitivamente firme en fecha 22-05-2012; sin embargo, advierte al Tribunal a los fines que no incurra el Juzgador en error y en confusión respecto del punto controvertido, que la causa quedó definitivamente firme por cuanto ella con el objeto de colaborar con el demandante decidió arreglar el caso y no recurrir en casación cancelando la condenatoria que producto de una experticia complementaria del fallo realizada alcanzó la suma de Bs. 63.665,00, que no fue el monto demandado originalmente por el actor, en razón que si bien el demandante, demandó por concepto diferencia salarial procedió únicamente una diferencia salarial causada por sobre el primer aumento de salario que realiza nuestra mandante en el primer trimestre del año alrededor del mes de mayo o de junio y que se otorga a todos los trabajadores de la entidad de trabajo tomándose en consideración los ajustes por competitividad, es decir, en función al posicionamiento de los salarios en el mercado en las mismas actividades y cargos de otras entidades de trabajo análogas, calculando este aumento sobre el sueldo básico mensual. Así mismo, la demandada niega que sea manifiestamente ilegal que los distintos chequeadores devenguen diferentes salarios; niega que mientras transcurrió el proceso en cuestión, el salario del demandante se mantuvo congelado desde el mes de noviembre de 2010 hasta la fecha de la admisión de la presente demanda 09-01-2013, meses éstos que no estaban incluidos en la demanda intentada por el demandante; que constituya una conducta ilegal que el actor perciba un salario inferior a todas las personas que ocupen el cargo de chequeador, puesto que niega que haya realizado las mismas actividades, con el mismo desempeño, en la misma jornada rotativa, y en las mismas condiciones de eficiencia, experiencia y capacitación, que el resto de los chequeadores que laboran en la demandada. Niega que la remuneración del actor no se haya encontrado adecuada a la naturaleza y magnitud de los servicios prestados por este; que el salario del demandante fuere inferior al salario mínimo nacional, así como también niega que el salario del actor fuere inferior al salario cancelado por trabajos de igual naturaleza en la localidad y en la misma entidad de trabajo o que haya desmejorado las condiciones de trabajo del actor. Niega que el actor deba percibir un salario igual al de los demás chequeadores que con él laboran; que haya hecho caso omiso a las quejas y planteamientos del actor respecto de su pretensión que se le pagase los salarios de igual manera que a sus compañeros de labores, que ocupan el cargo de chequeadores, puesto que los planteamientos del demandante eran según su decir, improcedentes en razón que no trabajó en forma regular, ininterrumpidamente por el lapso de 5 años, en razón de sucesivas suspensiones médicas y procedimientos administrativos y judiciales intentados en contra de ella; que sea procedente que el actor deba devengar los mismos salarios y en la misma proporción y cantidades del resto de los pretendidos y negados salarios percibidos por otros chequeadores de la entidad de trabajo PEPSI-COLA, durante el período que comprende el lapso del 01-11-2010 hasta el 01-01-2013 y que fueron indicados por la parte actora en el denominado anexo A de su libelo de demanda; niega todas y cada una de las cantidades señaladas en el referido anexo A por la parte actora se correspondan con los salarios percibidos al mes y en el mes señalado en dicho anexo por el actor. Igualmente, niega que las cantidades señaladas en dicho anexo como devengados mensualmente por los demás chequeadores se correspondan con los salarios devengados mensualmente por los chequeadores de ella y mucho menos que se correspondan con el período señalado por la parte actora en el mencionado anexo A. Así las cosas, es preciso traer a colación lo preceptuado por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en lo relativo al hecho social Trabajo y al salario, a tal efecto: El Artículo 87 dispone: “Toda persona tiene derecho al trabajo y el deber de trabajar. El Estado garantizará la adopción de las medidas necesarias a los fines de que toda persona pueda obtener ocupación productiva, que le proporcione una existencia digna y decorosa y le garantice el pleno ejercicio de este derecho. Es fin del Estado fomentar el empleo. La ley adoptará medidas tendentes a garantizar el ejercicio de los derechos laborales de los trabajadores y trabajadoras no dependientes. La libertad de trabajo no será sometida a otras restricciones que las que la ley establezca. Todo patrono o patrona garantizará a sus trabajadores y trabajadoras condiciones de seguridad, higiene y ambiente de trabajo adecuados. El Estado adoptará medidas y creará instituciones que permitan el control y la promoción de estas condiciones”. Artículo 88: “El Estado garantizará la igualdad y equidad de hombres y mujeres en el ejercicio del derecho al trabajo. El Estado reconocerá el trabajo del hogar como actividad económica que crea valor agregado y produce riqueza y bienestar social. Las amas de casa tienen derecho a la seguridad social de conformidad con la ley”. Artículo 89: “El trabajo es un hecho social y gozará de la protección del Estado. La ley dispondrá lo necesario para mejorar las condiciones materiales, morales e intelectuales de los trabajadores y trabajadoras. Para el cumplimiento de esta obligación del Estado se establecen los siguientes principios: 1. Ninguna ley podrá establecer disposiciones que alteren la intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios laborales. En las relaciones laborales prevalece la realidad sobre las formas o apariencias. 2. Los derechos laborales son irrenunciables. Es nula toda acción, acuerdo o convenio que implique renuncia o menoscabo de estos derechos. Sólo es posible la transacción y convenimiento al término de la relación laboral, de conformidad con los requisitos que establezca la ley. 3. Cuando hubiere dudas acerca de la aplicación o concurrencia de varias normas, o en la interpretación de una determinada norma, se aplicará la más favorable al trabajador o trabajadora. La norma adoptada se aplicará en su integridad. 4. Toda medida o acto del patrono o patrona contrario a esta Constitución es nulo y no genera efecto alguno. 5. Se prohíbe todo tipo de discriminación por razones de política, edad, raza, sexo o credo o por cualquier otra condición. 6. Se prohíbe el trabajo de adolescentes en labores que puedan afectar su desarrollo integral. El Estado los protegerá contra cualquier explotación económica y social” Artículo 90: “La jornada de trabajo diurna no excederá de ocho horas diarias ni de cuarenta y cuatro horas semanales. En los casos en que la ley lo permita, la jornada de trabajo nocturna no excederá de siete horas diarias ni de treinta y cinco semanales. Ningún patrono podrá obligar a los trabajadores o trabajadoras a laborar horas extraordinarias. Se propenderá a la progresiva disminución de la jornada de trabajo dentro del interés social y del ámbito que se determine y se dispondrá lo conveniente para la mejor utilización del tiempo libre en beneficio del desarrollo físico, espiritual y cultural de los trabajadores y trabajadoras. Los trabajadores y trabajadoras tienen derecho al descanso semanal y vacaciones remunerados en las mismas condiciones que las jornadas efectivamente laboradas”. Artículo 91: “Todo trabajador o trabajadora tiene derecho a un salario suficiente que le permita vivir con dignidad y cubrir para sí y su familia las necesidades básicas materiales, sociales e intelectuales. Se garantizará el pago de igual salario por igual trabajo y se fijará la participación que debe corresponder a los trabajadores y trabajadoras en el beneficio de la empresa. El salario es inembargable y se pagará periódica y oportunamente en moneda de curso legal, salvo la excepción de la obligación alimentaria, de conformidad con la ley. El Estado garantizará a los trabajadores y trabajadoras del sector público y del sector privado un salario mínimo vital que será ajustado cada año, tomando como una de las referencias el costo de la canasta básica. La ley establecerá la forma y el procedimiento”. De igual manera al respecto, establece la Ley Orgánica del Trabajo lo siguiente: Artículo 129: “El salario se estipulará libremente, pero en ningún caso podrá ser menor que el fijado como mínimo por la autoridad competente y conforme a lo prescrito por la Ley”. Artículo 130: “Para fijar el importe del salario en cada clase de trabajo, se tendrá en cuenta la cantidad y calidad del servicio, así como la necesidad de permitir al trabajador y a su familia una existencia humana y digna”. Artículo 135: “A trabajo igual, desempeñado en puesto, jornada y condiciones de eficiencia también iguales, debe corresponder salario igual. A estos fines se tendrá presente la capacidad del trabajador con relación a la clase de trabajo que ejecuta”. Artículo 136: “Lo dispuesto en el artículo precedente no excluye la posibilidad de que se otorguen primas de carácter social por concepto de antigüedad, asiduidad, responsabilidades familiares, economía de materias primas y otras circunstancias semejantes, siempre que esas primas sean generales para todos los trabajadores que se encuentren en condiciones análogas”. Artículo 137: “Los aumentos de productividad en una empresa y la mejora de la producción causarán una más alta remuneración para los trabajadores. A estos fines, la empresa y sus trabajadores acordarán, en relación a los procesos de producción en un departamento, sección o puesto de trabajo, planes y programas orientados a mejorar tanto la calidad del producto como la productividad y en ellos considerarán los incentivos para los participantes, según su contribución”. Artículo 138: “El salario debe ser justamente remunerador y suficiente para el sustento del trabajador y de su familia. Los aumentos y ajustes que se le hagan serán preferentemente objeto de acuerdo. En caso de aumentos desproporcionados del costo de vida, el Ejecutivo Nacional, oyendo previamente a la organización sindical de trabajadores más representativa y a la organización más representativa de los patronos, al Banco Central de Venezuela y al Consejo de Economía Nacional, podrá decretar los aumentos de salario que estime necesarios, para mantener el poder adquisitivo de los trabajadores. En ejercicio de esta facultad, el Ejecutivo Nacional podrá: a) Decretar los aumentos de salario respecto de todos los trabajadores, por categoría, por regiones geográficas, por ramas de actividad, o tomando en cuenta una combinación de los elementos señalados; b) Acordar que a los aumentos de salario puedan imputarse los recibidos en los tres (3) meses anteriores a la vigencia del decreto y los convenidos para ser ejecutados dentro de los tres (3) meses posteriores a la misma fecha”. Transcrito lo anterior, se tiene entonces que de acuerdo a la Constitución y a la Ley Sustantiva Laboral, el salario debe ser remunerado de forma justa y suficiente para el sustento del trabajador y su familia no pudiendo ser, sin excepción alguna, menor al fijado como mínimo por la autoridad competente. Sin embargo, en cuanto a los aumentos y ajustes que se hagan se señala que estos serán preferiblemente objeto de acuerdo (Patrono-Trabajador), teniendo en cuenta la cantidad y calidad del servicio, la productividad o mejora de ésta, puesto desempeñado, jornada y condiciones de eficiencia, capacidad del trabajador con relación a la clase de trabajo que ejecuta, entre otros. Así las cosas, la empresa accionada en el escrito de contestación de la demanda se aduce lo siguiente: “…También se expuso como así lo hacemos en el día de hoy, que en la entidad de trabajo PEPSI COLA VENEZUELA, C.A., (y hasta tanto no se decida otra cosa diferente a tenor de las negociaciones que se están llevando a cabo actualmente del contrato colectivo de trabajo de empleados de la entidad de trabajo PEPSI COLA VENEZUELA, C.A.) existe una política de aumento salarial y conforme a la cual se realzan dos aumentos dos aumentos salariales anuales a sus trabajadores. En el primer trimestre del año alrededor de Mayo o de Junio se realiza a todos los trabajadores en base a un porcentaje, un primer aumento salarial tomándose en consideración los ajustes por competitividad, es decir, en función al posicionamiento de los salarios en el mercado, calculado este aumento sobre el sueldo básico mensual. En el mes de Noviembre, se realiza el segundo aumento sobre la base de la observancia de objetivos de Gestión de Desempeño, es decir, en función al cumplimiento de objetivos, metas o fines específicos, y la evaluación de categorías de desempeño aplicándose un ajuste salarial al trabajador. Esta evaluación comienza en Noviembre y finaliza en Octubre del año siguiente, es decir, se evalúa el comportamiento y actuación del empleado durante doce meses…”; evidenciándose que la empresa accionada efectivamente ha implantado con los trabajadores, una política de aumento salarial según la cual se realizan dos aumentos salariales anuales a favor de sus trabajadores, todo lo cual a criterio de quien suscribe esta decisión, es beneficioso para los trabajadores y totalmente legítimo conforme lo previsto en nuestro ordenamiento jurídico, de acuerdo a los artículos arriba transcritos. A tal efecto si bien es cierto, quedó constatado por ésta Juzgadora, que efectivamente al trabajador actor durante el período reclamado, esto es, del día 09 de Noviembre 2010 hasta la interposición de la reforma de demanda (05/02/2013), le eran cancelados por la accionada salarios mensuales por la prestación de sus servicios, no es menos cierto, que se evidencia conforme a las pruebas evacuadas y valoradas que los salarios cancelados a éste, son inferiores al resto de los salarios devengados por los trabajadores que desempeñaban su mismo cargo de chequeador. En tal sentido, si bien la accionada niega de forma contundente que al demandante le correspondan los aumentos salariales otorgados a los trabajadores que ejercen el mismo cargo del accionante durante el período reclamado, puesto que niega que éste haya realizado las mismas actividades, con el mismo desempeño, en la misma jornada rotativa, y en las mismas condiciones de eficiencia, experiencia y capacitación, que el resto de los chequeadores que laboran en la demandada, señalando además que los planteamientos del demandante eran según su decir, improcedentes en razón que no trabajó en forma regular, ininterrumpidamente por el lapso de 5 años, dadas las sucesivas suspensiones médicas y procedimientos administrativos y judiciales intentados en contra de ella; negando que pueda demandar el pago de la diferencia de los salarios dejados de percibir y la homologación del salario igual al de sus compañeros de trabajo con el cargo de chequeador, no obstante, atendiendo al hecho que (1) en la presente causa no resultó controvertido que el demandante se encontraba reincorporado a su labores de trabajo como chequeador para el periodo reclamado (noviembre de 2010 al 05/02/2013); (2) que de las pruebas aportadas al proceso, debidamente valoradas por esta Sentenciadora, así como de las sentencias proferidas por Tribunales de Instancia y Superior de este mismo Circuito Judicial Laboral al respecto, se logró evidenciar y así quedó establecido, que la empresa accionada efectivamente ha implantado con los trabajadores, una política de aumento salarial según la cual se realizan dos aumentos salariales anuales a favor de sus trabajadores que comprende 2 fases: La primera fase, conlleva a un primer aumento salarial, que se realiza en el mes de mayo de cada año, a fin de cubrir ajustes por competitividad, dado que se realiza haciendo una comparación de salarios en el mercado, es decir, entre las principales empresas del mismo ramo, conforme cada cargo, para lograr una especie de igualdad de salario respecto de cada cargo, calculando dicho aumento sobre el sueldo básico. Y una segunda fase, que conlleva a un segundo aumento salarial denominado “ajuste salarial” en el mes de noviembre, que se realiza sobre la base a una evaluación de desempeño que de forma individual se practica a cada trabajador de acuerdo al cargo desempeñado; en el que se observan el cumplimiento de objetivos, metas o fines específicos, calculado también sobre el sueldo básico mensual, tomando en cuenta de igual forma la asistencia de cada trabajador a su puesto de trabajo, el rendimiento y papel ejecutado por el trabajador durante el año, la asistencia al trabajo, verificándose las fortalezas, oportunidades y compromisos del trabajador respecto de la actividad encomendada, la antigüedad, experticia, conocimientos y responsabilidad, todo lo cual a criterio de quien suscribe esta decisión, es beneficioso para los trabajadores y totalmente legítimo conforme lo previsto en nuestro ordenamiento jurídico, de acuerdo a los artículos transcritos con anterioridad; y (3) que conforme a la disposición constitucional que establece que todo trabajador (a) tiene derecho a un salario suficiente que le permita vivir con dignidad y cubrir para sí y su familia las necesidades básicas materiales, sociales e intelectuales garantizando el pago de igual salario por igual trabajo; a criterio de ésta Sentenciadora, es PROCEDENTE a favor del demandante ALEXANDER DE JESUS RIOS RIVERA, el aumento correspondiente tanto, a la primera fase antes reseñada y así llamada por este Tribunal, que se realiza en el mes de mayo de cada año, que se hace con el sólo objeto de cubrir ajustes por competitividad, dado que se realiza haciendo una comparación de salarios en el mercado, es decir, entre las principales empresas del mismo ramo, conforme cada cargo, para lograr una especie de igualdad de salario respecto al cargo (igual trabajo-igual salario), calculando dicho aumento sobre el sueldo básico, lo que equivale a juicio de esta Juzgadora, al aumento que decreta a favor de los trabajadores para dicho mes el Ejecutivo Nacional, sólo que en éste caso, el aumento en beneficio del trabajador, por acuerdo entre las partes, es decretado en forma general atendiendo a cada cargo por la Empresa conforme al estudio o análisis comparativo antes reseñado; así como también si fuera el caso, de acuerdo a los resultados de la evaluación respectiva realizada al trabajador demandante, el segundo aumento salarial, denominado por la empresa accionada “ajuste salarial”, que se hace efectivo en el mes de noviembre, el cual esta supeditado, a una evaluación de desempeño que de forma individual se practica a cada trabajador de acuerdo al cargo desempeñado; en la que se observa el cumplimiento de objetivos, metas o fines específicos, la asistencia de cada trabajador a su puesto de trabajo, el rendimiento y papel ejecutado por el trabajador durante el año, las fortalezas, oportunidades y compromisos del trabajador respecto de la actividad encomendada, la antigüedad, experticia, conocimientos y responsabilidad; toda vez que el trabajador actor para el periodo reclamado; a diferencia del periodo sentenciado con anterioridad en los asuntos signados bajo los Nros. VP01-S-2010-219 y VP01-R-2012-211 (durante el cual no prestó efectivamente sus servicios por diversos motivos o suspensiones medicas); ya se encontraba reincorporado a sus labores como chequeador independientemente que estuviese o no adecuado en cuanto a sus funciones. Así se decide Sentado lo anterior, dado que no constan en actas el monto, puntaje y/o porcentaje de los aumentos acordados por la empresa a los trabajadores que desempeñan el cargo de chequeador para la accionada en el mes de Mayo, durante el periodo comprendido del 09 de noviembre de 2010 a la fecha de interposición de la reforma de la demanda, esto es, 05/02/2013, así como tampoco las evaluaciones de desempeño que de forma individual estaba obligada a realizar la demandada al trabajador accionante de acuerdo al cargo desempeñado, dado que como se recalcó up supra, el mismo para dicho periodo ya se había reincorporado a sus labores habituales de trabajo, independientemente que estuviese o no adecuado en cuanto a sus funciones a los fines de poder verificar el cumplimiento o no por su parte de los parámetros a evaluar por la demandada lo cual determina para la accionada la procedencia o no a favor del actor del ajuste salarial o segundo aumento; incumpliendo así con su carga probatoria, este Tribunal, en aplicación además del principio in dubio pro operario, según el cual en caso de dudas, bien en cuanto al derecho, los hechos o las pruebas, se debe decidir en el sentido más favorable al trabajador; ordena realizar una experticia complementaria del fallo, debiendo el experto trasladarse a la empresa demandada a hacer una revisión de la nomina, archivos de la empresa, de los recibos de pago tanto del actor como de los trabajadores con el cargo de chequeador y de las planillas de evaluación de desempeño realizadas a los trabajadores que ejercen el referido cargo de chequeador (según la nomina) para el periodo reclamado debiendo determinar, a objeto de lograr una condena los mas ajustada a derecho, primeramente en cuanto al mes de noviembre de 2010 el monto, puntaje o porcentaje promedio de ajuste salarial realizado por la empresa a los chequeadores evaluados, a los fines de adicionar dicho promedio de ajuste salarial al salario mensual del demandante a partir del referido mes, para luego en el mes de mayo de 2011 adicionar al salario mensual que resulte, el monto, puntaje y/o porcentaje de aumentos salarial que acordó la empresa en el referido mes de mayo de 2011 a los trabajadores con el mismo cargo del actor, para luego adicionar al salario que resulte, en el mes de noviembre de 2011 el monto, puntaje o porcentaje promedio de ajuste salarial realizado a los chequeadores evaluados en ese año, a los fines de adicionar dicho promedio de ajuste salarial al salario mensual del demandante a partir del referido mes, para luego en el mes de mayo de 2012 adicionar una vez más al salario mensual que resultó, el monto, puntaje y/o porcentaje de aumentos salarial que acordó la empresa en el referido mes de mayo de 2012 y así sucesivamente. Así se declara A tal efecto para mayor ilustración partiendo de salarios hipotéticos tenemos: Si conforme al primer aumento salarial acordado por la empresa correspondiente al mes de Mayo, el salario del actor en el año 2011 quedó en Bs. 1.400,00, y en el mes de noviembre de ese mismo año el monto promedio aumentado como ajuste salarial por evaluación de desempeño es de Bs. 300,00, éste monto se le adiciona al salario que traía el actor resultando su salario mensual a partir de mayo en Bs. 1.700,00, (1.400,00 + 300,00), y así deberá ir haciendo el calculo correspondiente, pero desde el 09/11/2010 al 05/02/2013. A tal efecto, el experto deberá descontar de la suma total de salarios que debió haber recibido el actor, conforme a la forma de cálculo antes explanada, las cantidades que le fueron efectivamente canceladas a fin de obtener las cantidades que deberá cancelar la accionada como diferencia de salarios. Quede así entendido En tal sentido, cabe destacar que en la presente causa quedó evidenciado que el accionante desde noviembre de 2010 a febrero de 2011 devengó como salario mensual: Bs. 1.520,00; desde marzo de 2011 a abril de 2011: Bs. 2.500,00; desde abril de 2011 a septiembre de 2011: Bs. 3.000,00; en el mes de octubre de 2011: Bs. 4.260,00; desde noviembre de 2011 a junio de 2012: Bs. 4.730,00; desde julio de 2012 a diciembre de 2012: Bs. 6.050,00; y que en el mes de enero de 2013 devengo: Bs. 6.720,00; todo según la inspección judicial practicada en la sede de la accionada, salarios éstos que quedaron firmes en el presente caso, mientras que el resto de los chequeadores cuyos recibos de pagos fueron valorados por esta Sentenciadora, devengaban salarios muy superiores a los del trabajador demandante Con respecto a la homologación del salario solicitada por el actor, a criterio de esta Juzgadora la misma resulta procedente no respecto a la igualdad de los salarios específicamente, dado que el mismo podrá variar entre un chequeador y otro conforme las evaluaciones de desempeño que se les realicen, sino en el sentido que la accionada de autos debe cumplir respecto del calculo de los salarios del demandante con la policita de aumento salarial que ha implantado con los trabajadores, según la cual se realizan dos aumentos salariales anuales a favor de los mismos que comprende un primer aumento salarial, que se realiza en el mes de mayo de cada año, a fin de cubrir ajustes por competitividad; y con la evaluación de desempeño que se practica a cada trabajador de forma individual de acuerdo al cargo desempeñado y en la que una vez observado el cumplimiento de objetivos, metas o fines específicos, la asistencia a su puesto de trabajo, el rendimiento y papel ejecutado durante el año, las fortalezas, oportunidades y compromisos del trabajador respecto de la actividad encomendada, la antigüedad, experticia, conocimientos y responsabilidad, se determina la procedencia o no (de acuerdo al resultado que arroje dicha evaluación), del ajuste salarial o segundo aumento. De manera que se ordena a la accionada el cumplimiento efectivo de la política de aumento salarial implantada, conforme lo aquí sentenciado respecto del trabajador actor, hasta la finalización de la relación de trabajo. Así se establece. Al respecto, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 05 de mayo de 2005, con ponencia del Magistrado, Dr. Alfonso Valbuena Cordero, en cuanto a las experticias complementarias ordenadas por el Tribunal, señaló lo siguiente: “…Resulta oportuno precisar cuál es la naturaleza jurídica de la experticia complementaria del fallo y a tal fin citamos el criterio del Profesor Leoncio Cuenca Espinosa, contenido en la Revista de Derecho Probatorio N° 12, p. 60 que dispone: “...la naturaleza jurídica de la experticia prevista en el artículo 249 del CPC, es la de un dictamen de funcionarios ocasionales y auxiliares de la administración de justicia, que se produce dentro del proceso de ejecución de sentencia, con el propósito de hacer líquida la condena expresada en el dispositivo del fallo que se ejecuta, cuando esta cuantificación no la pudo hacer el Juez, bien por no tener en autos los elementos de prueba necesarios, o bien por carecer de los conocimientos técnicos para ello. Del criterio citado supra, puede entenderse que el fin perseguido por el juzgador al ordenar la realización de una experticia complementaria del fallo, es hacer líquida la condena expresada en el dispositivo del mismo, en virtud de que no pudo ser cuantificado el monto de la condena por el sentenciador, por no tener en autos los elementos necesarios o por razones técnicas…” (Subrayado de este Tribunal). Reseñado lo anterior, se hace más que evidente en el presente caso, la necesidad de ordenar la referida experticia complementaria del fallo, en los términos antes indicados. Así se declara Finalmente se ordena a la accionada cancelar a favor del accionante el monto total que resulte de la experticia complementaria del fallo aquí ordenada. En cuanto a los intereses moratorios y corrección monetaria: De conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación del criterio fijado por la Sala de Casación Social, en sentencia Nº 1841, de fecha 11 de Noviembre de 2008 (caso: José Surita, contra la sociedad mercantil Maldifassi & Cia C.A.), se ordena el pago de los intereses moratorios sobre las cantidades que resulten a pagar, calculados desde la fecha 09 de noviembre de 2010 desde la cual se reclama la diferencia salarial aquí ordenada cancelar hasta la oportunidad del pago efectivo, aplicándose las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para el cálculo de los intereses de mora. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. Siendo la corrección monetaria para preservar el valor de lo debido un concepto de orden público social, de conformidad con la sentencia N° 1841 de 2008, se condena a la parte demandada a su pago a la parte actora, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, mediante un único experto que será designado por el Tribunal de Ejecución, si las partes no pudieren acordarlo, tomando en cuenta el índice nacional de precios conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, desde la notificación de la demanda, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales o implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En caso de incumplimiento voluntario, se ordena el pago de los intereses de mora y la corrección monetaria del monto que resulte total a pagar, contado a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. DISPOSITIVO: Por los fundamentos expuestos, ESTE JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECLARA: 1) SIN LUGAR LA COSA JUZGADA alegada por la representación judicial de la demandada PEPSI COLA DE VENEZUELA, C.A. 2) CON LUGAR, la demanda incoada por el ciudadano ALEXANDER DE JESÚS RIOS RIVERA en contra PEPSI COLA DE VENEZUELA, C.A., por motivo de DIFERENCIA DE SALARIOS DEJADOS DE PERCIBIR. 3) SE CONDENA EN COSTAS a la parte demandada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide. PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de este Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo a los diez (10) días del mes de diciembre de dos mil trece (2013). Años: 203° de la Independencia y 154° de la Federación. LA JUEZ, ABG. BREZZY MASSIEL AVILA URDANETA. EL SECRETARIO, ABG. WILLIAM SUÉ. El Suscrito Secretario de este Tribunal deja expresa constancia que en esta misma fecha siendo las tres de la tarde (3:00 p.m.) se dictó y publicó el anterior fallo. Así mismo hace constar, que los días 28 y 29 de noviembre de 2013; y los días 02, 03, 04, 05, y 06 de diciembre del año 2013, no hubo despacho en este Tribunal, debido a que la ciudadana Juez se encontraba suspendida, en virtud del permiso concedido por la Coordinación Laboral de éste Circuito Judicial, según Circular de fecha 28/11/2013 por motivos de cuidados maternos. A tal efecto, la presente Resolución se publica dentro de la oportunidad legal correspondiente, esto es, el quinto día hábil siguiente a la lectura del dispositivo del fallo de fecha veintidós (22) de noviembre de 2013, todo de conformidad con lo establecido en el Artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Lo certifico en Maracaibo a los diez (10) días del mes de diciembre de dos mil trece (2013). EL SECRETARIO, ABG. WILLIAM SUÉ. BAU/kmo.- Sentencia No.2013-141.-