TSJ Regiones - Decisión

DECISIÓN N° 197-13
PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL: DR. ROBERTO QUINTERO VALENCIA
Se recibió procedente de la Instancia, el recurso de apelación de autos interpuesto por el ciudadano Abogado. MARCOS SALAZAR HUERTA, inscrito en el Inpreabogado N° 5.802, en su carácter de defensor privado del Imputado DARWIN RAMIRO FUENMAYOR BOSCAN, en contra de la decisión número 433-13, de fecha 27 de junio de 2013, emanada del Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad, al ciudadano DARWIN RAMIRO FUENMAYOR BOSCAN, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, con relación a la Agravante Genérica, establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de quien en vida respondiera el nombre de MERVIN ALEXANDER FUENMAYOR BARBOZA, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 ordinales 1°, 2° y 3°, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal.
Se le dio entrada al mencionado recurso de apelación, y se designó como ponente al Juez Profesional Dr. ROBERTO A. QUINTERO VALENCIA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión, admitiéndose el mismo en fecha 25-07-2013; por lo que llegada la oportunidad para decidir, este Tribunal Colegiado lo hace con base en los fundamentos que a continuación se exponen:
I. MOTIVOS SOBRE LOS CUALES VERSA EL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR EL DEFENSOR PRIVADO, ABOGADO MARCOS SALAZAR:
El ciudadano Abog MARCOS SALAZAR HUERTA, en su carácter de defensor privado del Imputado DARWIN RAMIRO FUENMAYOR BOSCAN, esgrimió el recurso en los siguientes términos:
La defensa apeló, en contra de la decisión dictada en fecha 27 de junio de 2013, mediante la cual, la Jueza a quo, decretó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, a su defendido, ciudadano DARWIN RAMIRO FUENMAYOR BOSCAN, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, con relación a la Agravante Genérica, establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
Arguyó el accionante, que la Jueza de Instancia, incurrió en falsos supuestos al momento de motivar y fundamentar la decisión, ya que dio por evidenciada y demostrada, la existencia de suficientes elementos de convicción contra su defendido, en relación al delito de Homicidio Intencional, por lo que, incurrió en error de derecho al decretar la aprehensión en flagrancia de su representado, sin ningún soporte procesal, por cuanto dicho ciudadano, se presentó voluntariamente el día 26-06-2013 ante el Departamento de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.
Por otra parte, alegó la defensa, que la detención de su defendido es improcedente en derecho, por cuanto se presentó de manera voluntaria ante la Fiscalía del Ministerio Público; en tal sentido, no se encuentran presentes los requisitos previstos en los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que consta en actas, que dicho investigado tiene su residencia permanente en el estado Zulia, así como consta su voluntad de colaborar en el esclarecimiento de los hechos objetos del proceso; igualmente consta que no acusa registros policiales de ninguna índole y aporta elementos probatorios para obtener la verdad por las vías jurídicas; arguyendo así mismo el accionante, que su defendido trasladó al herido, hasta el Hospital María Vargas de la Concepción, para salvarle la vida; por lo que, la defensa solicitó con fundamento a la ausencia de elementos de convicción, una medida cautelar menos gravosa sustitutiva de privación de libertad.
Petitorio: el accionante, solicitó que el presente escrito de apelación, sea declarada Con Lugar y revocada la decisión N° 433-13, dictada en fecha 27 de junio de 2013, emanado del Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad, al ciudadano DARWIN RAMIRO FUENMAYOR BOSCAN, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL; solicitando así mismo, una medida cautelar menos gravosa, prevista en el artículo 242 ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal.
II. DE LA DECISION RECURRIDA:
La decisión apelada corresponde a la decisión sin número, de fecha 27 de junio de 2013, emanada del Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad, al ciudadano DARWIN RAMIRO FUENMAYOR BOSCAN, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, con relación a la Agravante Genérica, establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de quien en vida respondiera el nombre de MERVIN ALEXANDER FUENMAYOR BARBOZA, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
III. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:
Este Tribunal de Alzada, una vez analizados como han sido los fundamentos de derecho explanados por la recurrente en su escrito de apelación, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:
La defensa arguye, que la Jueza de Instancia, incurre en un error, al argumentar la existencia de suficientes elementos de convicción contra su defendido, en relación al delito de Homicidio Intencional, no encontrándose presente a su criterio, los requisitos previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que consta en actas, que dicho investigado tiene su residencia permanente en el estado Zulia, así como consta en las actas, que su defendido trasladó al occiso, hasta el Hospital María Vargas de la Concepción, para salvarle la vida; por lo que, no existen elementos de convicción en contra del ciudadano DARWIN RAMIRO FUENMAYOR BOSCAN.
Ahora bien, en atención a lo antes expuesto y a los fines de verificar la existencia de algún tipo de irregularidad en la decisión emanada del Tribunal Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, este Tribunal Colegiado, procede a transcribir parte del criterio de la misma, la cual fundamentó en los siguientes términos:
“…Y del análisis minucioso del presente asunto penal y conforme a lo solicitado por el Ministerio Público, en cuanto a que se decrete la aprehensión en flagrancia del imputado conforme al artículo 44.1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación al delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el articulo (sic) 405 del Código Penal, con relación a la AGRAVANTE GENERICA (sic), establecida en el articulo (sic) 217 de la Ley Orgánica para la protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por cuanto del acta policial se desprende, que el ciudadano DARWIN RAMIRO FUENMAYOR BOSCAN, fue aprehendido por funcionarios adscritos al cuerpo de investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Maracaibo, en virtud de orden de aprehensión acordada vía telefónica por este tribunal, en fecha 26-06-2013, en horas de la mañana, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se desprenden de la misma, a la par que este Tribunal, del análisis minucioso de las actas, ha quedado demostrado de las actas la participación del imputado de marras en el tipo penal precalificado por la Vindicta Pública en el acto de presentación, razón por la que, este Tribunal, considera procedente en el presente caso, es declarar con lugar la solicitud fiscal, decretar la aprehensión en flagrancia, conforme al artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación al delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el articulo (sic) 405 del Código Penal, con relación a la AGRAVANTE GENERICA (sic), establecida en el articulo (sic) 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de quien en vida respondiera el nombre de MERVIN ALEXANDER FUENMAYOR BARBOZA; y que por la pena que pudiera llegar a imponerse excede de diez años en su límite máximo, y que por la magnitud del daño causado atenta contra las personas, específicamente, contra la integridad física y psicológica de las personas, ya que el presente delito imputado en el día de hoy, es un delito pluriofensivo, considera quien aquí decide, que lo ajustado a derecho es declarar con lugar la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a lo dispuesto en los artículos 236 numerales 1°, 2° y 3°, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Igualmente considera esta Juzgadora este (sic) que estamos ante un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal para perseguirlo no está debidamente prescrita, cuya pena probable a imponer puede superar los diez anos (sic) de prisión, que por los dos primeros son catalogados como delitos pluriofensivos (sic) por nuestro máximo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, en sala de Casación penal, la cual aunado que existe la evidenciándose (sic) de esta manera en Peligro de Fuga y Obstaculización de la Búsqueda de la Verdad.
Asimismo se le recuerda a la Defensa Técnica, que la precalificación dada por el Ministerio público, vale decir, el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, con relación a la AGRAVANTE GENERICA (sic), establecida en el articulo (sic) 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, es una calificación provisoria, que puede cambiar con el devenir de las resultas de la investigación, así como del acto conclusivo que termine presentando (sic) la Vindicta Pública, rezones por las cuales, llevan a esta Juzgador (sic) a declarar sin lugar la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad solicitada por le Defensa Privada. Así se decide…”

Al respecto, es necesario indicar que para la procedencia de una medida cautelar privativa o sustitutiva de libertad, resulta obligatorio que se cumplan los presupuestos previstos en el artículo 236 del texto adjetivo penal, analizando para ello el Juez Penal, el contenido de las actuaciones que inicialmente se lleven al proceso, para poder luego, subsumir la conducta efectuada por un sujeto, en un tipo penal en especial, en caso de que proceder una medida de coerción personal, ya que tal explicación judicial constituye la motivación del fallo.
Ahora bien, debe precisar esta Sala que el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé:
“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

De la citada norma legal se colige, que para la procedencia de la medida privativa de libertad, debe estar acreditada la existencia de un hecho punible, el cual merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita; así mismo que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible que le ha sido atribuido; esto es, la presunción del derecho que se reclama “fumus bonis iuris”; aunado al hecho de que exista una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, lo que se conoce como el “periculum in mora”.
Cabe señalar, que en cuanto al “fumus bonis iuris” en el proceso penal, tal y como lo acota la doctrina “…el juicio de probabilidad ha de estar fundado sobre racionales motivos, con entidad probatoria suficiente para fijar indicios respecto a esa participación” (MONAGAS RODRÍGUEZ, Orlando. “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal. X Jornadas de Derecho Procesal Penal”. Primera Edición. Caracas. Universidad Católica Andrés Bello. 2007. p: 57). Por su parte, señala el referido autor sobre el “periculum in mora”, que “…es necesario además que concurra un grave riesgo para el proceso del juzgamiento en libertad… lo que se traduce en que los únicos fines legítimos que puede cumplir la prisión preventiva son los de evitar la fuga o evasión del imputado e impedir que obstaculice la actividad probatoria por venir, ocultando o destruyendo elementos o amenazando a la víctima, denunciante o testigo, siendo espuria cualquier otra finalidad” (Autor y Obra citados).
En este orden de ideas, sobre el decreto de las medidas cautelares sustitutivas o privativas de libertad, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 655, dictada en fecha 22-06-10, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó asentado que:

“… la Sala reitera, una vez más, que las medidas de coerción personal acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal y confirmadas por las respectivas Cortes de Apelaciones en lo Penal, tendientes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, deben cumplir con los requisitos previstos en los artículos 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, sólo así se presumen revestidas de plena legitimidad, puesto que ellas van en procura de garantizar la finalidad del proceso penal (Vid sentencias números 276/2002 del 19 de febrero, caso: Jorge Miguel Contreras; 2189/2004 del 29 de julio, caso: Juan Carlos Guillén; 1255/2007 del 25 de junio, caso: Rafael Alberto Parada Carrión y Simón Eladio Blanco y 485/2009 del 29 de abril, caso: María Lourdes López González)”, (resaltado nuestro).

Ahora bien, verifica este Órgano Colegiado, que en fecha 27 de junio del año en curso, se llevó a efecto el acto de presentación de imputados, decretándose al ciudadano DARWIN RAMIRO FUENMAYOR BOSCAN, medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
Para el decreto de la medida de coerción personal, la Jueza a quo analizó el contenido del artículo 236 del Código Adjetivo Penal, plasmando en la decisión, que resultaba acreditada la existencia de la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, con relación a la Agravante Genérica, establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de quien en vida respondiera el nombre de MERVIN ALEXANDER FUENMAYOR, el cual no se encontraba evidentemente prescrito, todo ello en atención al primer presupuesto de la citada norma legal.
Así mismo, en cuanto al numeral 2 de la norma in commento, relativo a los elementos de convicción, para estimar que el ciudadano DARWIN RAMIRO FUENMAYOR BOSCAN, era autor o partícipe en el tipo penal señalado anteriormente, se indicó en el fallo que, los mismos se derivaban del Acta Policial de fecha 25-05-2013, el Acta de Investigación de fecha 26-05-2013, así como el Acta de Inspección Técnica de Cadáver de fecha 25-05-2013, igualmente el Acta de Inspección Técnica del lugar donde ocurrieron los hechos, así como el Acta de Investigación Penal, realizada en fecha 26-05-2013, la Entrevista realizada en fecha 25-05-2013, rendida por el ciudadano Ángel Ciro Fuenmayor Berruela, así como el Acta de Entrevista Penal, realizada en fecha 25-05-2013, rendida por el ciudadano Randy Fuenmayor, igualmente el Acta de Entrevista Penal, de fecha 26-05-2013, rendida por la ciudadana Neyda Boscan, el Acta de Entrevista Penal, de fecha 26-05-2013, rendida por el ciudadano Gregory Quintero, el Acta de Entrevista Penal, de fecha 26-05-2013, rendida por el ciudadano Ramón Rosales, así como el Acta de Entrevista Penal, realizada en fecha 29-05-2013, rendida por la ciudadana Noemí Montiel, el Acta de Entrevista Penal, de fecha 29-05-2013, rendida por el ciudadano Francisco González y el Acta de Entrevista, de fecha 12-06-2013, rendida por la ciudadana Carmen Rosa Barboza Fernández.
Finalmente, en relación al numeral 3 del artículo 236 del texto adjetivo penal, el cual hace referencia, a la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, en el caso concreto, consideró la Jueza de Instancia, que en virtud de la magnitud del daño causado y de la pena que pudiera llegar a imponerse, existía la presunción del peligro de fuga, ya que el tipo penal de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, con relación a la Agravante Genérica, establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, supera la pena de diez (10) años de prisión, estimando igualmente que existía peligro de obstaculización de la investigación en la búsqueda de la verdad.
De lo anterior, se desprende que la Jueza de la Instancia, al analizar en el caso concreto, el por qué se cumplían los requisitos previstos en el artículo 236, para la procedencia de la medida de coerción personal, estimó que procedía la medida cautelar de privación de libertad, una vez que estudió las circunstancias que rodearon al caso concreto, las cuales observó, de las actas sobre las cuales se sustentó el procedimiento de detención, considerando que, existía presuntamente la comisión del tipo penal de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, con relación a la Agravante Genérica, establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de quien en vida respondiera el nombre de MERVIN ALEXANDER FUENMAYOR; por lo cual, esta Sala determina que, contrario a lo denunciado por el apelante, sí se establecieron suficientes elementos de convicción que hicieran presumir la participación o autoría por parte del imputado. En tal sentido, para esta Alzada no le asiste la razón a la accionante en este motivo de denuncia. ASÍ SE DECIDE.
Por otra parte, o como segundo punto, indica la defensa, que la Jueza de Instancia, incurre en error de derecho al decretar la aprehensión en flagrancia de su representado, sin ningún soporte procesal, por cuanto el ciudadano DARWIN FUENMAYOR, se presentó voluntariamente el día 26-06-2013 ante el Departamento de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.
Ahora bien, en relación a la flagrancia, esta Alzada trae a colación al autor JOSÉ FERNANDO NÚÑEZ, en su obra “LA FLAGRANCIA EN EL PROCESO PENAL VENEZOLANO”, quien en relación a los tipos de flagrancia, establece lo siguiente:
“…1. Flagrante delito, cuando el autor es sorprendido en el momento de la comisión (in ipsa perpetratione facinoris)
2. Delito cuasi flagrante, cuando el autor es detenido inmediatamente después de la ejecución sin haber sido perdido de vista por la fuerza pública u otras personas
3. Presunción del delito flagrante. Existe ésta cuando el autor del delito es aprehendido después de haber cometido y cesado la persecución, pero llevando todavía consigo las señales o los instrumentos…” (p.18) (Negrillas de la sala).

De este modo, se observa que nuestro legislador estableció sólo dos supuestos bajo los cuales procede la detención judicial, a saber, mediante orden judicial o al ser sorprendido la persona en forma flagrante, para lo cual el detenido será llevado en un lapso no mayor de 48 horas, ante la autoridad judicial y se garantiza que será juzgado en libertad, con las excepciones previstas en la ley, respetando de esta manera la presunción de inocencia.
En tal sentido, en relación a la forma flagrante, tenemos que el autor Eric Pérez Sarmiento, citando a E. Florián, establece que la flagrancia puede manifestarse de tres formas:
"a) La flagrancia presunta, la cual presenta dos modalidades claramente diferenciadas: la flagrancia presunta a priori y la flagrancia presunta a posteriori.
La flagrancia presunta a priori, es la situación en que se encuentra una persona, que hace presumir a las autoridades o al público que se dispone a cometer un delito, (…omissis…) es pues una sospecha más o menos fundada. Por esta razón, y por el indudable hecho de que la doctrina moderna del derecho penal se inclina por la no punibilidad de los actos preparatorios, los ordenamientos procesales penales democráticos no contemplan la flagrancia presunta como causa de origen de un proceso penal (…omissis…).
La flagrancia presunta a posteriori, consiste en la detención de una persona con instrumentos o cosas provenientes del delito, tiempo después de haber cesado la persecución o sin que ésta haya existido. En este caso podría presumirse la participación del detenido en el hecho del que provienen los bienes que se encontraron en su poder. (…omissis…)
la flagrancia real (in ipsa perpetratione facinoris), que es la captura e identificación del delincuente en plena comisión del hecho, bien que lo haya consumado o que resulte frustrado o desistido. Esta es la verdadera flagrancia y de ahí su nombre.
b) la flagrancia ex post facto o cuasiflagrancia, que es la detención del sujeto, perfectamente identificado o identificable, inmediatamente después de haber cometido el delito, como producto de una persecución ininterrumpida de las autoridades o del público, que no le hayan perdido de vista.
Es bueno decir aquí que el COPP, como ordenamiento procesal avanzado y moderno, sólo acoge, en su artículo 248, la flagrancia real, la cuasiflagrancia y la flagrancia presunta a posteriori, pero no recoge nada de la flagrancia presunta a priori" (Autor citado. Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal. Caracas, Vadell Hermanos Editores, C.A., 2002: pp. 272 y 273).
Dicho lo anterior, es preciso traer a colación, el criterio sostenido por la Magistrada Blanca Rosa Mármol, en relación a este punto en particular, al señalar que:
“...(Omissis) si la flagrancia es procesalmente procedente, es porque están satisfechos los dos primeros supuestos para la detención, a saber, un hecho punible con pena privativa de libertad, cuya acción no este prescrita, y fundados elementos de convicción de autoría o participación en contra del aprehendido. Finalmente, para cerrar con el concepto, queremos citar una interesante sentencia de la Sala Constitucional, ratificada en posteriores sentencias, donde se desarrolla el concepto de “delito Flagrante”. Dicha sentencia estableció: “Observa la Sala que, según la norma anterior, la definición de flagrancia implica, en principio, cuatro (4) momentos o situaciones:
1. Delito flagrante se considera aquel que se esté cometiendo en ese instante y alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentidos... (Omissis)...
2. Es también delito flagrante aquel que “acaba de cometerse”. En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito “acabe de cometerse”. Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevo a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguida se percibió una situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó...(Omissis)...
3. Una tercera situación o momento en que se considera, según la ley un delito como flagrante, es cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público...(Omissis)...
4. Una última situación circunstancia para considerar que el delito es flagrante reproduce cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de laguna manera haga presumir, con fundamento que el es el autor...(Omissis)...” (MÁRMOL, Blanca. Algunos problemas prácticos de la flagrancia en: “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal”. Sextas Jornadas. UCAB. Caracas. 2003. p: 128) (Subrayado de la Sala).
Igualmente, resulta pertinente traer a colación al autor José Fernando Núñez, en su obra: “La Flagrancia en el Proceso Penal Venezolano”, quien define el delito flagrante de la manera siguiente:
“…el hecho punible que es descubierto en el momento de su comisión o inmediatamente después, o que en tiempo posterior a su cometimiento, y ante la concurrencia de determinadas circunstancias, posibilita la inmediata aprehensión del autor, por cualquier autoridad o por un particular, pudiéndose en cualquiera de tales casos posibilitar también el posterior enjuiciamiento de dicha persona a través del procedimiento abreviado establecido en el Código Orgánico Procesal Penal”. p. 18, (Las negrillas son de la Sala).
Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 272, de fecha 15 de Febrero de 2007, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó sentado lo siguiente:
“…Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.
En efecto, la doctrina patria autorizada más actualizada, con ocasión a lo preceptuado en el artículo 44.1 de la Constitución y el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, distingue entre ambas figuras. El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación, ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo…(Omissis)…De manera que la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste observador (sic) la víctima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al juez a la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, sólo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante, pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante…
El estado de flagrancia que supone esta institución, se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador (sea o no la víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la prueba existe se procede la detención inmediata.
Respecto a esta figura la Sala señaló, en su fallo N° 2580/2001 de 11 de Diciembre, lo siguiente: “En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito ‘acaba de cometerse’, como sucede en la situación descrita en el punto 2 (se refiere al delito flagrante propiamente dicho). Esta situación no se refiere a una inmediatez, en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido”…”. (Las negrillas son de la Sala).
Sobre la base de lo anteriormente expuesto, atendiendo a que la aprehensión en flagrancia es una de las dos formas que institucionaliza la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para que se produzca la detención de una persona, la cual tiene como su más relevante consecuencia la probable aplicación de un procedimiento breve y sumario para el juzgamiento del aprehendido, y la misma deviene por las circunstancias que rodean al sospechoso, que permiten establecer una relación entre éste y el delito cometido.
Ahora bien, siguiendo este orden de ideas, este Tribunal de Alzada considera necesario traer a colación el acta policial, en la cual se deja constancia de la Aprehensión del imputado de marras, observándose de la misma, lo siguiente:
“…siendo las 11:00 horas de la mañana, compareció por ante este despacho el funcionario Detective JUAN PARRA adscrito al Eje Homicidios Zulia, quien estando debidamente juramentado y de conformidad con lo previsto en los artículos 113°, 114, 115° y 153°; 296 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 34°, 35° y 79° de la Ley Orgánica del Servicio de Policía de Investigación, El Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas yEl Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, deja constancia de la siguiente diligencia efectuada en la presente averiguación:”En esta misma fecha y siendo las 09:30 horas de la mañana del día de hoy, encontrándome en la sede de este despacho recibí llamada telefónica de parte de la Abogada DULCE DE JESÚS ARAUJO Fiscal Auxiliar Trigésima Quinta del Ministerio Público, de la circunscripción Judicial del estado Zulia, informándome que por ante su despacho se encontraba un ciudadano a quien identifica como: DARWIN RAMIRO FUENMAYOR BOSCAN titular de la cedula (sic) de ide4ntidad V- 18.824.513, quien se encontraba requerido por el Tribunal Noveno en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 26-06-2013, por la comisión de uno de los delitos Contra las Personas (Homicidio Intencional), investigación instruida por dicha representación Fiscal, según causa Numero (sic) MP-2255598-13 y Causal Penal K-13-0135.3541, motivo por el cual y previo conocimiento de la superioridad me traslade en compañía de los funcionarios Detective Jefe ARNALDO ROJAS y Oficial de la Policía Nacional Bolivariana MARLON MENDOZA, a bordo de la unidad P-384, hasta la sede de la Fiscalía 35° del Ministerio Publico (sic), una vez estando presente en el mencionado despacho, previa identificación como funcionarios adscritos a este digno cuerpo detectivesco e imponer el motivo de nuestra presencia, fuimos atendidos por la Doctora DULCE FUENMAYOR BOSCAN Fiscal Auxiliar Trigésima Quinta del Ministerio Publico (sic), quien nos hizo entrega del oficio numero (sic) F-35-1185-2013, de esta misma fecha y anexo al mismo, Acta suscrita por la misma y Acta de Notificación de Derechos de Imputado, asimismo nos hizo entrega del ciudadano detenido siendo plenamente identificado de la siguiente manera: DARWIN RAMIRO FUENMAYOR BOSCAN, VENEZOLANO, NATURAL DE MARACAIBO ESTADO ZULIA, FECHA DE NACIMIENTO 22-02-86, DE 27 AÑOS DE EDAD, SOLTERO, DE PROFESION U OFICIO OBRERO, HIJO DE: NEIDA BOSCAN Y DE ANTONIO FUENMAYOR…”

De lo anteriormente trascrito se evidencia claramente que efectivamente la aprehensión efectuada en contra del ciudadano DARWIN RAMIRO FUENMAYOR BOSCAN, fue con ocasión a la orden de aprehensión emitida por el tribunal A quo en fecha 26-06-2013, previa solicitud de la Fiscalía del Ministerio Público, y así lo establece la Juzgadora de Instancia en la decisión impugnada, tal y como se desprende del folio 112 de la presente causa, constituyendo un error material por parte del Tribunal en funciones de Control decretar la aprehensión en flagrancia, luego de establecer que la misma obedecía a una orden de aprehensión; no obstante dicha circunstancia no conlleva a la nulidad de la decisión y menos aún del procedimiento, toda vez que el mismo se practicó bajo los parámetros establecidos en la norma Constitucional prescrita en el artículo 44 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que, concluyen quienes aquí deciden, que los postulados contenido en los artículos 44 ordinal 1° y 49 de la Carta Magna; y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, fueron debidamente resguardados, toda vez que, la aprehensión del ciudadano DARWIN RAMIRO FUENMAYOR, identificado en actas, no se da bajo la figura de la flagrancia, pero existe una Orden de Aprehensión acordada por vía telefónica por un Tribunal de Control, por unos hechos que se encuentran en la etapa de investigación, correspondiendo al Ministerio Público, realizar las respectivas diligencias de investigación a objeto de obtener los elementos de interés criminálisticos, a los fines de presentar el respectivo acto conclusivo, por lo tanto, no le asiste la razón en este punto al accionante; ya que, la Jueza de Instancia, actuó conforme a derecho como garante y fiel cumplidora de la norma, la cual tiene como fin último hacer justicia de manera objetiva, equitativa y en igualdad de condiciones, coadyuvando en preservar el derecho difuso o de la colectividad, desprendiéndose de las actas el cumplimiento tanto de los requisitos para la procedencia de la medida, como de las formalidades de ley, en resguardo de los principios y garantías constitucionales. ASÍ SE DECIDE.
Por los argumentos expuestos, esta Sala de Apelaciones estima procedente declarar SIN LUGAR, el recurso de apelación de autos, interpuesto por el ciudadano Abogado. MARCOS SALAZAR HUERTA, en su carácter de defensor privado del Imputado DARWIN RAMIRO FUENMAYOR BOSCAN, y por vía de consecuencia CONFIRMA la decisión N° 433-13, dictada en fecha 27 de junio de 2013, emanada del Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad, al ciudadano DARWIN RAMIRO FUENMAYOR BOSCAN, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, con relación a la Agravante Genérica, establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de quien en vida respondiera el nombre de MERVIN ALEXANDER FUENMAYOR BARBOZA, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 ordinales 1°, 2° y 3°, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal. Todo de conformidad con lo previsto en el artículo 442 Ejusdem. ASÍ SE DECIDE.
DECISIÓN
Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por el ciudadano Abogado. MARCOS SALAZAR HUERTA, en su carácter de defensor privado del Imputado DARWIN RAMIRO FUENMAYOR BOSCAN. SEGUNDO: CONFIRMA la decisión N° 433-13, dictada en fecha 27 de junio de 2013, emanada del Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad, al ciudadano DARWIN RAMIRO FUENMAYOR BOSCAN, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, con relación a la Agravante Genérica, establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de quien en vida respondiera el nombre de MERVIN ALEXANDER FUENMAYOR BARBOZA, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 ordinales 1°, 2° y 3°, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal. Todo de conformidad con lo previsto en el artículo 442 Ejusdem.