TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 2
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 9 de Agosto de 2013
203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL: VP02-P-2013-020240

ASUNTO : VP02-R-2013-000656

DECISIÓN N°222 -13

PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES SILVIA CARROZ DE PULGAR

Fueron recibidas las presentes actuaciones, en virtud de los recursos de apelación interpuestos por la abogada MARILYN CAROLINA HUERTA, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 87.861, en su carácter de defensora del ciudadano ENDRY FRED DELGADO ARIAS, titular de la cédula de identidad N° 17.544.637, y por el ciudadano ASELIO DE JESÚS PÍRELA CHACÍN, titular de la cédula de identidad N° 1.680.618, debidamente asistido por la profesional del derecho NANCY YANELA RUÍZ TOLOSA, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 61.907, contra la decisión N° 583-13, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, de fecha 18 de junio de 2013, mediante la cual ese Tribunal, realizó entre otros, los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Decretó la aprehensión en flagrancia del ciudadano ANDRY FRED DELGADO ARIAS, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando y 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de la Colectividad y El Estado Venezolano. SEGUNDO: Decretó medida cautelare sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad a favor del ciudadano ANDRY FRED DELGADO ARIAS, de conformidad con los numerales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Declaró con lugar la medida precautelativa de aseguramiento e incautación del vehículo distinguido con las siguientes características: MARCA: CHEVROLET, MODELO: C-3500, COLOR: BLANCO, CLASE: CAMIÓN, USO: CARGA, TIPO: PICK-UP, PLACAS: A33AI8V, SERIAL DE CARROCERÍA: 8ZC3CZCG2BV314141, AÑO. 2011, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículos 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 55 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, por tanto, el referido vehículo fue puesto a la orden de la Oficina Nacional Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo (ONDOF), quien tendrá a su cargo el control, administración, guarda, custodia y conservación de este valor a tenor de lo que dispone el referido artículo. CUARTO: Ordenó la tramitación del presente asunto por el procedimiento ordinario, de conformidad con lo pautado en los artículos 262, 373 y 234 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se ingresó la presente causa, en fecha 15 de julio de 2013, se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza SILVIA CARROZ DE PULGAR, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones, en fecha 18 de julio del corriente año, declaró admisible los recursos interpuestos, por lo que encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre la procedencia de las cuestiones planteadas en los siguientes términos:

DEL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO POR LA DEFENSA DEL CIUDADANO ENDRY FRED DELGADO ARIAS

Se evidencia en actas, que la profesional de derecho MARILYN CAROLINA HUERTA, en su carácter de defensora del ciudadano ENDRY FRED DELGADO ARIAS, interpusó recursos de apelación conforme a los siguientes argumentos:

Después de hacer una narración de los hechos objeto de la presente causa, Manifestó la defensa técnica, que le resultan inverosímiles y creativos, a su juicio, no sirven de sustento para realizar una imputación seria en contra de su patrocinado y mucho menos considerarlos como indicios o elementos de convicción que demuestren de forma fehaciente la comisión de los delitos de Contrabando Agravado y Asociación para Delinquir.

Luego de citar un extracto de la recurrida, la apelante procedió a transcribir el Artículo 20 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando invocado por la Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público, estimó, que la conducta desplegada por su representado no se subsume en dicho tipo penal, por ende, no existen elemento de convicción que acredite la existencia del mismo.

Denunció la recurrente, que se acreditó la existencia del delito, basándose sólo en la suposición de funcionarios, a su criterio, dicha actuación coloca en tela de juicio la buena marcha de una correcta, transparente y ajustada Administración de Justicia, creando a la sociedad una inseguridad jurídica que en consecuencia concluyen con la violación flagrante de principios y derechos constitucionales, como el Debido proceso, Igualdad Jurídica, Tutela Judicial Efectiva y Principio de Legalidad.

Advierte la apelante, que el Tribunal A quo verificó que se cumpliera con cada uno de los elementos constitutivos del delito que invoco la Representante del Ministerio Publico, es decir no realizó una sistematización racional del delito, a los fines de lograr su comprensión científica y funcional.

En este sentido, estimó oportuno realizar unas consideraciones acerca de la teoría del delito. Al respecto, trajo a colación al autor Soler que a su vez menciona el Autor Jorge Frías Caballero en el libro Teoría del delito; Edmund Mezger, a su parecer la teoría del delito es práctica, instrumental, utilitaria, permite aplicar la ley a los casos concretos mediante el uso del conocimiento teórico en que se basa el Derecho Penal y a su racionalidad de lo que deriva su validez y legitimidad, a su convencimiento, el carácter instrumental de la teoría del delito permite comprender en forma racional y científica el delito, mediante el análisis de la norma que lo crea, permite precisar si la conducta es típica, contraria a derecho o antijurídica, si está caracterizada por la culpabilidad, si merece la sanción prevista en la ley y si el sujeto activo o autor es imputable.

Por otro lado, la apelante indicó que la teoría del delito es importante para garantizar los derechos individuales del ciudadano, pues exige que ella sea inequívoca, esto es que la ley penal describa el delito de forma detallada y circunstanciadamente, para evitar las extralimitaciones del poder jurisdiccional que puedan crear conductas punibles a partir de interpretaciones genéricas.

Argumentó la recurrente, que debe establecerse si los hechos que motivaron el presente proceso penal son típicos, en virtud del principio de "nullum crimen, nulla poena sine lex certa" o principio de legalidad de los delitos y de las penas, a tal fin cito el artículo 49 ordinal 6 de la Constitución de la Republica Bolivariana de y el artículo 1 del Código Penal.

Seguidamente, indicó autores, con relación al tipo penal, Jorge Frías Caballero, en su obra “Teoría del delito”; Alberto Arteaga Sánchez en el libro “Derecho Penal Venezolano”; precisó que el comportamiento o hecho humano socialmente relevante para el derecho penal debe ser típico, es decir, debe ajustarse a un modelo o tipo penal, es la llamada adecuación típica que supone que la acción concreta se subsuma a la descripción en la totalidad de sus elementos.

Dentro de esta perspectiva, la apelante procedió a puntualizar los elementos del los tipos penales en general, como los sujetos, el objeto, conducta, en base a estos elementos se clasifican los tipos penales.

Por otro lado, en cuanto al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, subrayó que la Dirección de Revisión y Doctrina, en fecha Quince (15) de Marzo del Año Dos Mil Once (2.011); ha señalado como directriz de obligatorio acatamiento para todo Fiscal del Ministerio Publico, que para la Imputación del delito de Asociación para Delinquir, los Representantes del Ministerio Público deben acreditar en autos la existencia de una agrupación permanente de sujetos que estén resueltos a delinquir.

Alegó la defensa, que consecuencialmente, la simple concurrencia de personas en la comisión de un delito tipificado en la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, no es un presupuesto suficiente para reconocer la consumación del delito en cuestión, pues es necesario que los agentes hayan permanecidos asociados "Por cierto tiempo" bajo la resolución expresa de cometer los delitos establecidos en dicha ley, a tal efecto, citó el artículo 4 numeral 9 de Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, Sobre este particular, citó criterio de la Dirección de Revisión y Doctrina, en fecha Cuatro (04) de Abril del año Dos Mil Once (2.011), con relación a las características de los "Grupos de delincuencia organizada".

Advierte la defensa, que los componentes típicos del delito de Asociación para Delinquir, son muy similares a los requerimientos normativos que exige la consumación del delito de Agavillamiento, en ese sentido, señaló criterio doctrinal de los autores Soler y Grisanti Aveledo.
En mérito de las consideraciones anteriores, estimó la apelante, para configurarse el delito Asociación para Delinquir, es necesaria la existan de varias personas que conformen una asociación de forma permanente para delinquir, puntualizó, que en el caso de marras se observa que existe un detenido e imputado, no demostrándose que el mismo pertenezca a una Banda o asociación delictiva, dedicada a la comisión del delito de contrabando.

En otro orden de ideas, la defensa, consideró oportuno mencionar el Principio de legalidad y tipicidad, conforme a lo dispuesto en el artículo 49 ordinal 6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como manifestación específica del debido proceso, resaltando que solo el Poder Legislativo tiene la facultad para la descripción de los tipos penales para la configuración de la tipicidad, como sustentos de sus alegatos, trajo a colación criterios de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (Doctrina Penal del Tribunal Supremo de Justicia. Freddy José Díaz Chacón. Máximas y Extractos. Tomo I y II. Año 2005. Página 134); Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (Doctrina Penal del Tribunal Supremo de Justicia. Freddy José Díaz Chacón. Máximas y Extractos. Tomo VI. Año 2003. Página 107).y La Sala Constitucional de este Máximo Tribunal, en sentencia N° 2338, de fecha 21 de noviembre de 2001.

Aunado a lo anterior, puntualizó la recurrente, que el máximo principio que consagra la legitimidad y legalidad dentro del Derecho Penal “nulla crime, nulla poenasine lege”, el cual apunta a una garantía de libertad y seguridad para los ciudadanos, sin dejar de lado el poder punitivo del Estado el cual es ejercido a través de sus legisladores y jueces. A tal efecto, señalo lo establecido en el artículo 1 del Código Penal.

Sobre la base de la idea anteriormente esgrimida, alegó que el Principio de Legalidad exige una ley preexistente y vigente, tal como lo ha señalado la doctrina internacional en el entendido de que las conductas punibles deben ser descritas inequívocamente y las sanciones a imponer deben estar también previamente predeterminadas, así constituye un límite ante cualquier arbitrariedad o imposición caprichosa por parte del Juez contra el presunto autor de unos hechos, y permite a la ciudadanía conocer tanto la conducta delictual como las sanciones que acarrea, lo cual se traduce en garantía para los mismos ciudadanos.

Dentro de esta perspectiva, resaltó que el Principio de Legalidad garantiza la propia división de poderes: legislativo, ejecutivo y judicial. En este sentido, entra en juego el principio de reserva legal, lo cual indica que solo el legislador, no los jueces, pueden asumir la tarea de redactar y recoger en un instrumento legal las normas de carácter penal, la cual es labor consagrada, única y exclusivamente, a la Asamblea Nacional, mientras que el juzgador penal es el que subsume el caso concreto en la descripción del tipo penal, el que determina la pena correspondiente a cada supuesto, el que la individualiza, pero siempre dentro de los márgenes de tipicidad y penalidad.

En consonancia con lo expuesto, indicó la impugnante, que en base al Principio de Legalidad, en Derecho Penal no es posible admitir la analogía. En este sentido, señala al autor Rodrigo Antonio Rivera Morales, en su obra "Aspectos Constitucionales del Proceso": Tribunal Supremo de Justicia: Libro Homenaje A José Andrés Fuenmayor. Tomos II.

Por otro lado, en cuanto a la seguridad Jurídica, citó criterios en sentencia N° 3180, dictada el 15 de Diciembre de 2004 Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y sentencia N° 578 del 30 de marzo de 2007.
Con respecto al principio in comento, la recurrente señaló los autores García Morillo en su obra “Derecho constitucional Vol. I” y Levis Ignacio Zerpa, en su obra “La Interpretación Judicial. Curso de capacitación sobre Razonamiento Judicial y Argumentación Jurídica. Tribunal Supremo de Justicia. Serie Eventos N° 3.”.

Para reforzar su argumento citó de seguidas un extracto de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sobre el principio de igualdad ante la Ley, indica esa Sala ha reconocido en varios fallos, que el respeto al principio o derecho subjetivo a la igualdad y a la no discriminación es una obligación de los entes incardinados en todas las ramas que conforman el Poder Público, de tratar de igual forma a quienes se encuentren en análogas o similares situaciones de hecho y que todos los ciudadanos gocen del derecho a ser tratados por la ley de forma igualitaria, (vid. Sentencias 536/2000, del 8 de junio; 1.197/2000, del 17 de octubre; y 1.648/2005, del 13 de julio).

En armonía con dicho criterio señaló las modalidades más básicas de este principio en primer lugar, el principio de igualdad ante la ley, el cual constituye una interdicción a todas aquellas discriminaciones que tengan su origen directo en las normas jurídicas, de lo cual se colige que dicho postulado se encuentra dirigido al órgano legislativo; y en segundo término, el principio de igualdad en la aplicación de la ley o igualdad judicial, el cual constituye la piedra de tranca a toda discriminación que se pretenda materializar en la aplicación de las normas jurídicas por parte de los tribunales de la República, siendo que este segundo principio se encuentra destinado a los órganos encargados de la aplicación de la Ley (vid. GUI MORI: Ob: Cit., p.331)

De los criterios Jurisprudenciales y Doctrinales antes transcritos, considera la recurrente que la Juez Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control, la DRA. MARÍA DE LOS MILAGROS VILLALOBOS CORREA, se aparto totalmente de los mismos, creando con la decisión emitida una violación flagrante de los Derechos y Principios Constitucionales antes mencionados, Debido Proceso. Principio de Legalidad, Principio de Seguridad Jurídica, Igualdad de las partes y Tutela Judicial Efectiva.

Así las cosas, estimó que al no cumplirse con los elementos constitutivos de los delitos invocados por la Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público, no se puede hablar de flagrancia, a tal fin, cita el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Resaltando que de la revisión minuciosa de las actas, se puede observar que no se evidencian dichas circunstancias, por lo que al no evidenciarse objetos o elementos que vinculen a su defendido ANDRY FRED DELGADO ARIAS, con el hecho ilícito, mal podría acreditarse la aprehensión en flagrancia.

Como sustento de lo antes expuesto por la defensa, trae a colación, criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 272, de fecha 15.02.2007. consideró que la aprehensión realizada se efectuó en contravención con lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que el imputado de autos no fue sorprendido en flagrancia, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, así como a los criterios emitidos por el Tribunal Supremo de Justicia, aunado al hecho que no existen suficientes elementos de convicción que hagan presumir la participación de su defendido ANDRY FRED DELGADO ARIAS en los delitos que se le atribuyen.

En ese sentido, la defensa destacó, que en el presente caso el Tribunal A quo incurrió en error al someter a su representado a una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva a la Libertad, al no acordar la libertad plena del mismo y como consecuencia la nulidad del procedimiento policial de aprehensión efectuado por los funcionarios actuantes, todo en virtud de no acreditarse la flagrancia y no existir suficientes elementos de convicción que hagan presumir la participación del Ciudadano ANDRY FRED DELGADO ARIAS, en los hechos punibles atribuidos por la Representante del Ministerio Publico en el acto de presentación de Imputados.

Para reforzar sus argumentos citó criterios del Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional: Sentencia N° 1597, de 10 de Agosto de 2006, expediente N° 03-2401; y sentencia de la misma Sala Constitucional del Tribual Supremo de Justicia, de fecha 15 de Mayo de 2001.
Así pues, advierte la apelante que la determinación de flagrancia puede resultar cuando, a pocos minutos de haberse cometido el mismo, se sorprende al imputado con objetos que puedan ser fácilmente asociados con el delito cometido, es necesario que exista una fácil conexión entre dichos objetos o instrumentos que posea el imputado, con el tipo de delito acaecido minutos o segundos antes de definida la conexión que incrimine al imputado.

En al mismo orden, apreció en cuanto a la Aprehensión que no hay flagrancia, y que debe aplicarse la jurisprudencia de la Sala Constitucional N° 274 de fecha 19-02-2002, de Magistrado Ocando, ratificada por la Sala de Casación Penal, de fecha 07-07-2008, sentencia N: 303 con ponencia de la Magistrado Deyanira Nieves Bastidas y sentencia N° 692, de fecha 15-12-2008 con ponencia del Magistrado Eladio Aponte Aponte.

Continuando con el análisis de la recurrida indicó, que la sentencia emitida por el Tribunal A quo, adolece de inmotivación en el pronunciamiento, pues no señalo de forma eficiente y eficaz las razones en las cuales se fundó para declarar sin lugar lo solicitado por la defensa en la audiencia de presentación, y estima que constituye una situación lesiva y negó el ejercicio de los medios de defensa procésales pertinentes.
Al respecto, trae a colación el Criterios sostenido por la Sala N° 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia; la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencias No. 86, fecha 14-02-08 y No. 046, fecha 31-01-08.

A manera de resumen final, denunció la impugnante que la Juez A quo, incurrió en el vicio de inmotivación, por cuanto no estableció las razones de hecho y de derecho en las cuales se apoyó para fundamentar su decisión, limitándose simplemente a señalar y transcribir textualmente cada una de las actas que rielan en la presente causa y que fueron suscrita por los funcionarios.

En este orden de ideas, subrayó que las decisiones de los Jueces de la República, en especial los Jueces Penales, no pueden ser el producto de una labor mecánica del momento. Toda decisión, necesariamente debe estar revestida de una debida motivación que se soporte en una serie de razones y elementos diversos que se enlacen entre sí y que converjan a un punto o conclusión que ofrezca una base segura clara y cierta del dispositivo sobre el cual descansa la decisión, pues solamente así se podrá determinar la fidelidad del juez con la ley y la justicia, sin incurrir en arbitrariedad.
Por último, consideró que los hechos que dieron origen a este proceso penal, constituyen y deben ser tratados como una falta, de conformidad con el artículo 23 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando.

En el aparte denominado “PETITORIO”, solicita la representante del imputado, se declare con lugar el recurso interpuesto, y en consecuencia, se anule la Resolución N° 10c-583-2013, emitida por el Tribunal Décimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha Martes Dieciocho (18) de Junio del Año Dos Mil Trece (2.013), en donde la Juez la DRA. MARÍA DE LOS MILAGROS VILLALOBOS CORREA, en el Acto de presentación de Imputado, llevada a efecto en fecha Dieciocho (18) de Junio del Año Dos Mil Trece (2.013), en la causa signada con el N° 10C-14.497-13, seguida en contra del imputado ENDRY FRED DELGADO ARIAS, por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio de la colectividad y del Estado Venezolano; mediante el cual decreto Aprehensión en Flagrancia de su defendido, le impuso una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva a la Libertad, decreto el Procedimiento Ordinario y la Incautación Preventiva del vehículo plenamente descrito en actas. Por último, se ordene la libertad plena sin restricciones de su representado y como consecuencia decrete la nulidad del procedimiento.

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR EL CIUDADANO ASELIO DE JESÚS PIRELA CHACIN.

Se evidencia de actas, que el ciudadano ASELIO DE JESÚS PIRELA CHACIN, asistido en este acto por la Abogada NANCY YANELA RUIZ TOLOSA, interpuso recurso de apelación de la manera siguiente:

El recurrente inicia su argumentación transcribiendo el artículo 271 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y el 25 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, observa que las medidas innominadas en este caso en particular, resultan desproporcionadas y no tienen asidero legal, por estimar que se fundan en disposiciones que no resultan aplicables al presente caso.

En primer lugar, estimó que los hechos que dieron origen al presente proceso penal, no se pueden subsumir en ninguna actividad ilícita relacionada a delitos contra el patrimonio público y con el tráfico de sustancias estupefacientes en el cual el legislador por vía excepcional permite el comiso de los bienes o cualquier objeto mueble o inmueble, utilizado para la comisión de los delitos antes mencionados o que provenga de dicha actividad ilícita.

En segundo lugar; apreció que el comiso descrito por la Ley Sobre el Delito de Contrabando sólo procede como sanción accesoria o incautación como medida precautelativa, cuando el bien ha sido utilizado para la comisión del delito de contrabando y que el propietario del bien sea autor, coautor, cómplice o encubridor en la comisión de dicho delito.

Esgrimió el impugnante, que la conducta desplegada por el imputado de la causa Endry Arias no se subsume en los tipos penales invocados por la Vindicta Pública, en virtud que el único combustible que existía era el contenido en los tanques originales del vehículos.

En tercer lugar, en relación al delito de Asociación para Delinquir, a su juicio, necesita que existan varias personas que conformen una asociación para delinquir y en caso en marras se observa la existencia de un imputado que conducía su vehículo, no demostrándose que el mismo pertenezca a una banda o asociación delictiva, dedicada al contrabando de combustible.

Apreció el apelante que los argumentos de la representación del Ministerio Público conllevaron al decreto de la Medida de Incautación Preventiva del vehículo, alegando que se afecta el derecho a la propiedad, tutelado por la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en su artículo 115, y 545 del Código Civil.

Aunado a lo anterior, alegó que la doctrina Venezolana aprecia que la propiedad es un concepto mucho más amplio que excede a la simple suma de atribuciones que comprende este artículo. La propiedad es un derecho humano, una garantía constitucional positiva en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su artículo 21; estas normas amparan y garantizan el Derecho de Propiedad en nuestra Legislación, la establece no sólo como derecho sino como garantía.

Con respecto a la coerción personal y las medidas de coerción real señaló al autor Caferata, (1992), En ese sentido, las Medidas de Coerción Real que reconoce el Código Orgánico Procesal Penal, son las Medidas de Aseguramiento (decomiso, incautación y recolección de bienes) y las Medidas Cautelares Reales Preventivas (prohibición de enajenar y gravar, embargo, secuestro y medidas innominadas, que recaen sobre los objetos pasivos del delito, y la característica de estos objetos es que son susceptibles de ocupación penal, la cual persigue asegurar la restitución a su dueño legitimo de la cosa procurada por el autor del hecho o bien, con ocasión a ello. A tal efecto, menciona lo estableció el Tribunal Supremo de Justicia en sentencia emanada de la Sala, Nº 333 del 14 de marzo del año 2001, caso Claudia Ramírez Trejo.

Manifiesta el recurrente, que la ocupación civil es el gran género de las Medidas Cautelares Reales, siendo posible distinguir tres especies o modalidades principales: el embargo, el secuestro y la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles; y una especie o modalidad secundaria: las medidas innominadas. En ese sentido, las Medidas de Coerción Real contempladas en el Código Orgánico Procesal Penal, pueden ser clasificadas de la siguiente manera: medidas de aseguramiento, medidas cautelares reales preventivas, medidas cautelares reales ejecutivas.
De igual modo, aduce que todas tienen en común que están destinadas al aseguramiento de bienes y objetos mediante su ocupación ("civil" o "penal"), con el fin de retenerlos y preservarlos para la consecución de los fines del proceso: el descubrimiento de la verdad y la actuación de la ley sustantiva en el caso concreto.
Argumentó, que las Medidas Cautelares Reales preventivas son todas aquellas que tienen por finalidad la captura, aprehensión, toma de posesión o apoderamiento ("ocupación civil") a título de embargo, secuestro, prohibición de enajenar y gravar o de cualquier medida innominada. Con el fin de resarcir el daño, o de restituir el objeto, y se adoptan en el curso del proceso penal, con funcionalidad netamente cautelar, para evitar que la libre disponibilidad de la cosa relacionada con el delito pueda agravar o prorrogar sus consecuencias.
El recurrente indicó, que las diferentes Medidas Cautelares Reales Preventivas que pueden ser dictadas durante el curso de un proceso penal, son las previstas en el Código de Procedimiento Civil, por la remisión expresa que a sus disposiciones hace el Artículo 550 del Código Orgánico Procesal Penal, y que están: las nominadas en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil y las innominadas en el Parágrafo Primero del mismo artículo.
A su criterio, la función principal netamente cautelar, dado que están destinadas a asegurar dichos e instrumentos, a través de su ocupación ("civil"), para garantizar, en su momento, el resarcimiento del daño causado por el delito y el cumplimiento del fallo en lo que concierne a la pena no corporal del "comiso" y subsiguiente confiscación, de manera que a la función de reparación se le adiciona la de evitar la libre disponibilidad de una cosa que se relacione con el delito y pueda agravar o prorrogar sus consecuencias.
En ese sentido, sobre los objetos pasivos mediatos del delito, es decir aquellos que constituyen los de la comisión del delito, recaen, exclusivamente, Medidas Preventivas Cautelares (secuestro, prohibición de enajenar y gravar, medidas innominadas, etc.) con el fin de evitar, que el daño producido por el delito se extienda o se consolide.

Sobre la base de las consideraciones anteriores, el impugnante estimó que en el presente caso el Ministerio Público solicita se dicte una medida innominada, tendente incautar el bien de un tercero, en el cual no se encontraban transportando ningún tipo de recipiente contentivo de combustible, sólo se está tomando la presunción de los funcionarios que practicaron la actuación.

Consideró que para la procedencia de la medida debe verificarse que estén llenos los extremos del 585 y Parágrafo Primero del artículo 588 ambos del Código de Procedimiento Civil. En ese sentido, señala que el fin de la medida es evitar que el daño producido se extienda o se consolide y que de las actas se desprende que el vehículo fue retenido únicamente con el combustible existente en lo tanques originales del mismo, por ende, aprecia que no es procedente el decreto de la medida innominada.

Aunado a ello, indicó que las Medidas Cautelares Reales Preventivas, prevista en el Código de Procedimiento Civil, pueden ser dictadas durante el curso de un proceso penal, por la remisión expresa que a sus disposiciones hace el Artículo 550 del Código Orgánico Procesal Penal, se dictan desde el inicio del proceso. "Inaudita Alteran Parts" hasta e momento mismo del comienzo de la ejecución de la sentencia, siendo la finalidad de tal medida cautelar la de suspender el "lus Abutenti", a tal fin, señala lo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

En el mismo orden de ideas, alegó que de conformidad con la norma citada los requisitos para la procedencia de las medidas cautelares nominadas, a saber: el peligro de que los efectos del acto impugnado sean irreparables o de difícil reparación por la sentencia definitiva y la prueba del derecho que se alega, así como lo que la doctrina ha calificado como peligro de daño inminente, inmediato y además dentro del proceso.
A juicio del recurrente, los requisitos exigidos para decretar la cautela solicitada, en el presente caso no fueron probados, aunado al hecho que la finalidad de la medida es cautelar, es improcedente decretar la Medida de Incautación Preventiva del Vehículo, que es de su única y exclusiva propiedad, y más aun cuando no está en los supuestos de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, por lo que solicita que se ANULE la decisión emitida por el Tribunal A quo.
Invocó como principio rector la Justicia, a tal efecto cita lo consagran los artículos 2, 26,27, 49, 115, 257 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y a su criterio, se logra aplicando una justicia rápida y oportuna, sin formalismos, ni dilaciones injustificadas, dictando la decisión que en su momento sea la más equitativa y justa, con e fin de reforzar su argumento trae a colación Sentencia del 13-08-01, caso José Luis Mendoza; Sentencia del 12-09-2002. Caso Carmen Dolores Quintero; Sentencia N° 1229 del 19-05-2003, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.
Denunció, que el Tribunal A quo, no fundamentó su pronunciamiento, cercenando el derecho a la obtención de una respuesta oportuna, por cuanto no señala de forma eficiente y eficaz las razones en las cuales se fundó para decretar la Incautación Preventiva del Vehículo, y a su criterio, sin entrar a considerar que no concurrían los requisitos exigidos por el legislador para su procedencia, teniendo el Tribunal de Control la obligación legal de pronunciarse de forma motivada sobre dicha solicitud, toda vez que, constituye una situación lesiva que emana de la actuación del órgano judicial mediante actos concretos los derechos y garantías constitucionales invocados y que en todo caso negó el ejercicio de los medios de defensa procésales pertinentes, que se exigen en el marco del proceso penal.
Al respecto, trajo a colación criterio sostenido por la Sala N° 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, así como de la Sala de Casación del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia No. 86, fecha 14-02-08; y Sentencia No. 046, fecha 31-01-08.
Por ultimo, resaltó que las decisiones de los Jueces de la República, en especial los Jueces Penales, no pueden ser el producto de una labor mecánica del momento. Toda decisión, necesariamente debe estar revestida de una debida motivación que se soporte en una serie de razones y elementos diversos que se enlacen entre sí y que converjan a un punto o conclusión que ofrezca una base segura clara y cierta del dispositivo sobre el cual descansa la decisión, pues solamente así se podrá determinar la fidelidad del juez con la ley y la justicia, sin incurrir en arbitrariedad.

En el aparte denominado “Petitorio”, solicitó, se declarara con lugar e recurso interpuesto, y en consecuencia, se anulara la Resolución N° 10c-583-2013,por ultimo, se ordene la celebración de una audiencia para resolver sobre la incautación.

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR
Revisado y analizado el primer escrito de apelación, las integrantes de este Cuerpo Colegiado, coligen que la Defensora abogada MARILYN CAROLINA HUERTA, apela de la insuficiencia de elementos de convicción, la falta de motivación del fallo y por ultimo, cuestiona la precalificación jurídica realizada por la Fiscal en el acto de presentación de imputados.

Por lo que revisada y examinada por las integrantes de esta Alzada, la decisión recurrida, con el fin de dar respuesta al primer argumento esgrimido por la apelante en su escrito recursivo, el cual tal como se expresó anteriormente, va dirigido a cuestionar la insuficiencia de elementos de convicción. Al respecto considera las integrantes de este Cuerpo Colegiado proceder a examinar los argumentos explanados por la Jueza de Control en la decisión recurrida a los fines de determinar si la misma se encuentra ajustada a derecho:

"Por su parte, se observa que la detención del Ciudadano ANDRY FRED DELGADO ARIAS, titular de la cédula de identidad N° V-17.544.637, se produjo en fecha 17-06-2013, siendo las 3:30 de la tarde aproximadamente, bajo la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio de la colectividad y del Estado Venezolano, por lo que se evidencia que el Ministerio Publico, lo ha puesto a la orden de este Tribunal, bajo el supuesto de la Flagrancia Real, dentro de las 48 horas establecidas en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del texto adjetivo penal, motivo por el cual, se decreta la APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA. Y ASÍ SE DECIDE. Por otra parte, se observa que la detención del referido imputado de autos, fue practicada por funcionarios adscritos al Comando Regional N° 3, Destacamento N° 31, Primera Compañía de la Guardia Nacional Bolivariana, en las circunstancias de tiempo, lugar y modo, especificadas en el Acta Policial de fecha 17-06-2013, la cual corre inserta en el folio tres (03) y cuatro (04) de la presente causa. A tal efecto, estudiadas como han sido todas y cada una de las actas que conforman la presente investigación, observa esta Juzgadora que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlo, como lo son el delito de CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO. Asimismo, surgen de actas plurales y fundados elementos de convicción para estimar que el Ciudadano hoy individualizado, se encuentra incurso en el hecho punible que se le atribuye, según los hechos antes señalados; circunstancias estas que se concatenan además con 1.- ACTA POLICIAL, de fecha 17/06/2013; suscrita y practicada por funcionarios adscritos al Comando Regional N° 3, Destacamento N° 31, Primera Compañía de la Guardia Nacional Bolivariana…(omisis)...2.- ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, de fecha 05-06-2013, suscrita y practicada por funcionarios adscritos al Comando Regional N° 3, Destacamento N° 31, Primera Compañía de la Guardia Nacional Bolivariana, inserta en el folio cinco (05) y su vuelto...(omisis)... 3.- ACTA DE RETENCIÓN PREVENTIVA, suscrita por funcionarios adscritos al Comando Regional N° 3, Destacamento N° 31, Primera Compañía de la Guardia Nacional Bolivariana, inserta en el folio seis (06) de la presente causa, en el cual se deja constancia del vehículo …(omisis)...4.- REGISTROS DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS, de fecha 17-06-2013, suscrito por funcionarios adscritos al Comando Regional N° 3, Destacamento N° 31, Primera Compañía de la Guardia Nacional Bolivariana, en el cual se deja constancia de la evidencia física colectada, el cual corre inserto en el folio ocho (08); y el mismo se da por reproducido en este acto... 5.-FIJACIONES FOTOGRÁFICAS, donde se puede observar el vehículo MARCA: CHEVROLET; CLASE: CAMIÓN; TIPO: PICK UP; AÑO: 2011, SERIAL DE CARROCERÍA: 8ZC3CZCG2BV314141; SERIAL DEL MOTOR: 2BV314141; COLOR: BLANCO; MODELO: C-3500; USO: CARGA; PLACAS: A33AI8V. Ahora bien, es oportuno para esta Juzgadora señalar además que de los eventos extraídos de las actas policiales se desprende que estos se subsumen indefectiblemente en el tipo penal CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO; evidenciándose así la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo utilizado como precalificación delictiva por el Ministerio Publico, circunstancia a la que atiende éste Tribunal única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material, previsto en el artículo 49.6 de la carta magna, lo cual así se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la Representante Fiscal, estableciéndose así que en el presente proceso, se encuentra apegado a derecho. Por otra parte el Ministerio Público ha solicitado las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el articulo 242 numerales 3 y 4 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, al no existir en actas el peligro de fuga, por la pena que pudiera llegar a imponerse no excede de diez (10 ) años en su límite máximo, no existiendo además el peligro de la obstaculización del proceso, aunado a que el imputado ha suministrado dirección de posible ubicación, considerando esta Juzgadora que la misma puede ser razonablemente satisfecha con la aplicación de la Medida Cautelar de las establecidas en el articulo 242 ordinales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, relativas a la presentación periódica por ante este Tribunal cada Treinta (30) días, contados a partir de la presente fecha y la prohibición de salir sin autorización del país. Así mismo, en relación a las MEDIDAS PRECAUTELATIVAS DE ASEGURAMIENTO E INCAUTACIÓN DEL SIGUIENTE VEHÍCULO: MARCA: CHEVROLET; CLASE: CAMIÓN; TIPO: PICK UP; AÑO: 2011, SERIAL DE CARROCERÍA: 8ZC3CZCG2BV314141; SERIAL DEL MOTOR: 2BV314141; COLOR: BLANCO; MODELO: C-3500; USO: CARGA; PLACAS: A33AI8V, SERIAL DE CARROCERÍA: 8ZC3CZCG2BV314141, AÑO: 2011, todo ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 271 de la constitución de la republica bolivariana de Venezuela, en concordancia con la con el artículo 25 de la Ley Sobre el Deliro de Contrabando, y el mismo sea puesto a la orden de la Oficina contra la Delincuencia Organizada, quien tendrá a su cargo el control, administración, guarda, custodia y conservación de estos valores a tenor de lo que dispone el referido artículo; considerando esta Juzgadora que lo procedente en derecho es declarar CON LUGAR LA INCAUTACIÓN PREVENTIVA DEL VEHÍCULO, el cual presenta las siguientes características: MARCA: CHEVROLET; CLASE: CAMIÓN: TIPO PICK UP; AÑO: 2011, SERIAL DE CARROCERÍA: 8ZC3CZCG2BV314141 SERIAL DEL MOTOR: 2BV314141; COLOR: BLANCO: MODELO: C-3500 USO: CARGA; PLACAS: A33AI8V, por cuanto el vehículo en cuestión se empleo en la ejecución del delito aquí investigado, por lo que se acuerda la notificación de dicha incautación se haga por conducto del General Gerardo Izquierdo Torres, Comandante de la Primera División de Infantería, ; por todo lo antes expuesto esta Juzgadora considera procedente declarar CON LUGAR lo PETICIONADO por el MINISTERIO PÚBLICO y en consecuencia se declara SIN LUGAR lo solicitado por la Defensa Privada. Y ASI SE DECLARA...".

Por lo que una vez plasmados extractos del fallo impugnado, las integrantes de este Cuerpo Colegiado, estiman pertinente realizar las siguientes consideraciones:

En tal sentido, deben destacar estas juzgadoras, que ciertamente el acto de investigación está constituido por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de investigación Penal, bajo la dirección del Ministerio Público, que tienen por objeto esclarecer el hecho presuntamente delictivo y determinar la identidad de sus presuntos autores o partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito (Vid. 283 del Código Orgánico Procesal Penal).

En concordancia con lo expuesto, los elementos de convicción, vienen a constituir los motivos, las razones, respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Juez para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución.

Asimismo, la Dra. María Trinidad Silva de Vilela, en su artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, expresa:

“…Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo… De forma que, no es necesaria la prueba de estás circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad.”…” (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205) (Resaltado y subrayado nuestro).

Con respecto a lo manifestado quien considera que se acreditó la existencia del delito, basándose solo en la suposición de funcionarios, estima esta Sala pertinente transcribir lo señalado por los autores Wilmer de Jesús Ruiz y Jesús Daniel Ruiz en su obra “Actas Policiales en el Proceso Penal” págs (212,213) lo siguiente:
“…Es preciso señalar, que el Acta Policial, es el documento que elabora y suscribe un funcionario policial o militar adscrito a un órgano de seguridad ciudadana o de la Fuerza Armada Nacional en competencia de investigación penal, sobre una diligencia o actuación que practica; este medio de prueba, va a transportar al proceso, la manifestación de un acto realizado, que lo da a conocer a través de su contenido, mediante el cual dejara constancia de la existencia de determinados hechos, de modo tiempo y lugar, para evidenciar situaciones de hecho donde ha participado y quedarán prefijados como un medio de prueba preconstituida, que no puede ser alterada por el tiempo, como si puede ocurrir con el testimonio que puede ser alterado por algún motivo humano.
En efecto, estas actuaciones servirán de base al Ministerio Público para formular la acusación y que tendrán valor probatorio en el Juicio oral, luego de ser ratificada con el testimonio del funcionario actuante y de los funcionarios que participaron en el procedimiento.
Este medio de prueba, como documento tiene carácter público, por el hecho de ser realizado por un funcionario público debidamente juramentado… (omisis)…en los casos de flagrancia, es el Acta Policial de Aprehensión que sirve de base y sustento al proceso penal, y sirve de fundamento al Ministerio Público para formular la acusación, esta representante fiscal debe promover y ofrecer este documento como medio de prueba, ante el juez de control, quien deberá admitirlo para ser ratificado y debatido en el juicio oral…”(negrilla de esta alzada)

Así las cosas, con relación a la ausencia de elementos de convicción denunciada por la defensa, para estimar que su patrocinado sea autor o partícipe de los delitos imputados por el Representante Fiscal; estima necesario indicar este Tribunal de Alzada, que dicha afirmación resulta desacertada ya que la Jueza a quo al momento de motivar la decisión fundamentó la misma con el ACTA POLICIAL, de fecha 17/06/2013; suscrita y practicada por funcionarios adscritos al Comando Regional N° 3, Destacamento N° 31, Primera Compañía de la Guardia Nacional Bolivariana, ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, de fecha 05-06-2013, suscrita y practicada por funcionarios adscritos al Comando Regional N° 3, Destacamento N° 31, Primera Compañía de la Guardia Nacional Bolivariana, inserta en el folio cinco (05), ACTA DE RETENCIÓN PREVENTIVA, suscrita por funcionarios adscritos al Comando Regional N° 3, Destacamento N° 31, Primera Compañía de la Guardia Nacional Bolivariana, inserta en el folio seis (06) de la presente causa, en el cual se deja constancia del vehículo, el REGISTROS DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS, de fecha 17-06-2013, suscrito por funcionarios adscritos al Comando Regional N° 3, Destacamento N° 31, Primera Compañía de la Guardia Nacional Bolivariana, en el cual se deja constancia de la evidencia física colectada, el cual corre inserto en el folio ocho (08); y el mismo se da por reproducido en este acto y la FIJACIONES FOTOGRÁFICAS donde se puede observar el vehículo.

Elementos estos que son extraídos del conjunto de actuaciones practicadas por los funcionarios y que acompañó la Fiscalia del Ministerio Público en la presentación del imputado que ineludiblemente determina que estamos en presencia de un hecho ilícito.

En este sentido, vale advertir que el hecho que la comisión del delito se haya fundamentado principalmente en el Acta Policial de fecha 17-06-2013, no quiere decir, que no existan elementos de convicción, pues, dichas actas vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, en este caso el conjunto de las actas policiales permiten al Juez de Instancia formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución. En consecuencia se desestima el primer punto de impugnación.

Con respecto al segundo punto del escrito recursivo, el cual va dirigido a cuestionar, la falta de motivación del fallo, en la que en criterio del recurrente, incurrió el Juez de Instancia. El artículo 232 del Código Orgánico Procesal Penal, establece: “Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución fundada…”, tal obligación del Tribunal, viene a ser la ratificación del principio fundamental de nuestro ordenamiento procesal penal, establecido en el artículo 157 ejusdem: “Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencias o autos fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación…”.

Así se tiene que, el deber de motivar las decisiones, que se le impone al órgano jurisdiccional viene a ser una real y efectiva garantía del derecho a la defensa cuya violación genera de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, la más grave sanción procesal, la nulidad absoluta de las actuaciones realizadas en violación a este derecho de rango constitucional, previsto en el artículo 49 ordinal 1° de la Carta Magna.

Solo a través de decisiones debidamente razonadas y fundamentadas puede el Tribunal imponer obligaciones a las partes en el proceso, porque es de esa manera que puede controlarse que la actividad jurisdiccional esté efectivamente apegada al ordenamiento legal vigente y que esa manifestación del Tribunal sea efectivamente el ejercicio de las facultades que le confiere la ley, pero además permiten el conocimiento a las partes de las razones que sirven de base a la decisión judicial, y así pueden efectivamente ejercer su derecho a la defensa, porque son precisamente esas razones las que van a ser impugnadas en el caso que los afectados las consideren improcedentes o ilegales.

Las decisiones de los Jueces no deben ser, ni pueden tener la apariencia de un producto del capricho de los funcionarios, de allí que deban estar debidamente razonadas y fundadas en las disposiciones legales aplicables al caso particular, en el caso de las medidas de coerción, si éstas han sido ordenadas a través de una decisión que carece de motivación, no sólo la propia decisión, sino que las medidas que de ella derivan, deben ser declaradas como inexistentes, porque están viciadas de nulidad absoluta, lo que quiere decir que no pueden ser subsanadas o corregidas, sin que puedan alegarse razones de ningún tipo, para pretender mantener su vigencia.

En este sentido, y específicamente en lo que se refiere a la motivación de las decisiones judiciales, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 718, de fecha 01 de junio de 2012, con ponencia de la Magistrada Luisa Estela Morales Lamuño, dejó sentado:

“…Así pues, es de resaltar que la decisión ha de estar motivada, en el sentido de contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión y asimismo que dicha motivación se encuentre fundada en derecho, es decir, ésta debe ser una consecuencia del análisis racional del ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad de los jueces, lo cual no predeterminar una expectativa de derecho a que esta resolución sea favorable o no en derecho, ni que las causas respondan a una irracionalidad en su contenido o en atención al orden axiológico de sus argumentos para proceder a su fundamentación o a la extensión en su motivación, siempre y cuando en relación a este último elemento valorativo, que la misma sea suficiente y no a un razonamiento exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos.
En consecuencia, la extensión de la motivación no es un vicio de inmotivación preliminarmente, sino que requiere i) el análisis individualizado para determinar si la exigüidad en la motivación puede o no vulnerar un derecho constitucional. En este sentido, resulta ilustrativo citar sentencia del Tribunal Constitucional Español n° 147/1987, en la cual se dispuso breve pero concisamente que “una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación”; y/o ii) si esos motivos constituyen el fundamento único de la decisión o si los mismos son complementarios al fundamento principal de la decisión, ya que las referidas circunstancias permiten valorar o no la procedencia del vicio acaecido…”.(Las negrillas son de esta Alzada).

Por lo que al ajustar el anterior criterio jurisprudencial al caso bajo análisis, concluyen las integrantes de esta Sala de Alzada, que la razón no le asiste a la apelante, por cuanto la resolución impugnada se encuentra debidamente motivada, ya que contiene argumentos válidos y legítimos, articulados con los principios y normas del ordenamiento jurídico, y que hacen procedente la medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad a favor del ciudadano ANDRY FRED DELGADO ARIAS, además preservó no sólo el derecho a la defensa, sino también a la tutela judicial efectiva, pues las partes pueden apreciar la solución que se ha dado al caso concreto, la cual es producto de una exégesis racional del Juzgador luego de analizados los diversos elementos de convicción que le fueron presentados en el acto de presentación de imputados.

Observan las integrantes de este Órgano Colegiado, que la decisión impugnada a diferencia de lo expuesto por la recurrente, no adolece del vicio de inmotivación en lo que respecta al delito de CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE, ya que de ella puede colegirse con claridad, cuáles han sido los motivos que llevaron a la Jueza de Control, al dictamen de la medida de coerción, ya que plasmó de manera pormenorizada los elementos de convicción que hacían procedente la medida de coerción impuesta a favor del imputado de autos, por cuanto con la misma podría garantizarse la persecución penal y las resultas del proceso.

Quiere dejar sentado esta Sala de Alzada, que si bien es cierto que por mandato expreso de nuestro legislador las decisiones mediante las cuáles se decreten medidas de coerción personal requieren estar fundadas, a los efectos de brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes en la medida que expresan cuales fueron los elementos que llevaron al Juzgador a decretar la medida impuesta, no menos cierto resulta, que las decisiones que ordenan en una audiencia de presentación, la imposición de una medida de coerción personal como lo es la medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, tal como ocurrió en el presente caso, no se les puede exigir por lo inicial del proceso, las mismas condiciones de exhaustividad que se pueden y deben esperar de una decisión llevada a cabo en un estado procesal posterior como lo sería el de audiencia preliminar, o las tomadas en la fase de juicio o en ejecución, pues los elementos con los que cuenta el Juzgador en estos casos no son iguales ni en su cantidad, ni en comprensión a los que posee un Juez en audiencia de presentación, por tanto, lo ajustado a derecho, de conformidad con lo anteriormente explicado es declarar SIN LUGAR este segundo particular del recurso interpuesto. ASÍ SE DECIDE

En cuanto al tercer punto de impugnación referente al delito de la ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, impugnado por MARILYN CAROLINA HUERTA, en su carácter de defensora del ciudadano ENDRY FRED DELGADO ARIAS, y por el ciudadano ASELIO DE JESÚS PÍRELA CHACÍN, debidamente asistido por la profesional del derecho NANCY YANELA RUÍZ TOLOSA, invocado por la Representante del Ministerio Público, en el acto de presentación de imputado, previsto y sancionado en al artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, establece:
“…Quienes formen parte de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada por el solo hecho de la asociación con prisión de seis a diez años…”
Para hacer una correcta interpretación de la norma antes transcrita es necesario concordarla con el artículo 4 numeral 9 de la misma Ley, donde se define el concepto de delincuencia organizada a los efectos de esta Ley y señala:
“…la acción u omisión de tres o mas personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para si o para terceros. Igualmente, se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, con la intención de cometer los delitos previstos en esta Ley…”

Observa esta Alzada que en el caso de marras la conducta desplegada por el imputado no se puede subsumir en los supuestos de hechos tipificados en las normas transcritas, ya que para configurarse este tipo penal, deben existir varias personas que conformen una asociación para delinquir o actuar como órgano de una persona jurídica, en el caso analizado se puede observar que sólo existe un detenido e imputado.

Aunado a lo anterior sobre la Imputación del delito de Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo los representantes del Ministerio Público deben acreditar en autos la existencia de una agrupación permanente de sujetos que estén resueltos a delinquir. Consecuencialmente, la simple concurrencia de una persona en la comisión de un delito tipificado en la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, no es un presupuesto suficiente para reconocer la consumación del delito en cuestión, pues es necesario que los agentes hayan permanecidos asociados "Por cierto tiempo" bajo la resolución expresa de cometer los delitos establecidos en dicha ley y en todo caso debe al menos existir varios imputados donde el fiscal explane que acción cometió presuntamente cada uno de ellos que lo hace presumir esa asociación.

Es necesario que los hechos encuadren en el tipo delictivo, por el cual se imputa, de lo contrario será procedente el error en la calificación del delito, por lo que en concordancia con lo anteriormente explicado concluyen las integrantes de esta Sala que lo ajustado a derecho, en el caso bajo estudio, es realizar el cambio de precalificación jurídica atribuida a los hechos objeto de la presente causa, y que dejara acreditados el Tribunal de la causa, los cuales en criterio de quienes aquí deciden se corresponde con el delito CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, no obstante el pronunciamiento realizado por esta Alzada, constituye una precalificación y ésta puede ser inclusive modificar en la audiencia preliminar, siendo que la determinación acerca de su procedencia o no, será realizada por el tribunal de juicio, para el supuesto de un acto conclusivo de acusación, por lo cual se declara con lugar el punto de impugnación y se desestima atendiendo alas circunstancias del caso en estudio el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR. Aunado a ello tampoco impide el ministerio público en la fase preparatoria que de recabar nuevos elementos de convicción pueda imputar nuevamente por el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la LOCDOF.

Por otra lado, el ciudadano ASELIO DE JESÚS PÍRELA CHACÍN, debidamente asistido por la profesional del derecho NANCY YANELA RUÍZ TOLOSA impugnó la medida precautelativa de aseguramiento e incautación del vehículo distinguido con las siguientes características: MARCA: CHEVROLET, MODELO: C-3500, COLOR: BLANCO, CLASE: CAMIÓN, USO: CARGA, TIPO: PICK-UP, PLACAS: A33AI8V, SERIAL DE CARROCERÍA: 8ZC3CZCG2BV314141, AÑO. 2011 decretada por el juez de instancia; al respecto la Ley de Delito de Contrabando es clara cuando en el artículo 25 indica que el comiso de los vehículos cuando estos son utilizados para el cometimiento del delito solo se aplicara si el propietario tiene la condición de autor, coautor, cómplice o encubridor; evidenciándose del acto de presentación del imputado que el mismo no es el propietario del vehículo retenido y sobre el cual se ha dictado una medida de aseguramiento, así mismo se observa que el propietario del vehículo en cuestión no se encuentra investigado ni como autor o participe en la presente causa en razón de los cual no resulta procedente la aplicación del artículo 25 de la mencionada ley en relación al otorgamiento de una Medida Precautelativa sobre el vehículo mediante el cual presuntamente se cometió el delito de contrabando, en el caso que nos ocupa el vehículo en cuestión sólo puede ser retenido para la práctica de las experticias de ley relacionadas a la investigación por el delito de CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE, en cuanto a la identificación del vehículo.

Por su parte la SALA CONSTITUCIONAL. Sent. N° 2906, de 14-10-2005, exp. N° 04-2397:
«Los objetos recogidos o incautados en el curso de una investigación penal, salvo que éstos sean imprescindibles para la misma, deben ser devueltos lo antes posible a quienes demuestren prima facie -partes o terceros intervinientes- ser sus legítimos propietarios...»; y agrega: «Al fiscal del Ministerio Público encargado de la investigación le corresponde devolver a quien lo solicite ser su propietario, los objetos materiales del delito, y en caso de retraso o negativa injustificada, es cuando las partes o los terceros interesados podrán acudir ante el Juez de Control».

En virtud de la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR por parte del ciudadano ANDRY FRED DELGADO ARIAS, evidencian quienes aquí deciden tal medida no tendría como fundamento enervar los efectos de consumación del delito, ni tampoco garantizaría que no quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, adicionalmente, resulta importante destacar que la responsabilidad penal es personalísima, por tanto, la conducta que resulta cuestionada en el caso de autos, le acarrearía responsabilidad penal al imputado que presuntamente cometió los delitos, por tanto, luciría desproporcionado y por ende no ajustado a derecho el decreto de la medida innominada. Se declara con lugar este punto impugnado y en consecuencia, se revoca la medida precuatelativa otorgada sobre el vehículo ut supra identificado y debe ser entregado una vez se haya realizado las experticias pertinentes de reconocimiento e identificación del vehículo.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, considera procedente PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho MARILYN CAROLINA HUERTA, en su carácter de defensora del ciudadano ENDRY FRED DELGADO ARIAS, y CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano ASELIO DE JESÚS PÍRELA CHACÍN, debidamente asistido por la abogada en ejercicio NANCY YANELA RUÍZ TOLOSA, en consecuencia, se debe CONFIRMAR la decisión recurrida con la modificación señalada en cuanto al cambio de precalificación de los hechos objeto de la presente causa, realizado por este Cuerpo Colegiado, al estimar que la tipificación que se ajusta a derecho hasta esta etapa procesal es la de CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando. SE REVOCA la medida precuatelativa otorgada sobre el vehículo ut supra identificado y debe ser entregado una vez se haya realizado las experticias pertinentes de reconocimiento e identificación del vehículo.
Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA
Por los fundamentos expuestos esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho MARILYN CAROLINA HUERTA, en su carácter de defensora del ciudadano ENDRY FRED DELGADO ARIAS, titular de la cédula de identidad Nº 17.544.637. Contra la decisión Nº 583-13, de fecha 18 de junio de 2013 dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión recurrida, con la modificación señalada en cuanto al cambio de precalificación de los hechos objeto de la presente causa, realizado por este Cuerpo Colegiado, al estimar que la tipificación que se ajusta a derecho hasta esta etapa procesal es la de CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando. Se desestima el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR.

TERCERO: SIN LUGAR, la solicitud de libertad plena planteada por la apelante a favor de su representado.

CUARTO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano ASELIO DE JESÚS PÍRELA CHACÍN, titular de la cédula de identidad Nº 1.680.618, debidamente asistido por la abogada en ejercicio NANCY YANELA RUÍZ TOLOSA. Contra la decisión Nº 583-13, de fecha 18 de junio de 2013 dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. Y se REVOCA la medida precautelativa otorgada sobre el vehículo distinguido con las siguientes características: MARCA: CHEVROLET, MODELO: C-3500, COLOR: BLANCO, CLASE: CAMIÓN, USO: CARGA, TIPO: PICK-UP, PLACAS: A33AI8V, SERIAL DE CARROCERÍA: 8ZC3CZCG2BV314141, AÑO. 2011.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

ELIDA ELENA ORTIZ
Presidenta

SILVIA CARROZ DE PULGAR EGLEE DEL VALLE RAMÍREZ
Ponente

EL SECRETARIA (S)
Abg. PAOLA URDANETA NAVA

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 222-13 de la causa No. VP02-R-2013-000656.

Abg. PAOLA URDANETA NAVA
La Secretaria (S)