TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala No. 2
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 19 de agosto de 2013
203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2013-006125
ASUNTO : VP02-R-2013-000621

Decisión No. 231-13.-

I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ

Fueron recibidas las presentes actuaciones en virtud del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, interpuesto la profesional del derecho ISBELY FERNÁNDEZ, Defensora Pública Segunda Penal Ordinaria, adscrita a la unidad de defensoría pública del estado Zulia, actuando en su carácter de defensora del ciudadano MANUEL EVANGELISTA ÁVILA RINCÓN, portador de la cédula de identidad No. 21.731.097.

Acción recursiva intentada contra la decisión registrada bajo el No. 393-13 de fecha 11 de junio de 2013, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el mencionado tribunal admitió totalmente el escrito acusatorio interpuesto por el Ministerio Público, así como también admitió las pruebas contenidas en el escrito acusatorio, mantuvo la medida de coerción personal, dictó el auto apertura a juicio y declaró sin lugar la solicitud interpuesta por la defensa referida a la nulidad del escrito acusatorio, en el asunto penal seguido contra del imputado de marras, a quien se le sigue causa por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano.

Recurso cuyas actuaciones fueron recibidas ante este Tribunal Colegiado en fecha 2 de agosto de 2013, se dio cuenta a las integrantes de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Profesional EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En este sentido, en fecha 6 de agosto de 2013, se produce la admisión del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II
DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA

La profesional del derecho ISBELY FERNÁNDEZ, Defensora Pública Segunda Penal Ordinaria, adscrita a la unidad de defensoría pública del estado Zulia, actuando en su carácter de defensora del ciudadano MANUEL EVANGELISTA ÁVILA RINCÓN, interpuso recurso de apelación de auto contra la decisión registrada bajo el No. 393-13 de fecha 11 de junio de 2013, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, sobre la base de los siguientes argumentos:

Alegó la apelante, que en la audiencia preliminar ratificó el escrito de contestación mediante el cual solicitó bajo el amparo en los artículos 174, 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal, se declarara la nulidad absoluta del escrito acusatorio presentado por la Fiscalía Décima Octava del Ministerio Público, por violación flagrante de principios y garantías constitucionales y legales, tales como el derecho a la defensa, el debido proceso y la tutela judicial efectiva; además, la defensa peticionó la admisión de los medios probatorios promovidos en caso de desestimar sus pedimentos, para que su representado no quedara en estado de indefensión por la negligencia del Ministerio Público.

Citó la defensa, un extracto de la decisión objeto de impugnación; y en tal sentido, indicó que la juzgadora de la recurrida no mencionó las diligencias de investigación propuestas por la defensa al Ministerio Público, para desvirtuar su participación en los hechos por los cuales fue acusado, indicando la juzgadora que el Ministerio Público cumplió con todos los requisitos para presentar el acto conclusivo en resguardo de los derechos constitucionales, lo cual no es así porque incurrió en el vicio de violación del derecho a la defensa del ciudadano asistido, y convalidó un acto que vulneró sus derechos, sometiéndolo a la realización de un juicio oral y público, siendo inocente de lo que se le acusa, y de haberse practicado las diligencias, tal vez, el acto conclusivo hubiese sido otro y no la acusación, es por ello que ha expresado incesantemente la necesidad de las diligencias de investigación peticionadas porque el resultado de las mismas llevaría al Ministerio Público al desistimiento de su acción, estando obligados taxativamente, tal como se los ordena la Ley Orgánica del Ministerio Público, en su artículo 13.3.

Continuó manifestando, que se le ha causado un gravamen irreparable a su defendido respecto a la tutela judicial efectiva, el derecho a la defensa y el debido proceso que ampara a cualquier persona y especialmente en este caso a su representado, consagrados en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que la decisión emanada del juzgado a quo incumplió con sus funciones.

Siguiendo en el mismo orden de ideas, enfatizó la recurrente el contendido de los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, e indicó que en el presente caso la defensa solicitó al Ministerio Público durante la fase de investigación, se avocara a la práctica de unas diligencias de investigación tendientes a desvirtuar la imputación recaída sobre su representado, con la finalidad que una vez realizadas las mismas esa Representante Fiscal, tal vez no hubiese interpuesto acusación y si lo hiciere, el juzgado de control en la audiencia de preliminar hubiera podido estimar y precisar que no existían elementos de convicción ni fundamentos serios para la imputación de su defendido, pudiéndose decretar a favor del mismo el sobreseimiento de la causa.

Destacó quien acciona, que al invocar la nulidad absoluta durante la audiencia preliminar, debía la juzgadora de la recurrida, una vez evidenciado el vicio denunciado, decretar la nulidad absoluta del acto conclusivo ante la violación flagrante del derecho a la defensa y el debido proceso que ampara a su defendido, sin que ningún acto realizado por la defensa pudiera convalidar el vicio invocado porque el derecho a la defensa es el principio fundamental, que rige todo el proceso penal, ya que con este se le garantiza a los individuos su derecho a ser escuchados, a realizar peticiones y solicitar diligencias de investigación tendiente a exculparlo, sin necesidad que el juzgado a quo, le violente a su patrocinado ese derecho sometiéndolo a la espera de un juicio oral y público, más aún cuando el Ministerio Público ni siquiera se pronunció sobre las diligencias de investigación solicitadas. Citó el fallo No. 418 proferido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 28 de abril de 2008, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño.

Igualmente afirmó la defensora pública, que hasta la presente fecha no ha cesado el vicio denunciado, se sigue vulnerando el derecho a la defensa y al debido proceso de su defendido, a quien sigue sometido a una restricción de su libertad personal y sometido a un proceso de manera caprichosa, tanto por el Ministerio Público como la juzgadora a quo; por habérseles causado un daño irreparable, toda vez que la nulidad del acto inicial implica la nulidad de todo lo actuado con posterioridad, de modo tal, que un pronunciamiento nacido de un acto írrito conlleva a la ilegalidad de todos los actos procesales subsiguientes, que en este caso, es la declaratoria sin lugar de la nulidad planteada; peticionó que sea declarada la nulidad, puesto que a su juicio no puede justificarse de ninguna forma el irrespeto a la dignidad humana y obviar los procedimientos legales, que en estos casos no se tratarían jamás de un formalismo inútil, pues se encuentran afectados los más sagrados derechos inherentes a la persona humana.

Enfatizó la apelante, que en el sistema procesal penal Venezolano establece que las nulidades absolutas son aquellas que versan sobre la actividad judicial donde esté presente la intervención, asistencia y representación del imputado, la forma en que se establezca, la inobservancia y violación de derecho y garantías en general, en estos casos, las nulidades se han valer de pleno derecho; por lo que, no son convalidables, una vez reconocidas por la Juzgadora de la recurrida incurre en grave violación de derecho al sanear un acto en detrimento de los derechos fundamentales de su patrocinado.

Prosiguió apuntando, que el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal, establece el principio que no podrá fundarse una decisión judicial ni utilizar como presupuesto de ella, los actos cumplidos en contravención a la forma que prevé el Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las Leyes, los Tratados y Convenios Internacionales suscritos por la República; por lo que procederá la nulidad del acto procesal.

En el punto denominado “petitorio”, la profesional del derecho ISBELY FERNÁNDEZ, Defensora Pública Segunda Penal Ordinaria, adscrita a la unidad de defensoría pública del estado Zulia, actuando en su carácter de defensora del ciudadano MANUEL EVANGELISTA ÁVILA RINCÓN, plenamente identificado en actas, solicitó que se declare con lugar el recurso de apelación, revocando la decisión No. 393-13 de fecha 11 de junio de 2013, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

III
CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN POR PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO.

Los profesionales del derecho CARMEN BEATRIZ TELLO PAZ y JULIO CESAR ARRIAS AÑEZ, actuando con el carácter de Fiscal Principal y Fiscal Auxiliar Vigésimos Terceros Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, procedieron a dar contestación al recurso de apelación sobre la base de las siguientes consideraciones:

Señalaron quienes contestan, que en el presente caso no se violentaron derecho y garantías como el derecho a la defensa, el debido proceso y la tutela judicial efectiva, puesto que el escrito acusatorio fue presentado cumpliendo con todas garantías procesales y constitucionales, que se le confieren al Ministerio Público como titular de la acción penal la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el Código Orgánico Procesal Penal.

Agregaron, que el delito investigado en el presente caso es el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, considerado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como un delito de lesa humanidad, siendo este criterio pacífico y reiterado que en dicha materia no gozara de ningún beneficio procesal, tanto es así que prácticamente señalan que los Tribunales de Control, deben dar estricto cumplimiento a lo dispuesto por este órgano superior, en tanto que prohíben otorgar medidas menos gravosas, por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Asimismo señalaron, que la comisión de estos tipos penales son considerados como infracciones penales máximas, equiparados a los crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican el género humano, motivo por el cual estos delitos deben ser severamente sancionados, por atentar gravemente contra la integridad física o la salud mental, de todas las personas; por lo que, representan una grave amenaza para el bienestar de todos los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad; como consecuencia, se deben tomar acciones contundentes para evitar que situaciones como las planteadas ut supra, puedan conllevar a la impunidad en la comisión de tales delitos ello obedece a la necesidad procesal de impedir que se obstaculice el proceso y se establezcan las sanciones correspondientes a los responsables de hechos de esta naturales, siendo ello de interés general, a fin de prevenir la comisión de los mismos.

Citaron quienes contestan, el fallo No. 3421, emitido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 9 de noviembre de 2005, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, referida a que el delito de tráfico de estupefacientes, la acción será imprescriptible, debiéndose considerar por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 de la Carta Magna, como un delito de lesa humanidad. Igualmente, apuntaron que en diversas convenciones internacionales, también ha sido considerado como un delito de lesa humanidad, entre las cuales se encuentra la Convención Internacional de Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, en Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988).

Resaltaron los representantes del Ministerio Público, que por la gravedad del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el daño causado a la sociedad y la mayor entidad de la pena que lo sanciona, hacen presumir razonablemente la existencia del peligro de fuga por parte del procesado, de modo que ponerlo en libertad constituye un riesgo para la administración de justicia, a la cual le interesa mantener a su alcance al sujeto imputado por la comisión, por lo cual una medida cautelar sustitutiva de la libertad, no es suficiente para garantizar las resultas del proceso, amén de que tampoco garantiza su comparecencia a los actos del proceso en un delito de tanta gravedad.

Invocaron, las jurisprudencias reiteradas por la Sala Constitucional, tales como: No. 1843 de fecha 15-05-07, expediente 05-0931, No. 2175 de fecha 16-11-07, expediente 07-1169, No. 464 de fecha 12-08-08, expediente E08-260, No. 513 de fecha 10-10-08, expediente E08-1818, siendo estas los más recientes, en los cuales señalan que los delitos tanto el Tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en forma genérica como sus modalidades, son considerados de Lesa Humanidad, por lo cual no gozaran de beneficios y sus procesados deben afrontar el proceso privado de libertad, ya que son delitos pluriofensivos, que atentan contra la salud física y moral del pueblo, a nivel nacional e internacional, generan violencia social, cuya impunidad debe evitarse.

Prosiguieron arguyendo, que a su juicio no se violentó ningún derecho o garantía constitucional que atenta contra el debido proceso, el derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, por lo que no se cumplen los supuestos que exigen los artículos 174, 175 y 179 de la norma penal adjetiva, referidos a la nulidad absoluta, en tal sentido, es por lo que lo procedente en este caso es declarar inadmisible el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho ISBELY FERNÁNDEZ, Defensora Pública Segunda Penal Ordinaria, adscrita a la unidad de defensoría pública del estado Zulia, actuando en su carácter de defensora del ciudadano MANUEL EVANGELISTA ÁVILA RINCÓN, y en consecuencia ratifiquen la decisión del tribunal a quo y mantenga la medida de privación judicial preventiva de libertad, que recae sobre el imputado de autos anteriormente mencionado.

IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente la profesional del derecho ISBELY FERNÁNDEZ, Defensora Pública Segunda Penal Ordinaria, adscrita a la unidad de defensoría pública del estado Zulia, actuando en su carácter de defensora del ciudadano MANUEL EVANGELISTA ÁVILA RINCÓN, plenamente identificado en actas, interpuso Recurso de Apelación de Autos, contra la decisión No. 393-13 de fecha 11 de junio de 2013, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, siendo el aspecto medular del recurso atacar el fallo impugnado denunciando que la a quo al declarar sin lugar la nulidad absoluta del escrito acusatorio, convalidó las violaciones flagrantes al debido proceso, al derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, puesto que en la fase de investigación le solicitó diligencias de investigación al Ministerio Público, no obteniendo respuesta sobre la negativa de las mismas, siendo éstas necesarias para exculpar a su defendido.

Precisadas como han sido las denuncias formuladas por la recurrente, para quienes conforman este Tribunal ad quem, resulta oportuno señalar que el Ministerio Público, en atención al principio de legalidad que rige su actuación y como órgano que ejerce la acción penal en nombre del Estado, debe dirigir su actividad en la búsqueda de la verdad, de allí que está en la obligación de investigar no sólo lo que incrimine al imputado o imputada sino también aquello que le o la favorezca, y tal atribución de funciones se justifica en el hecho que el objeto propio de la fase investigativa impide que la indagación sea depuesta en manos de particulares; no obstante, en aras de la búsqueda de la verdad no pueden sacrificarse los derechos de aquel que es objeto de la persecución penal.

Es conveniente resaltar, además, que la fase preparatoria cumple con una función primordial, su objeto es recabar los elementos indispensables para realizar la investigación de los hechos que dieron origen a la instauración del proceso penal, a los fines de dilucidar la verdad de los mismos, permitiendo al titular de la acción penal con ello presentar un acto conclusivo, bien sea de acusación, de sobreseimiento o un archivo fiscal. Cabe agregar, que el Ministerio Público tiene asignado el ejercicio de la acción penal, en nombre del Estado; pero, a su vez, es el garante del respeto de los derechos y garantías constitucionales, en el proceso penal en general, tal y como lo establece el artículo 285 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

A mayor abundamiento en relación con el objeto de la fase de investigación, es oportuno traer a colación la opinión de la autora Luz María Desimoni (extraído de la obra “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal. Sexta Jornadas de Derecho Procesal Penal”, pág. 360):

“a) Comprobar si existe un hecho delictuoso mediante las diligencias que conducen al descubrimiento de la verdad; b) establecer las circunstancias que califiquen el hecho, incluyendo atenuantes o agravantes; c) individualizar a los autores, cómplices y encubridores; d) verificar la edad, educación, costumbres, condiciones de vida, medios de subsistencia y demás antecedentes del imputado así como su condición psicológica, y los motivos que lo impulsaron a delinquir que revelen su mayor o menor peligrosidad y e) comprobar la extensión del daño causado por el injusto.
En el caso venezolano todas las actuaciones realizadas durante la fase preparatoria tienen carácter procesal, sólo excepcionalmente tendrán carácter definitivo, por tanto los actos practicados en aquella etapa sólo pueden tener el valor que deviene de la ley, cual es, servir para fundar la acusación del fiscal. Atribuir eficacia probatoria a esos actos realizados sin contradicción y control judicial implica desnaturalizar el proceso adoptado por el legislador adjetivo. (Las negrillas son de la Sala).

Así pues, la ley procesal penal venezolana establece como objeto de la fase de investigación que dirige el titular de la acción penal; es decir, el Ministerio Público, la preparación del juicio oral y público, mediante la búsqueda de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado o imputada, tal como lo dispone el artículo que de conformidad con lo establecido en el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal:

“Artículo 287.- El imputado o imputada, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar a el o la Fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan”.

Del análisis de la disposición legal transcrita ut supra, se evidencia que el imputado o imputada, podrán requerir a la Vindicta Pública la práctica de diligencias de investigación en su descargo que contribuyan al esclarecimiento de los hechos; no obstante, el titular de la acción penal en la etapa investigativa no está obligado a ordenar la realización de todas y cada una de estás, sino sólo aquellas que considere conducentes y provechosas para la búsqueda de la verdad; debiendo explanar las razones de hecho y de derecho en caso de negativa. Igualmente, las partes intervinientes en el proceso penal instaurado, poseen la facultad de solicitar el control jurisdiccional ante el juez o jueza de control, tal como lo prevé la Norma Adjetiva Penal.

Atendiendo a ello, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante el fallo No. 712 de fecha 13 de mayo de 2011, con ponencia del Magistrado Juan José Mendoza Jover, dejó asentado que:

“…En este orden de ideas, cabe destacar que conforme al artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal las partes pueden solicitar a los Fiscales del Ministerio Público la práctica de diligencias para el esclarecimiento de algunos hechos. Al efecto, dicha norma establece:
Artículo 305. Proposición de diligencias. El imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan (Negrillas de esta Sala).
Al respecto, sobre el contenido e interpretación del artículo 305 antes señalado, mencionado por la Sala mediante sentencia del 19 de diciembre de 2003, caso: “Omer Leonardo Simoza”, señaló lo siguiente:
Dentro de las garantías procesales consagradas por la ley procesal penal, se encuentra la del derecho a la defensa e igualdad entre las partes -artículo12 -.
En ejercicio del derecho a la defensa, el imputado puede pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen y, el Ministerio Público conforme lo preceptuado en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, las llevará a cabo si las considera oportunas y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente corresponda, ya que la denegación de la práctica de la diligencia solicitada constituirá una violación del derecho a la defensa si la decisión no es razonable o no está suficientemente motivada.
El imputado no tiene derecho a la práctica de la diligencia. Tiene derecho a proponer y a que sobre la diligencia propuesta se pronuncie el director de la investigación, bien admitiéndola o rechazándola de manera motivada. Tiene derecho a recibir una respuesta como se apuntó razonable y motivada. Una vez admitida la misma, tiene entonces derecho a que se practique.
En síntesis, el derecho a solicitar la práctica de diligencias tendentes a desvirtuar las imputaciones formuladas puede ser vulnerado, bien porque no sea admitida la misma siendo adecuada; o porque no se admita sin motivar o porque una vez admitida, no se practique.
En el presente caso, consta en los autos que, el 12 de septiembre de 2002, el Fiscal Tercero Auxiliar del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo solicitó al Juzgado Tercero de Control de la misma Circunscripción Judicial, la prórroga del lapso establecido en el cuarto aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para presentar el acto conclusivo de la investigación seguida contra el ciudadano Libio José La Rovere Blanco, en virtud que en dicha investigación faltaban diligencias por practicar, a su juicio “útiles, pertinentes y necesarias para el esclarecimiento de los hechos, tales como el informe médico psiquiátrico del imputado”.
(…omissis…)
De esta forma la proposición de diligencias que efectúen las partes en el proceso penal conforme al artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, no implica “per se” que las mismas se llevarán a cabo por parte del Ministerio Público, pero sí que éste quedará obligado a recibirlas y analizarlas a fin de ponderar su pertinencia, para luego efectuarlas o negarlas, caso en el cual deberá expresar motivadamente las razones por las cuales estima que no es pertinente llevarlas acabo… ”. (Destacado de la Sala).

En la misma sintonía la Sala de Casación Penal del Máximo Tribunal de la República, en el fallo No. 470 de fecha 5 de diciembre de 2012, con ponencia de la Magistrada Yanina beatriz Karabin de Díaz, dejó textualmente establecido que:

“…Se trata entonces, de un derecho a la ‘proposición de diligencias’ que se peticiona ante representante del Ministerio Público que tiene a su cargo la dirección de la investigación; y no así de un ‘derecho a la práctica de la diligencia peticionada’; ello en razón que la práctica de la diligencia requerida, puede ser perfectamente negada por el director de la investigación, cuando de manera motivada y razonada estime inútil o pertinente la diligencia propuesta, lo cual extenderá en una resolución que levantara al efecto.
De esta manera, el derecho a proponer diligencias, sólo será conculcado, cuando el Ministerio Público, 1) no se pronuncie en relación a la solicitud planteada por la defensa, es decir, no proporcione adecuada y oportuna respuesta a la solicitud presentada, caso en el cual además de conculcarse el derecho a la defensa se estaría violando el derecho de petición previsto en el artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 2) cuando el Ministerio Público no ordene la práctica de una diligencia propuesta, que sea adecuada; 3) cuando el Ministerio Público no manifieste de manera razonada y motivada, las razones por las cuales no ordena la práctica de la diligencia solicitada; y finalmente 4) cuando admitida por parte del director de la investigación, la diligencia peticionada, no ordene la práctica de la misma…”. (Resaltado de la Alzada)

De los fallos ut supra citados, coligen quienes aquí deciden que la solicitud de diligencias para la promoción probatoria, pueden ser peticionadas por cualquiera de las partes intervinientes en el proceso, bien sea imputado o imputada, víctima o querellante, por ser pedimentos inherentes al pleno ejercicio del derecho a la defensa, que les otorga la posibilidad de intervenir en el proceso penal instaurado, por lo que cualquier omisión que afecte las solicitudes, planteamientos o condiciones en la proposición de diligencias de investigación constituyen vicios de nulidad por vulneración a la garantía procesal del debido proceso.

Efectuado como ha sido el anterior análisis, este Cuerpo Colegiado pasa de seguidas a realizar un examen riguroso de la investigación fiscal solicitada ad effectum videndi, a objeto de constatar si en el presente caso existió vulneración al debido proceso, al derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva. En tal sentido, del escrutinio realizado a cada una de las actas insertas en la investigación fiscal signada bajo el No. Ministerio Público-92.532.2013, se desprende lo siguiente:

En fecha 26 de febrero de 2013, fue detenido el ciudadano MANUEL EVANGELISTA ÁVILA RINCÓN, por unos efectivos adscritos la Guardia Nacional Bolivariana del Comando Regional No. 3, Destacamento de Frontera No. 31, Primera Compañía, Primer Pelotón, tal como consta en los folios seis y siete (6-7). En fecha 27 de febrero del año que discurre, se realizó el acto de presentación de imputados por flagrancia, por ante el Tribunal Noveno de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el referido juzgado decretó la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del referido imputado, a quien el Ministerio Público atribuyó la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de ocultamiento, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano. Folios veintitrés al treinta y tres (23-33) del asunto principal.

En fecha 18 de marzo de 2013, fue recibió escrito interpuesta por la profesional del derecho ISBELY FERNÁNDEZ, Defensora Pública Segunda Penal Ordinaria, adscrita a la unidad de defensoría pública del estado Zulia, actuando en su carácter de defensora del ciudadano MANUEL EVANGELISTA ÁVILA RINCÓN, mediante la cual solicitó la práctica de diligencias de investigación peticionando la promoción de las declaraciones de los ciudadanos JOSÉ MIGUEL GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad No. 8.406.203; IRAIDA BEATRIZ MORALES MORAN, titular de la cédula de identidad No. 18.741.736; YUSLENI SIKIN CSTILLO ORTEGA, titular de la cédula de identidad No. 25.509.166; ROSALBA MUÑOZ VENTURA, titular de la cédula de identidad No. 18.122.221 y JESÚS ALBERTO GALUE ORTEGA, titular de la cédula de identidad No. 12.947.046. Folios veintisiete (27) y veintiocho (28) de la investigación.

Consecutivamente, en fecha 19 de marzo del año en curso, la Representante Fiscal Décima Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, declaró improcedente la solicitud que realizaré la defensa pública, por cuando la solicitud incoada no estableció la necesidad y la pertinencia, que tenía la evacuación de los testimonios de los ciudadanos promovidos, en los hechos investigados. Folio setenta y uno (71) de la investigación.

En fecha 12 de abril de 2013, la Representación Fiscal Décima Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, interpone escrito acusatorio en contra del ciudadano MANUEL EVANGELISTA ÁVILA RINCÓN, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas. Folios cincuenta (50) al setenta y dos (72) del asunto principal.

En fecha 8 de mayo de 2013, la profesional del derecho ISBELY FERNÁNDEZ, Defensora Pública Segunda Penal Ordinaria, adscrita a la unidad de defensoría pública del estado Zulia, actuando en su carácter de defensora del ciudadano MANUEL EVANGELISTA ÁVILA RINCÓN, interpuso escrito de contestación al escrito acusatorio; observándose de la lectura del mismo que promovió como testimoniales a los ciudadanos JOSÉ MIGUEL GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad No. 8.406.203; IRAIDA BEATRIZ MORALES MORAN, titular de la cédula de identidad No. 18.741.736; YUSLENI SIKIN CSTILLO ORTEGA, titular de la cédula de identidad No. 25.509.166; ROSALBA MUÑOZ VENTURA, titular de la cédula de identidad No. 18.122.221 y JESÚS ALBERTO GALUE ORTEGA, titular de la cédula de identidad No. 12.947.046; para ser escuchados en el juicio oral y público. Folios ochenta y tres (83) al noventa (90) del asunto principal.

Ahora bien, en el caso sub-iudice, resulta pertinente traer a colación lo establecido por la Jueza a quo, en la decisión No. 393-13 de fecha 11 de junio de 2013, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la cual dictó el siguiente pronunciamiento:

“(…omissis…) Ahora bien el Tribunal pasa a decidir sobre el punto previo interpuesto por la Defensora Pública N° 12, ABOG. ISBELY FERNÁNDEZ, en cuanto a la solicitud de realza bajo el Amparo (sic) de los artículos 174, 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la nulidad absoluta del escrito Acusatorio presentado por la Fiscalía 18° (sic) del Ministerio Público, en contra del acusado MANUEL EVANGELISTA ÁVILA RINCÓN, por violación flagrante del principios y garantías Constitucionales y legales, tales como el derecho a la defensa, el debido proceso y la tutela judicial efectiva previsto en los artículos 49 y 26, ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En tal sentido, esta juzgadora le indica a la Defensa (sic) Pública (sic), que se declara sin lugar su solicitud de nulidad absoluta, en relación al escrito acusatorio, por cuanto el mismo fue realizado, cumpliendo el Ministerio Público como dueño de la titularidad de la acción penal, tal como lo indica el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal, a llevar a efecto la presente investigación que concluyó en acto conclusivo de acusación fiscal, en el entendido que el Ministerio Público, ha cumplido con garantías constitucionales dispuestas en el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela desde el numeral 1 al numeral 6, a la par que también ha cumplido con las garantías procesales contenidas en el articulo (sic) 11 de Código Adjetivo penal (sic) hoy vigente, y en consideración, nunca vulneró el derecho a la defensa, dispuesto en el artículo 49 en su numeral 1° de la Carta Magna en concordancia con le artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, ni el derecho a la tutela judicial efectiva, ni al debido proceso, dispuesto en los artículos 26 y 49 ambos de la CITADO (sic) Texto Constitucional. Así se decide.
(…omissis…)
En relación a los medios de pruebas ofrecidos, esta Juzgadora los declara con lugar y los admite totalmente, en aras de garantizar el derecho a la defensa para el hoy acusado, siendo éstos los siguientes:
6. Testimonio del ciudadano JOSE (sic) MIGUEL GONZALEZ (sic), portador de la Cédula (sic) de identidad N°. V-8.406.203 (…)
7. Testimonio la (sic) ciudadana IRAIDA BEATRIZ MORALES MORAN, portador de la Cédula (sic) de identidad N° V-18.741.736 (…)
8. Testimonio de la ciudadana YUSLENI SIKIN CASTILLO ORTEGA, portadora de la Cédula (sic) de identidad N° V-24.509.166 (…)
9. Testimonio de la ciudadana ROSALBA MUÑOZ VENTURA, portadora de la Cédula (sic) de identidad N° V-18.122.221 (…)
10. Testimonio del ciudadano JESUS (sic) ALBERTO GALUE ORTEGA, portador de la Cédula (sic) de identidad N° V-12.947.046 (…)
Todo ello en virtud de que esta juzgadora acoge la jurisprudencia N° 1094- (sic) de fecha 03-07-11, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con Ponencia (sic) del Magistrado Francisco Carrasqueño (sic) López, garantizando el derecho a la defensa y el principio de a (sic) búsqueda de la verdad dispuesto en los artículos 12 y 13 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide (…omissis…)”. (Destacado de la Sala).

Del análisis efectuado a la decisión impugnada y parcialmente transcrita ut supra, se desprende que la jueza de instancia, estimó declarar sin lugar solicitud la nulidad de la acusación presentada por la Representación Fiscal Décima Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del estado Zulia, sobre la base que esa representación fiscal cumplió con todas las garantías constitucionales y procesales, y en ningún momento vulneró el derecho a la defensa, el debido proceso, ni la tutela judicial efectiva.

A este tenor, evidencian quienes conforman este Cuerpo Colegiado, que el titular de la acción penal dejó constancia de su opinión en contra y sobre los motivos por los cuáles consideró negar la solicitud de la defensa acerca de recabar las testimoniales de los ciudadanos JOSÉ MIGUEL GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad No. 8.406.203; IRAIDA BEATRIZ MORALES MORAN, titular de la cédula de identidad No. 18.741.736; YUSLENI SIKIN CSTILLO ORTEGA, titular de la cédula de identidad No. 25.509.166; ROSALBA MUÑOZ VENTURA, titular de la cédula de identidad No. 18.122.221 y JESÚS ALBERTO GALUE ORTEGA, titular de la cédula de identidad No. 12.947.046, ofertados en el escrito de fecha 18 de marzo de 2013, dejando constancia que los mismos resultaban improcedente por cuanto la defensa no señaló la necesidad y pertinencia de los mismos, tal como se desprende de la investigación fiscal, el cual riela al folio setenta y uno (71).

En el caso bajo estudio, se evidencia claramente que el Misterio Público cumplió con la obligación impuesta por nuestro Legislador patrio, ante la solicitud de prácticas de diligencias efectuada por parte del procesado de marras, observando quienes conforman este Cuerpo Colegiado, que el titular de la acción penal, dejó constancia de su opinión contaría a la práctica de las diligencias de investigación, es decir, las declaraciones de los ciudadanos JOSÉ MIGUEL GONZÁLEZ; IRAIDA BEATRIZ MORALES MORAN; YUSLENI SIKIN CSTILLO ORTEGA; ROSALBA MUÑOZ VENTURA y JESÚS ALBERTO GALUE ORTEGA, estimando que las mismas resultaban improcedentes; en tal sentido, la vindicta pública presentó su acto conclusivo, respectivo; cumpliendo con todas las formalidades de la ley.

Es menester, para quienes conforman este Cuerpo Colegiado, aclararle a la profesional del derecho ISBELY FERNÁNDEZ, que en la fase primigenia del proceso los defensores o defensoras, procesados o procesadas y demás partes intervinientes en el proceso penal instaurado tiene derecho a la solicitud de promoción de diligencias de investigación, y a obtener oportuna respuesta, lo cual ocurrió en el presente caso; por tanto, yerra la defensa técnica al afirmar que se vulneró la tutela judicial efectiva, el debido proceso y el derecho a la defensa. Adminiculado a lo anterior, se desprende de la revisión exhaustiva del asunto, que la defensa pública en el escrito de contestación al escrito acusatorio, promovió como testimoniales a los ciudadanos JOSÉ MIGUEL GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad No. 8.406.203; IRAIDA BEATRIZ MORALES MORAN, titular de la cédula de identidad No. 18.741.736; YUSLENI SIKIN CSTILLO ORTEGA, titular de la cédula de identidad No. 25.509.166; ROSALBA MUÑOZ VENTURA, titular de la cédula de identidad No. 18.122.221 y JESÚS ALBERTO GALUE ORTEGA, titular de la cédula de identidad No. 12.947.046, para ser debatidas en el juicio oral y público; pruebas testimoniales estas que fueron admitidas por la jueza de instancia al final la audiencia preliminar, siendo el juicio oral, a través del contradictorio la fase más garantista del proceso penal.

De manera pues, que ha quedado evidenciado por parte de las Juezas que aquí deciden, que la decisión impugnada resulta ajustada a derecho, puesto que en el iter procesal el Ministerio Público no conculcó el derecho a la defensa y al debido proceso que les asisten al imputado de marras, así como tampoco fueron transgredidas normas de rango constitucional; toda vez que la jueza de instancia, observó que el titular de la acción penal otorgó oportuna respuesta a la solicitud de práctica de las diligencias de investigación peticionadas por la defensa del acusado de actas, desprendiéndose igualmente que la jueza de control garante de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y del Código Orgánico Procesal Penal, observó el control material y formal, que debe realizarse sobre el escrito acusatorio, analizó y veló por el cabal cumplimiento de las normas procesales y las garantías constitucionales; razón por la cual se declara sin lugar el recurso de apelación. Así se decide.-

En mérito de las consideraciones antes expuestas, esta Sala No. 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; consideran que lo procedente en el presente caso es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto, por la profesional del derecho ISBELY FERNÁNDEZ, Defensora Pública Segunda Penal Ordinaria, adscrita a la unidad de defensoría pública del estado Zulia, actuando en su carácter de defensora del ciudadano MANUEL EVANGELISTA ÁVILA RINCÓN, portador de la cédula de identidad No. 21.731.097; en consecuencia SE CONFIRMA la decisión No. 393-13 de fecha 11 de junio de 2013, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, al no haber evidenciado de la revisión del fallo objeto de impugnación que este conculque o quebrante garantía constitucional alguna, encontrándose el mismo debidamente motivado, .- Así se decide.-

V
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos, esta Sala No. 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Autos presentado por la profesional del derecho ISBELY FERNÁNDEZ, Defensora Pública Segunda Penal Ordinaria, adscrita a la unidad de defensoría pública del estado Zulia, actuando en su carácter de defensora del ciudadano MANUEL EVANGELISTA ÁVILA RINCÓN, portador de la cédula de identidad No. 21.731.097.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión No. 393-13 de fecha 11 de junio de 2013, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. El presente fallo se dicto de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala No. 2 del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los diecinueve (19) días del mes de agosto de 2013. Años: 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

ELIDA ELENA ORTIZ
Presidenta

SILVIA CARROZ DE PULGAR EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ
Ponente

LA SECRETARIA (S)

Abg. PAOLA URDANETA NAVA.

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 231-13 de la causa No. VP02-R-2013-000621.

Abg. PAOLA URDANETA NAVA.
La Secretaria. (S).