EXP. N° 0425-13
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES
CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
SEDE MARACAIBO
RECURRENTE: NERIO JOSÉ MARÍN DURAN, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 13.512.386, domiciliado en el municipio Maracaibo del estado Zulia.
ABOGADA ASISTENTE: Liz Godoy Quintero, Defensora Pública Novena (9°) Especializada, designada para el Área de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.
CONTRARRECURRENTE: WILLEYDIE RAMONA CUENCA de MARÍN, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 15.559.936, domiciliada en el municipio Baralt, estado Zulia.
ABOGADA ASISTENTE EN ALZADA: MARNIE SILVA, Defensora Pública Octava (8°) Especializada, designada para el Área de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.
MOTIVO: Atribución de Custodia.
Recibidas las presentes actuaciones se le dio entrada mediante auto de fecha 19 de junio de 2013, en virtud del recurso de apelación propuesto por el ciudadano NERIO JOSÉ MARÍN DURAN, contra sentencia dictada en fecha 15 de mayo de 2013 por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo del Juez Unipersonal N° 4, en demanda de atribución de Custodia propuesta por el mencionado ciudadano contra la ciudadana WILLEYDIE RAMONA CUENCA de MARÍN.
En fecha primero de julio de 2013, este Tribunal Superior actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, fijó día y hora para llevar a efecto la audiencia oral y pública de apelación. En auto de fecha 3 de julio de 2013, la Juez Superior Titular se avocó al conocimiento de la presente causa, dejando constancia que transcurridos 3, días la causa continuaría su curso en el estado en que se encontrara. Consta que en fecha 10 de julio de 2013, por razones justificadas, se reprogramó la oportunidad para celebrar la audiencia oral y pública de apelación para el día primero de agosto de 2013, a las 10:00 a.m.; formalizado el recurso, se celebró la audiencia oral, y se dictó el dispositivo del fallo, estando dentro de la oportunidad legal se produce el fallo en extenso en los siguientes términos:
I
DE LA COMPETENCIA
La competencia para conocer del recurso de apelación está atribuida a este Tribunal Superior, de conformidad con los artículos 175 y 177 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por constituir la alzada de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo del Juez Unipersonal N° 4, cuyo Juez Unipersonal dictó la sentencia recurrida en el presente juicio. Así se declara.
II
ANTECEDENTES DEL CASO
De las copias certificadas remitidas a esta superioridad para el conocimiento del recurso propuesto se desprende que, el ciudadano NERIO JOSÉ MARÍN DURÁN, demandó la atribución de Custodia de sus hijos (nombres omitidos), actualmente de 12 y 8 años de edad, respectivamente.
Señaló que de la unión matrimonial que aún mantiene con la ciudadana WILLEYDIE RAMONA CUENCA de MARÍN procrearon dos hijos, a quienes les ha brindado todo el amor y el cuidado para su pleno desarrollo integral y emocional; que desde hace 5 años se separó de la progenitora de sus hijos, y desde el mes de julio de 2012 el niño (nombre omitido) vive con él, alegando que la progenitora no les brinda a sus hijos una convivencia apta, que cuando comparte con sus hijos observa que se encuentran desasistidos de alimentación, de higiene personal y sometidos a maltrato físico y psicológico; que ha sido él quien ha cubierto las necesidades de sus hijos, estando en disposición de brindar todos los cuidados que necesiten.
Refiere que la progenitora de sus hijos lo ha amenazado con quitárselos y solicitar una medida de embargo en su contra, que le preocupa la falta de alimentación de sus hijos e higiene, pudiéndose enfermar debido a esa situación. Concluye señalando que con el propósito de mantener la estabilidad emocional de sus hijos (nombres omitidos), solicita le sea atribuida la Custodia de sus hijos a su persona.
Admitida la demanda se ordenó el emplazamiento y citación de la demandada, y la notificación del Fiscal del Ministerio Público.
Al folio 10 corre inserta acta de fecha 8 de febrero de 2013, mediante la cual se escucho la opinión del niño (nombre omitido), en la cual manifestó lo siguiente:
(…) Yo vivía antes con mi mamá y ahora estoy viviendo con mi papá, estudio segundo grado, me gusta vivir con mi papá por que me da mucho amor y cariño. Mi abuelita, mi tío Luís y mi tío Juan viven conmigo y con mi papá, mis otros hermanos viven con mi mamá y con el esposo de mi mamá, yo quiero quedarme con mi papá todo el tiempo, por que allá a que mi mamá ella me regaña mucho y me hacen maldades y el esposo de mi mamá me pegaba con un anillo en la cabeza, y mi mamá no me defendía, ella se reía y mi mamá se hacia muchos maltratos, y allá puro me regaña y me pega con una correa, tengo una marca en la pierna, por que le pedí comida, mis hermanos también lo maltratan y yo quiero que ellos se vayan a vivir conmigo (…).
Consta que en fecha 8 de febrero de 2013, las partes celebraron un convenimiento provisional referente al régimen de convivencia familiar a favor del niño (nombre omitido) y (nombre omitido), el cual fue homologado en fecha 19 del mismo mes y año.
Sustanciada la causa, en fecha 15 de mayo de 2013 el a quo dictó sentencia en la cual declaró:
1) NIEGA la solicitud de cosa juzgada, realizada por la ciudadana WILLEYDIE RAMONA CUENCA DE MARÍN, asistida por la Defensora Pública Octava Especializada, designada para el Sistema Rector Nacional de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, abogada Marnie Silva, en fecha 26 de noviembre de 2012.
2) SIN LUGAR la presenta demanda de Atribución de Custodia, incoada por el ciudadano Nerio Marín Duran, en contra de la ciudadana WILLEYDIE RAMONA CUENCA DE MARÍN, en relación con el niño y el adolescente (nombre omitido) Y (nombre omitido).
3) Insta a las partes a dar cumplimiento a las recomendaciones realizadas por el Equipo Multidisciplinario adscrito al Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, que sugieren: a) que todo el grupo familiar reciba psicoterapia familiar a fin de mejorar las relaciones de comunicación y problemas no resueltos de la situación de separación de los progenitores. b) Que ambos padres acudan por separado a una escuela de formación para padres, con el propósito de ser entrenados en estrategias disciplinarias que les permita asumir adecuadamente la crianza efectiva de sus hijos. c) Que el progenitor reciba tratamiento psicológico debido a las características existentes de alineación parental. d) Que los hermanos (nombres omitidos) reciban psicoterapia individual mente debido al desajuste psicológico existente en pro de su sano desarrollo integral.
Contra la anterior decisión la parte demandante ejerció recurso de apelación, el cual fue oído en el efecto devolutivo, ordenando la remisión de las presentes actuaciones para su conocimiento.
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DE LA FORMALIZACIÓN DEL RECURSO
En escrito presentado ante esta alzada, el apelante señaló como fundamento de la apelación que sus hijos son víctimas de maltratos físicos y psicológicos por parte de la progenitora y su pareja, que esa situación se corrobora de las declaraciones de sus hijos, pero que ello no fue valorado por el sentenciador.
Asimismo señaló que “en acta de compromiso de fecha 25 de junio de 2012, donde se decidió que mis hijos (nombres omitidos) se vendrían conmigo a mi hogar para que estudiaran; dicho acuerdo se realizó en ocasión a la Denuncia que realizara en esa oportunidad toda vez que mis hijos me habían comunicado del maltrato y su intención de querer vivir conmigo; razón por la cual mi hijo (nombre omitido) aun (sic) vive conmigo; ya que, el adolescente (nombre omitido), cambio (sic) de opinión debido al entusiasmo que tiene con una supuesta novia en su entorno”.
Refiere que en la recurrida se estableció que no promovió ni evacuó ninguna prueba, cuando la realidad es que consta en actas que el escrito de promoción de pruebas fue presentado en fecha 21 de noviembre de 2012, concluyendo la recurrida que con el objeto de preservar la unión entre los hermanos (nombres omitidos), con fundamento en máximas de experiencias no prosperó en derecho la demanda. Que aplicando el principio de la supremacía de la realidad, puede considerarse la apariencia física de su hijo (nombre omitido), quien ha convivido con él, constatándose su actual rendimiento académico, por lo que solicita sea escuchada la opinión de sus hijos en la audiencia de apelación, que su intención no es separar a sus hijos sino mantenerlos unidos en un ambiente adecuado y garantizándoles todos sus derechos, brindándoles amor, atención y cuidados de los cuales carecen en estos momentos.
Por su parte, la demandada con la asistencia dicha presentó escrito contradiciendo los alegatos esgrimidos por su contraria, indicando que el ciudadano NERIO JOSÉ MARÍN DURAN no logró demostrar que ella presentara afecciones psicológicas o de otra índole, alegó que en el informe emitido por el Equipo Multidisciplinario de los Tribunales de Protección, el niño (nombre omitido) presenta desajustes psicológicos y alineación paterna, lo cual genera dudas sobre la opinión del niño, aunado al hecho que en sus conclusiones señaló que el progenitor también presenta afectación psicológica, la progenitora se encuentra apta para ejercer la Custodia legal de sus hijos.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Vistos los argumentos planteados en el presente recurso, el asunto a decidir se circunscribe a determinar si la madre de los niños y adolescentes involucrados, se encuentra o no apta para mantener la Custodia de sus hijos, cuyo padre pretende le sea asignada a él por considerar que ella no garantiza sus derechos y además, les propina maltratos físicos.
El Tribunal para decidir, previamente hace las siguientes consideraciones:
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en cuanto a la protección familiar, establece lo siguiente:
Artículo 75.
El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia.
Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen.
Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley.
(…).
En lo que respecta a la Patria Potestad, es una institución encomendada a los padres, una función y no un derecho, que se otorga para el beneficio de los hijos e hijas y puede serle retirada cuando no cumplan cabalmente con la finalidad protectora. El atributo de la patria potestad, que hasta hace poco se denominó como “guarda”, se encuentra denominado hoy como Responsabilidad de Crianza, obedeciendo este cambio de nomenclatura a la necesidad de despojar el carácter de cosa u objeto que tenía la anterior denominación, cuando la institución está relacionada con niños, niñas y adolescentes, por lo tanto, personas. Dicho de otra manera, su connotación semántica no se refiere a personas naturales, siendo uno de los ejes del cambio de doctrina, precisamente el dejar atrás la concepción del niño como objeto de protección. Es por ello que, a tenor de lo dispuesto en el artículo 358 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la Responsabilidad de Crianza comprende el deber y el derecho del padre y la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir materialmente a sus hijos e hijas.
La Custodia por su parte, es el único atributo de la Responsabilidad de Crianza que se individualiza en caso de progenitores que viven separados, encontrándose establecida en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en los siguientes términos:
Artículo 359. Ejercicio de la Responsabilidad de Crianza.
El padre y la madre que ejerzan la Patria Potestad tienen el deber compartido, igual e irrenunciable de ejercer la Responsabilidad de Crianza de sus hijos o hijas, y son responsables civil, administrativa y penalmente por su inadecuado cumplimiento. En caso de divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o de residencias separadas, todos los contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercida conjuntamente por el padre y la madre.
Para el ejercicio de la Custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza. El padre y la madre decidirán de común acuerdo acerca del lugar de residencia o habitación de los hijos e hijas. Cuando existan residencias separadas, el ejercicio de los demás contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercido por el padre y la madre. Excepcionalmente, se podrá convenir la Custodia compartida cuando fuere conveniente al interés del hijo o hija.
En caso de desacuerdo sobre una decisión de Responsabilidad de Crianza, entre ellas las que se refieren a la Custodia o lugar de habitación o residencia, el padre y la madre procurarán lograr un acuerdo a través de la conciliación, oyendo previamente la opinión del hijo o hija. Si ello fuera imposible, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente podrá acudir ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 177 de esta Ley.
Este atributo de la Responsabilidad de Crianza, implica entonces la convivencia o “comunidad de vida” en el lugar que los padres hayan escogido para vivir, es decir, al hablar de padres que no conviven juntos, la Custodia determina con cuál de los padres van a convivir los hijos debido a la ruptura de la pareja y separación de uno de ellos del hogar común. Así, “los hijos deben vivir con sus padres y, a su vez, éstos deben procurarle un recinto o lugar para esa convivencia familiar”. (Morales, Georgina y San Juan, Miriam. Familia. Intervenciones protectoras y mediación familiar. Vadell Hermanos Editores. Caracas, 2005, p. 48).
Doctrina calificada sostiene que la Custodia confiere al padre o a la madre, el poder de determinar de una manera general la forma y estilo de vida del hijo o hija. Además de lo relativo al domicilio del hijo o hija, que será el mismo del padre o madre custodio, el atributo de la Responsabilidad de Crianza está estrechamente vinculado con el interés superior del niño, niña y adolescente, puesto que asegura la convivencia con sus hermanos y el cultivo de una vida familiar. De este modo se reitera que, es el único atributo de la Responsabilidad de Crianza que va a ser ejercido por uno sólo de los progenitores, ya que “el hijo va a ser criado y educado por ambos, vigilado y amado por ambos, mantenido y asistido material y moralmente por ambos”; la excepción será el lugar de residencia que el padre o madre custodio ha escogido para vivir junto a sus hijos. (Morales, Georgina. IX Jornadas sobre la LOPNA. Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, 2008. p. 248).
En cuanto a las reglas de la atribución de la Custodia, la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece lo siguiente:
Artículo 360. Medidas sobre Responsabilidad de Crianza en caso de divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o residencias separadas.
En los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos o nulidad de matrimonio o si el padre o la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán de común acuerdo quien ejercerá la Custodia de sus hijos o hijas, oyendo previamente su opinión. De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cual de los dos ejercerá la Custodia, el juez o jueza determinará a cuál de los dos ejercerá la Custodia, el juez o jueza determinará a cuál de ellos corresponde. En estos casos, los hijos e hijas de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre.
En tal sentido, la Reforma de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, mantiene como primera opción para determinar la Custodia de los hijos e hijas, los acuerdos entre los padres, indicando expresamente, que los hijos o hijas deben ser oídos por los padres sobre tal particular; en consecuencia, de no haber acuerdo, el Juez de Protección decidirá lo atinente a la Custodia. Así, la única regla de atribución de la Custodia sugerida al Juez, es con respecto a los hijos menores de siete años, quedando eliminada la exclusividad existente anteriormente, que atribuía a la madre la Custodia de los niños y niñas menores de 7 años. Por tanto, si bien la madre debe ser preferida para tener a los niños pequeños, ello no obsta que el Juez pueda también confiárselos al padre, si las condiciones no están dadas y resulta conveniente al interés superior de ese niño o niña, quedando a la apreciación del Juez de Protección, según sean las circunstancias del caso y las pruebas aportadas.
Hechas las consideraciones que anteceden el Tribunal para decidir, observa: En el caso que nos ocupa, antes de la ruptura de los progenitores, la custodia del niño (nombre omitido) y el adolescente (nombre omitido), según se aprecia de las actas, fue ejercida por ambos progenitores, posterior a su separación, dentro de una situación y entorno familiar caracterizada por la conflictividad existente entre la pareja, la Custodia fue ejercida por la progenitora, determinando de esta manera que ha sido la ciudadana WILLEYDIE RAMONA CUENCA de MARÍN quien ha convivido con los hijos por más tiempo, no obstante, el progenitor sostiene que desde el mes de julio del 2012, el niño (nombre omitido) está bajo su cuidado.
Se observa de autos que ante el Equipo Multidisciplinario y el Tribunal de la causa el niño de siete años (nombre omitido) manifestó su opinión al igual que sus dos hermanos adolescentes, aspecto que a juicio de esta alzada no amerita volver escuchar su opinión, por lo que niega el pedimento formulado por su progenitor en tal sentido, pues en esa oportunidad el niño manifestó el deseo de permanecer con su progenitor, al ejercer su derecho a opinar en los términos siguientes: “Yo vivía antes con mi mamá y ahora estoy viviendo con mi papá, estudio segundo grado, me gusta vivir con mi papá por que me da mucho amor y cariño. Mi abuelita, mi tío Luís y mi tío Juan viven conmigo y con mi papá, mis otros hermanos viven con mi mamá y con el esposo de mi mamá, yo quiero quedarme con mi papá todo el tiempo, por que allá a que mi mamá ella me regaña mucho y me hacen maldades y el esposo de mi mamá me pegaba con un anillo en la cabeza, y mi mamá no me defendía, ella se reía y mi mamá se hacia muchos maltratos, y allá puro me regaña y me pega con una correa, tengo una marca en la pierna, por que le pedí comida, mis hermanos también lo maltratan y yo quiero que ellos se vayan a vivir conmigo.”
Los hermanos (nombres omitidos), actualmente de 15 y 13 años de edad respectivamente, emitieron sus opiniones ante el Equipo Multidisciplinario, manifestando el primero que vive con su mamá y su esposo, que quiere vivir con su mamá y que su padre los visite, o sean ellos quienes lo visiten, que han tenido problemas y no les gusta vivir con su papá, que no quieren venir otra vez a los tribunales, que le gustaría se resuelva todo y sus padres no peleen, que le gustaría que su hermano (nombre omitido) viva con ellos ya que actualmente vive con su papá, que la escuela le queda cerca, estudia en la mañana y la mamá les hace la comida, cuando se porta mal lo regaña y ya no le pega como cuando estaba pequeño, que se lleva bien con su mamá y quiere seguir viviendo con ella. El segundo manifestó que vive en Mene Grande con su mamá, Iván que es su esposo y su hermano mayor, estudia en la mañana segundo año, que las notas son buenas y en las tardes hace tareas o ve televisión; que tiene novia, que su papá está peleando para que se vayan a vivir con él, pero él quiere quedarse viviendo con su mamá porque con ella está bien, que antes quería irse con su papá pero ahora no porque empezó a pasarle unos mensajes como de amenazas, y si se moría que no fuera a visitarlo al cementerio, que eso no le gustó, que le gustaría que su hermano viviera con ellos y su papá los visite, que con su mamá están bien y les hace la comida, los cuida y si no está los cuida Iván.
Sobre este punto es preciso señalar que, según refiere la doctrina, tanto en la primera infancia como en la edad escolar, los niños, niñas y adolescentes necesitan contar con la estabilidad de un domicilio respecto al cual sientan una relación de pertenencia; del mismo modo, requieren de una situación afectiva estable, tendente a que, ante la disolución de la pareja que conformaban los padres, no se vean privados de sus afectos; refiriendo que con respecto a la aludida estabilidad, el niño, niña y adolescente ya resulta afectado al producirse la salida del hogar de uno de los progenitores, más aún si esa salida representa para el hijo o hija, una mudanza. (Stilerman, Marta. Menores. Tenencia. Régimen de Visitas. Editorial Universidad. Buenos Aires. 2001, p. 63).
Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 19 de junio de 2009, en la causa signada con el N° 08-1529, estableció que el principio del interés superior del niño, niña y adolescente “obliga a ponderar cada situación de hecho, y a reinventar el alcance de cualquier instituto, visto desde esta óptica; todo ello para satisfacer de manera más eficiente la esfera jurídica de los niños, niñas y adolescentes”. De modo que, tal como estableció también en sentencia de fecha 27 de abril de 2007, en el expediente N° 07-0818, el interés superior no constituye un criterio genérico y abstracto, sin ninguna preferencia específica al fondo del asunto tratado, sino que el Juez debe ponderar, entre las diferentes circunstancias específicas del caso sometido a su decisión, expresando textualmente que: “Esos soportes básicos obligatorios para el Juez, lo orientarán para encontrar la vía objetivamente correcta del interés superior de ese niño o adolescente sobre el cual debe tomar una determinación”.
En efecto, en el sub iudice el interés superior del niño y los adolescentes, tiene por objetivo principal el que se le proteja de forma integral por su falta de madurez física y mental en etapa de desarrollo; en esa medida requieren protección y cuidados especiales, incluso la debida protección legal, deben ser protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres. Para la debida protección legal, el artículo 78 de la Constitución, expresamente señala que: El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan”; el Parágrafo Segundo del artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes establece que: “En aplicación del Interés Superior del Niño, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros”. Al respecto, La Convención sobre los Derechos del Niño, la Constitución y la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y la doctrina, formulan el Principio del Interés Superior del Niño como el marco referencial para la vigencia de los demás derechos, ya que mediante el interés superior, se logrará la plena satisfacción de todo el catálogo de derechos que se reconocen a los niños, niñas y adolescente.
En tal sentido, siguiendo la normativa constitucional, así como las expresiones de los especialistas de la infancia, la legislación y la jurisprudencia patria, esta superioridad asumiendo la exigencia de prudencia, compara los efectos de una u otra alternativa, y apreciando consecuencias previsibles que podrían producirse en la vida del niño en razón de su edad, así como sus hermanos adolescentes, tomando en cuenta la opinión vertida por cada uno de ellos, sopesa las ventajas y desventajas de una u otra elección, para elegir la más favorable a su interés superior, conforme a las pruebas aportadas; en este sentido, el demandante consignó junto con el libelo de demanda, copia certificada de actas de nacimiento correspondiente a los niños (nombres omitidos), asunto no controvertido en el caso de autos, asimismo, consignó impresión de fotografías de unos niños las cuales se desechan por no tener ninguna determinación respecto a las personas y lugares que se observan en las copias de las referidas fotografías.
Atendida la materia contenida en el fallo que es objeto de recurso de apelación, como ya se ha citado, el interés prioritario y que siempre ha de prevalecer es el interés superior de los hijos -“principio del favor filii”-, por tanto, para resolver sobre la Custodia, se ha de tomar en consideración lo que sea más beneficioso para los hijos, en función de que en el presente caso, la atribución de la Custodia deja de asociarse al fracaso matrimonial o desunión de los progenitores, para centrarse básicamente, en el interés superior del niño y los adolescentes como dato definitorio, para asegurar la convivencia de los hijos con el padre o la madre, según sea que le otorgue mayor bienestar, previendo para conferirla el hecho de que no existan impedimentos calificados que hagan inhábil a alguno de los progenitores, por ser en el sub iudice el indicador que da sentido al interés superior de los hermanos (nombres omitidos).
Además de lo anterior, hay que añadir que las máximas de experiencia indican que la Custodia debe ser conferida a quien tenga la posibilidad de permanecer más tiempo junto a los hijos, ya que la estabilidad -como elemento de juicio en su determinación-, la unión de los hermanos, el tiempo de dedicación y cuidado de los hijos, son factores que favorecen el interés superior de los niños, pero además, según Grosman, se presume que es más apto para estar junto a sus hijos quien permita reducir el nivel de conflicto de la familia y facilite en mayor medida la comunicación con el otro padre.
Así las cosas, consta en autos informe elaborado por el Equipo Multidisciplinario adscrito a los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en el cual dentro de sus conclusiones estableció lo siguiente:
El presente caso esta relacionado con los hermanos (nombres omitidos) de quince (15), trece (13) y siete (07) años de edad, cuyo nacimiento es producto de la relación matrimonial establecida entre sus padres Nerio José Marín Durán y Willeydie Ramona Cuenca de Marín, quienes están separados, residiendo los hermanos (nombres omitidos) junto a la progenitora y el niño (nombres omitidos) bajo los cuidados del progenitor.
Los hermanos (nombres omitidos) muestran un adecuado desarrollo evolutivo acorde a sus edades cronológicas. Evidencian desajuste psicológico asociado a la separación de sus progenitores y conflictos existentes entre ambos, impresionan un funcionamiento intelectual promedio.
(…)
El adolescente (nombre omitido), psicológicamente refleja signos de introversión y signos de rebelión ante la figura de autoridad.
Los adolescentes (nombres omitidos) Marín Cuenca muestran identificación hacia ambos progenitores, con mayor relevancia a la progenitora, así mismo apego afectivo al imago materno quien funge para el como figura de protección y refleja resentimiento hacia el progenitor, ambos desean mantener la relación afectiva con él mismo.
El niño (nombre omitido), presenta idealización del concepto de familia, apreciándose negación de su realidad y signos de impulsividad. Por otra parte refleja identificación hacia ambos progenitores y apego afectivo con mayor significancia hacia el imago paterno, evidenciando características de alienación paterna, cumple los controles disciplinarios ejercidos por ambos padres.
(…)
El progenitor, presenta afectación psicológica sin apreciar signos de psicopatologías, caracterizado por la separación con la progenitora de los niños de autos, encontrándose indicadores de baja tolerancia a la frustración, alienante, signos de impulsividad y agresividad, tendencia al mal humor que denotan arranques temperamentales y manejo de angustia asociada a los mismos.
(…)
La progenitora ciudadana Willeydie Ramona Cuenca de Marín, señala no estar de acuerdo con que (sic) la presente demanda ya que refiere que ha cumplido responsablemente con sus obligaciones inherentes al rol de madre, indica que el progenitor manipula a sus hijos (…), y resalta su interés de que el Tribunal conocedor de la presente causa acuerde ratificarle la custodia de sus hijos (nombres omitidos) y le sea restituida la custodia legal de su hijo (nombre omitido), así mismo indica interés en que sus hijos se relaciones afectivamente con el progenitor.
Willeydie Ramona Cuenca de Marín, evidencia afectación psicológica, sin signos que denoten psicopatologías, relacionado a la ruptura familiar y situaciones no resueltas durante la convivencia familiar con él (sic) progenitor. Refleja indicadores de integración del yo, con capacidad para establecer relaciones interpersonales, relación a la crítica, signos de impulsividad, y apego a los valores y normas.
La progenitora junto con sus hijos (nombres omitidos) y su actual pareja residen en una vivienda en proceso de construcción en algunas áreas que cuenta con una aceptable condición de habitabilidad, se encuentra inactiva laboralmente siendo su pareja el ciudadano Iván Vargas quien cubre económicamente las erogaciones propias del hogar.
Ambos progenitores muestran identificación con sus roles inherentes.
Este Equipo Multidisciplinario considera que la progenitora es apta para ejercer la Custodia legal de sus hijos, los hermanos (nombres omitidos). Para el momento de la investigación se evidenció en el progenitor características de alienación parental que interfiere de manera significativa con el sano desarrollo integral de los mismos.
En cuanto a las recomendaciones integrales señaló que:
Este Equipo Multidisciplinario sugiere que todo el grupo familiar reciba psicoterapia familiar a fin de mejorar las relaciones de comunicación y problemas no resueltos de la situación de separación de los progenitores.
Así mismo se sugiere que ambos padres acudan por separado a una escuela de formación para padres, con el propósito de ser entrenados en estrategias disciplinarias que les permita asumir adecuadamente la crianza efectiva de sus hijos.
Se sugiere favorable que el progenitor reciba tratamiento psicológico debido a las características existentes de alienación parental.
Se estima conveniente que los hermanos (nombres omitidos) reciban psicoterapia individualmente debido al desajuste psicológico existente en pro de su desarrollo integral.
Visto el contenido del Informe que antecede, teniendo como norte la aplicación del principio del interés superior del niño y adolescentes involucrados, principio fundamental que orienta las decisiones de esta sentenciadora, revisadas las presentes actuaciones, analizado el caso en concreto, las pruebas aportadas, el Informe Técnico realizado y el fallo apelado, vista la pretensión formulada por el progenitor-recurrente, basado en el hecho que la madre de sus hijos no les brinda una convivencia apta, que al compartir con sus hijos observa que se encuentran desasistidos de alimentación, de higiene personal y sometidos a maltrato físico y psicológico; esta superioridad deja establecido que no existe ningún medio de prueba que permita determinar que la madre de los hermanos (nombres omitidos) no pueda tener la Custodia de sus hijos. Así se declara.
En este sentido, se acogen las conclusiones y recomendaciones realizadas por el Equipo Multidisciplinario, y exhorta al grupo familiar a acudir a psicoterapia familiar debido a los desajustes psicológicos del niño y adolescentes así como también de los progenitores, a fin de mejorar la comunicación y el ambiente familiar en aras de asegurar un sano desarrollo y desenvolvimiento de los hijos dentro del seno familiar y la sociedad; además, ambos progenitores deben acudir separadamente a una escuela de formación de padres para ser adiestrados mediante estrategias de formación y disciplina para sus hijos. Así se decide.
Ahora bien, se observa en la apelada que si bien el a quo declaró sin lugar la pretensión del ciudadano NERIO JOSÉ MARÍN DURÁN, quien demandó se le atribuyera la Custodia de sus hijos, y estableció en su dispositiva las recomendaciones estampadas en el Informe Técnico, confirmando en este aspecto el fallo apelado, en la recurrida no se estableció a cuál de los progenitores debía atribuirse el cuidado de los hijos ante la separación y cambio de residencia de la pareja, aspecto que no puede quedar en el limbo, por lo que esta alzada de oficio debe pronunciarse sobre el particular.
En consecuencia, visto que no existe ningún medio de prueba que permita determinar que la madre de los hermanos (nombres omitidos) no pueda tener la Custodia de sus hijos, con fundamento en el Informe Integral realizado por el Equipo Multidisciplinario del Tribunal de Protección, esta alzada concluye que si bien ambos progenitores están aptos para ejercer la Custodia de sus hijos, los hermanos (nombres omitidos) por el principio de la fratría deben permanecer unidos y debe atribuirse la Custodia a la progenitora, ampliando en este sentido el fallo apelado. Así se declara.
A los mismos efectos, se confirma la recurrida en el punto 3., mediante el cual “Insta a las partes a dar cumplimiento a las recomendaciones realizadas por el Equipo Multidisciplinario adscrito al Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia,” y para ampliar la recurrida, ADVIERTE a los progenitores del niño y adolescentes (nombres omitidos) que sus hijos tienen derecho a un nivel de vida adecuado que asegure su desarrollo integral, lo que comprende alimentación nutritiva y balanceada, en calidad y cantidad que satisfaga las normas de la dietética, la higiene y la salud, vestido apropiado y vivienda digna, segura, higiénica y salubre, con acceso a los servicios públicos esenciales, por tanto, padre y madre son corresponsables y tienen la obligación de garantizar el disfrute pleno y efectivo de sus derechos a un nivel de vida adecuado y a su integridad personal, lo que comprende la integridad física, psíquica y moral.
Asimismo, se advierte a ambos progenitores que sus hijos tienen derechos que deben cumplir, en consecuencia, ORDENA al padre y a la madre de los hermanos (nombres omitidos), no someter a sus hijos a torturas, tratos crueles, inhumanos o degradantes, maltrato, abuso o negligencia que afecten su integridad personal, por cuanto el niño y los adolescentes son sujetos plenos de derecho, y el buen trato comprende una crianza y educación no violenta basada en el amor, el afecto, la comprensión mutua, el respeto, la tolerancia y la solidaridad. En tal sentido, PROHÍBE al padre y a la madre cualquier tipo de castigo físico o humillante que cause dolor o incomodidad corporal, trato ofensivo que estigmatice o ridiculice a sus hijos, proferir palabras soeces o cualquier otro trato denigrante, con la advertencia que la violación o quebrantamiento de los derechos de la infancia y adolescencia, por sus progenitores o por terceros hace que sean sancionados. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por los fundamentos expuestos, este TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, SEDE MARACAIBO, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: 1) SIN LUGAR el recurso de apelación formulado por el ciudadano NERIO JOSE MARÍN DURÁN. 2) MODIFICA la sentencia de fecha 15 de mayo de 2013, dictada por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y el Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo del Juez Unipersonal N° 4, confirmando la declaratoria sin lugar de la pretensión demandada, en el sentido de atribuir la Custodia al progenitor, y el punto 3. mediante el cual “Insta a las partes a dar cumplimiento a las recomendaciones realizadas por el Equipo Multidisciplinario adscrito al Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia”. 3) ATRIBUYE LA CUSTODIA del niño (nombre omitido) y los adolescentes (nombres omitidos), a la ciudadana WILLEYDIE RAMONA CUENCA de MARÍN. 4) SE ADVIERTE a los progenitores del niño y adolescentes (nombres omitidos) que sus hijos tienen derecho a un nivel de vida adecuado que asegure su desarrollo integral, lo que comprende alimentación nutritiva y balanceada, en calidad y cantidad que satisfaga las normas de la dietética, la higiene y la salud, vestido apropiado y vivienda digna, segura, higiénica y salubre, con acceso a los servicios públicos esenciales, por tanto, padre y madre son corresponsables y tienen la obligación de garantizar el disfrute pleno y efectivo de sus derechos a la integridad personal, lo que comprende la integridad física, psíquica y moral. 5) ORDENA al padre y a la madre de los hermanos (nombres omitidos), no someter a sus hijos a torturas, tratos crueles, inhumanos o degradantes, maltrato, abuso o negligencia que afecten su integridad personal, por cuanto el niño y los adolescentes son sujetos plenos de derecho, y el buen trato comprende una crianza y educación no violenta basada en el amor, el afecto, la comprensión mutua, el respeto, la tolerancia y la solidaridad. 6) PROHÍBE al padre y a la madre de los hermanos (nombres omitidos), cualquier tipo de castigo físico o humillante que cause dolor o incomodidad corporal, trato ofensivo que estigmatice o ridiculice a sus hijos, proferir palabras soeces o cualquier otro trato denigrante, con la advertencia que la violación o quebrantamiento de los derechos de la infancia y adolescencia, hace que sean sancionados. 7) NO HAY condenatoria en costas por el carácter de la decisión.
PUBLIQUESE Y REGISTRESE
Déjese copia certificada para el archivo de este Tribunal Superior.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Maracaibo, a los doce (12) días del mes de agosto de dos mil trece (2013). Años: 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
La Juez Superior,
OLGA M. RUIZ AGUIRRE
La Secretaria Temporal,
ANDREINA A. MARRUFO MARTÍNEZ
En la misma fecha siendo las dos de la tarde se publicó el fallo anterior y quedó registrado bajo el N° “16“en el Libro de Sentencias Definitivas llevado por este Tribunal Superior en el presente año dos mil trece. La Secretaria Temporal,
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