LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA Maracaibo, viernes dos (2) de agosto de dos mil trece (2013) 203º y 154º ASUNTO: VP01-R-2013-000267 ASUNTO PRINCIPAL: VH02-X-2013-000019 SOLICITANTE: TRANSPORTE RODGHER, C.A., sociedad mercantil e inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 11 de mayo de 1992 bajo el n° 34. Tomo 5-A. APODERADOS JUDICIALES: MAIRA PARRA, EDGAR LEON y ALBA SANTELIZ, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 49.326, 60.611 y 40.694 respectivamente. ACTO ADMINISTRATIVO RECURRIDO: Providencia Administrativa n° 07/13 de fecha 28 de enero de 2013 mediante la cual declaró el reenganche y pago de los salarios caídos a favor del ciudadano ALEXANDER JOSE GARCIA MOZO. -I- ANTECEDENTES Han subido a esta Alzada las siguientes actuaciones, en virtud del recurso de apelación ejercido por la apoderada judicial de la parte actora abogada ALBA SANTELIZ, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Sexto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha diez (10) de junio de 2013 la cual declaró IMPROCEDENTE, la medida cautelar referida a la suspensión de los efectos del acto administrativo contenido en la providencia administrativa n° 07/13 de fecha 28 de enero de 2013 mediante la cual declaró el reenganche y pago de los salarios caídos a favor del ciudadano ALEXANDER JOSE GARCIA MOZO. En fecha 28 de junio de 2013 este Tribunal Superior Primero del Trabajo, recibió la presente causa. Asimismo, se le dio entrada y se ordenó conforme a los artículos 92 y 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. -II- DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR -Del Fomus Bonis Iuris: -Que de la copia certificada del expediente administrativo impugnado que se acompañó a la solicitud del recurso de nulidad se evidencian elementos probatorios suficientes que permiten de manera indiciaria en el proceso, determinar la probabilidad o verosimilitud de la procedencia en derecho de las denuncias delatadas y por ende la posibilidad de anular el acto administrativo impugnado, en cuanto a que dicho trabajador laboró para su representada a tiempo u obra determinada, que fue un personal temporal adjudicado por el SISDEM que maneja PDVSA PETROLEO S.A., en el contrato n° 4600036184 tal y como quedó demostrado y se evidencia del examen de las pruebas evacuadas en el procedimiento administrativo según expone la misma funcionaria que declaro con lugar la solicitud de reenganche. -Que la funcionaria que dictó el acto administrativo no sólo niega la modalidad de contrato a través del SISDEM como una forma de contratar a tiempo u obra determinada la cual es una modalidad pública y notoria. -Que es por ello que consigna los contratos a los fines de demostrar la finalización de la relación laboral. -Que de las pruebas se evidencia que efectivamente el ciudadano ALEXANDER GARCÍA, desde su reenganche no ha prestado ni presta ningún servicio para su representada. -Del Periculum In Mora: -Que su representada no sólo ha sido abusada al obligársele a reenganchar en su nómina y cancelar los altos salarios que contempla el contrato colectivo petrolero a un ciudadano que no presta ningún servicio, sino que además está siendo asediada por reclamos ante la Sub-Inspectoría del Trabajo de los Municipios Mara, Indígena Bolivariana Guajira e Insular Almirante Padilla del estado Zulia, para que además cancele las tarjetas electrónicas alimentarias (TEAS), lo que implica más perdidas económicas de imposible reembolso y en consecuencia, pérdidas económicas de mayores latitudes. -Que le causa un grave e irreparable daño en razón del cual y por cuanto a su decir se encuentra suficientemente cubierto los supuestos de procedencia es por lo que solicita la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado mientras dure el presente recurso de nulidad. -Consignó medios probatorios como anexos a la medida marcado con las letras “A”, B, C, D y E” FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE LA APELACIÓN -Que el acto administrativo impugnado implicó para su representada una obligación de reenganchar y de pagarle unos supuestos salarios y demás beneficios al ciudadano ALEXANDER GARCÍA, incurriendo en el vicio de falso supuesto al momento de valorar las pruebas promovidas en su oportunidad legal para la admisión de la solicitud. Toda vez que el trabajador se limitó a señalar simplemente que fue objeto de un despido en fecha 28 de junio de 2013 sin establecer la naturaleza de la relación laboral. -Que fue un vencimiento del contrato y no un despido injustificado y el trabajador no se encontraba amparado de inamovilidad. -Que con relación al cumplimiento del requisito relativo al Fumus Boni Iuris, en el acto administrativo se evidencia violación de los derechos constitucionales al debido proceso y de la defensa de su representada y consigna elementos probatorios que a su decir demuestran tales alegatos. -Que en cuanto a la procedencia de la medida cautelar referido al periculum in mora, es necesario observar que en el acto administrativo impugnado se estableció consecuencias muy graves, irreparables o de difícil reptación como lo es reenganchar y pagar unos supuestos salarios caídos lo que implicaría un enriquecimiento sin causa, que además al no reenganchar al trabajador traería consigo multas y se revocaría la solvencia laboral. -Que además de otras consecuencia esta el de la pena corporal que implicaría a su decir el periculum in damni. -Por todo lo expuesto solicita que se declare con lugar la apelación. PRUEBAS PROMOVIDAS PARTE RECURRENTE 1. Copia certificada del expediente administrativo emanado de la Inspectoría del Trabajo, “Dr. LUIS HÓMEZ”, de Maracaibo estado Zulia, bajo el n° 061-2012-01-00011 contenido del procedimiento de reenganche y pago de los salarios caídos, el cual cursa en el cuaderno principal del expediente VOP01-N-2013-00025 a los fines de demostrar la orden de reenganche emanada de ese órgano administrativo del trabajo, mediante la cual declaró procedente la denuncia y se ordenó a la empresa recurrente, el inmediato reenganche y restitución de la situación jurídica infringida así como el pago de los salarios caídos, que a su vez se demuestra ejemplar del periódico Panorama mediante la cual el ciudadano ALEXANDER GARCÍA, ha sido postulado por el SISDEM, para laborar temporalmente en el contrato n° 4600036184 el cual sería ejecutado por la empresa TRANSPORTE RODGHERS, C.A. 2. Original del contrato n° 4600036184; suscrito entre la empresa TRANSPORTE RODGHERS, C.A., y PDVSA PETRÓLEO, S.A., el cual señala la obra, el carácter de determinado y demás cláusulas de un contrato mercantil y al cual se adhería igualmente el trabajador. 3. Oficio emanado del Departamento Jurídico de Pdvsa el cual informa que según información aportada por el Departamento de Contratación efectivamente el ciudadano ALEXANDER GARCÍA, fue postulado por el SISDEM para laborar temporalmente en el contrato n° 4600036184 que fue suscrito entre la empresa TRANSPORTE RODGHERS, C.A., y PDVSA PETROLEO, S.A. 4. Inspección Judicial n° S-6264 practicada en fecha 7-5-2013 por el Juzgado de Municipio Lagunillas del estado Zulia, en las Oficinas de la Gerencia de Transporte Terrestre de PDVSA OCCIDENTE, donde se evidencia a su decir la fecha de la culminación de la obra. Las documentales en referencia, al no ser de una manera atacada se les otorgan valor probatorio, a los fines pertinentes en la presente solicitud de medida cautelar. Así se decide.- -III- MOTIVA Corresponde a este Juzgado Superior pronunciarse respecto a la solicitud de medida cautelar solicitada conforme a lo establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. En atención a lo anterior, considera necesario el Tribunal traer a colación que la garantía de la tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no se agota con el libre acceso a los órganos de administración de justicia, ni con la posibilidad de obtener un pronunciamiento expedito o de hacer efectiva la ejecución de un fallo, sino también con la protección anticipada de los intereses y derechos en juego, cuando éstos se encuentren apegados a la legalidad, por lo cual, el ordenamiento jurídico coloca a disposición de los justiciables un conjunto de medidas de naturaleza preventiva, destinadas a procurar la protección anticipada de quien acude a juicio alegando ser titular de una posición o situación jurídico-subjetiva susceptible de ser protegida, de forma tal, que el transcurso del tiempo no obre contra quien tiene la razón. (Sentencias de la Sala Político Administrativa nos. 00203, 00739 y 00824, del 7 de febrero y 17 de mayo de 2007 y 11 de agosto de 2010, respectivamente). En este orden de ideas, debe aludirse al contenido artículo 104 de la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela nº 39.447 de fecha 16 de junio de 2010 reimpresa por error material en la Gaceta Oficial nº 39.451 del 22 de junio del mismo año. “Artículo 104. a petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estimare pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso. En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante.” Conforme a la disposición transcrita, en aquellos casos en los cuales las partes soliciten el otorgamiento de medidas cautelares, se requiere la comprobación concurrente de los requisitos del fumus boni iuris (presunción grave del derecho que se reclama) y del periculum in mora (fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra), por lo cual, el otorgamiento de la medida procederá con la constatación en autos de la existencia de ambos requisitos. Además de estas importantes características de prevención de las medidas cautelares, encontramos otras como la homogeneidad y la instrumentalidad. La homogeneidad se describe, a que si bien es cierto que la pretensión cautelar tiende a asegurar la futura ejecución de la sentencia, dicha pretensión cautelar no debe ser idéntica a la pretensión principal, ya que de evidenciarse la identificación con el derecho sustantivo reclamado, se incurriría en la ejecución adelantada de la sentencia de mérito y así la medida en vez de ser cautelar o preventiva sería una medida ejecutiva. La instrumentalidad se relata a que esa medida, la cual se dicta con ocasión a un proceso o juicio principal, está destinada a asegurar un resultado; por lo que sólo debe dictarse cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo o para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. Ahora bien, se observa que en la actualidad está en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y la parte actora solicita una medida cautelar para suspensión de efectos de la providencia administrativa. En este sentido, cabe advertir que esta ley prevé el poder cautelar del juez contencioso administrativo a fin de asegurar las resultas del juicio, en caso de que el solicitante de la medida preventiva logre demostrar los extremos exigidos; y a fin de resguardar el derecho de petición y el enunciado constitucional de tutela judicial efectiva de la accionante, el Tribunal, entrará a evaluar la solicitud cautelar peticionada, siendo conveniente precisar que la medida cautelar solicitada no está prevista en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sin embargo, ello no implica que la misma no pueda ser acordada, siendo además que, en todo caso, la misma debe analizarse en atención al artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual prevé que toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente, y de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por la remisión supletoria que hace el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa al Código de Procedimiento Civil, cuyo texto dispone: “Artículo 588 (…) Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.” Ha sido criterio reiterado del Tribunal Supremo de Justicia, que la suspensión de efectos de los actos administrativos, constituye una medida preventiva típica del contencioso administrativo, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, y en este sentido, debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente, por tanto, la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama, a lo cual hay que agregar, conforme a lo dispuesto en el antes citado artículo 104 de la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la adecuada ponderación de los “intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego”. En este orden de ideas, DEVIS ECHANDÍA nos explica que: “... el proceso cautelar no tiene como fin declarar un hecho o una responsabilidad, ni la de constitución de una relación jurídica, ni de ejecutar un mandato y satisfacer el derecho que se tiene sin ser discutido, ni de dirimir un litigio, sino de prevenir los daños que el litigio pueda acarrear o puedan derivarse de una situación anormal” (Compendio de Derecho Procesal, Teoría General del Proceso, Tomo I, Pág. 145 y ss.). Establecidos los anteriores lineamientos, pasa el Tribunal a verificar su cumplimiento en el caso concreto, para lo cual entra a examinar las actas que conforman el expediente, y al respecto, observa que la solicitante de la medida se limita a expresar que el fumus boni iuris se deriva del hecho que la Inspectoría del Trabajo, a través de la providencia administrativa incurrió en el vicio de falso supuesto al momento de valorar las pruebas, y de determinar la forma de contratación del trabajador, que fue a través del SISDEM, por contratos a su decir “temporal”, alega violación de derechos constitucionales que están siendo debatidos como fundamento de fondo en la causa principal. En relación al primer elemento o requisito para la procedencia de la medida cautelar solicitada, esto es, la apariencia de buen derecho, encuentra este Tribunal que la solicitante de la medida si bien señala en el fundamento de apelación que de los documentos consignados conjuntamente con el escrito de demanda, se evidencia elementos probatorios que constaten indiciariamente las probabilidades de procedencia de las denuncias formuladas, asimismo, se limita a exponer en su escrito de solicitud de demanda los alegatos que fundamentan la impugnación del acto, haciendo referencia a disposiciones legales y jurisprudencia, y no trae consigo de las documentales promovidas, la comprobación de manera indiciaria del buen derecho o la demostración de la exigencia de una posición jurídica tutelables por vía cautelar. En otras palabras, el recurrente fundamenta el fumus boni iuris, en circunstancia que deben ser resultas en el juicio principal, no de manera preventiva, como es la principal finalidad de las medidas cautelares, alega el silencio de pruebas, falso supuesto, inmotivación de la decisión, circunstancias éstas que deben ser debatidas en el juicio principal Conforme lo anterior, en el caso de autos, observa este Tribunal Superior que la representación judicial de la parte solicitante de la medida no señala en modo alguno que existan elementos probatorios que le otorguen al recurso interpuesto “olor a buen derecho”, más allá de sus argumentos en el recurso de nulidad, cuales son esos elementos probatorios, haciendo referencia genérica a que, según su decir, en el caso de autos existe una clara presunción del buen derecho que se deriva de las normas legales y la jurisprudencia que ha sido invocada y citada en el escrito. En este sentido, siendo las medidas cautelares, instrumentos aseguradores de que no quede ilusoria la ejecución del fallo o que el daño causado pudiese ser irreparable puesto que los actos administrativos deben ejecutarse de inmediato, deben cumplirse por los interesados de inmediato, conforme lo dispone el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, de manera que, en consecuencia de su no acatamiento, ciertamente que se subvertiría el orden público si se estableciera como regla, que la justificación de la suspensión de los efectos de los actos administrativos son precisamente las consecuencias de su incumplimiento, puesto que la posibilidad de que se pueda accionar contra la empresa y aún la misma admisión de dicha demanda, no causan un gravamen irreparable a la parte demandante De otra parte, la argumentación que se planteó no aporta suficientes elementos que ameriten el ejercicio del poder cautelar, pues sólo se ha hecho referencia a la posibilidad de que su representada sea afectada económicamente, por tenerle que cancelar unos salarios a una persona que no fue contratada de manera permanente sino “Temporal”, y en caso de ser prosperada la nulidad no habrá forma de recuperar los salarios cancelados, por lo cual se observa que no se alegan hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un perjuicio real y personal, correspondiéndole a la accionante probar suficientemente la existencia del daño y la imposibilidad o dificultad de su reparación futura, y no se desprende de autos ni fue acompañado, medio de prueba alguno del que se evidencie la existencia de un perjuicio irreparable o de difícil reparación por la definitiva, o en todo caso, que pruebe la inminencia de un perjuicio tal. Se advierte que no basta con indicar que se vaya a causar un perjuicio sino que deben señalarse los hechos o circunstancias específicas que considere la parte afectada, le causan un daño o perjuicio irreparable, aportando al juicio los elementos suficientes que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del mismo por la definitiva, sin embargo no trajo a las actas prueba que demuestre que tal situación afectará su balance financiero. En consecuencia, al no haber acreditado la solicitante prueba de los hechos en los cuales se fundamenta la existencia de los requisitos necesarios para el decreto de la medida peticionada, no se pueden constatar estas circunstancias, por lo que debe concluir este tribunal que no se encuentran acreditados ni el fomus bonis iuris ni el periculum in mora. Luego, siendo los extremos recurridos, de acuerdo con lo sentado supra, de obligatoria concurrencia para el acuerdo de cualquier tutela cautelar, es evidente que debe ser declarada la IMPROCEDENCIA de la solicitud de medida cautelar, siendo en consecuencia, SIN LUGAR la apelación interpuesta. Así se decide.- -IV- DECISIÓN Por los argumentos antes expuestos, en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR, la apelación interpuesta por parte demandante. SEGUNDO: IMPROCEDENTE, la medida cautelar solicitada por la sociedad mercantil TRANSPORTE RODGHER, C.A., de suspensión de los efectos de la providencia administrativa n° 07/13 de fecha 28 de enero de 2013 mediante la cual declaró el reenganche y pago de los salarios caídos a favor del ciudadano ALEXANDER JOSE GARCIA MOZO. TERCERO: SE CONFIRMA, el fallo apelado. CUARTO: NO SE CONDENA EN COSTA, a la parte demandante recurrente dada la naturaleza del fallo.- La presente decisión fue dictada en el lapso legal correspondiente.- PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE.- Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Dada, sellada y firmada en la Sala del Despacho SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, siendo las dos y veinte minutos de la tarde (2:20 p.m.). En Maracaibo; a los dos (2) días del mes de agosto de dos mil trece (2013). AÑO 203 DE LA INDEPENDENCIA Y 154 DE LA FEDERACIÓN. JUEZ SUPERIOR, ABG. OSBALDO JOSÉ BRITO ROMERO EL SECRETARIO, ABG. LUIS MIGUEL MARTÍNEZ Nota: En la misma fecha, se dictó y publicó el fallo que antecede, siendo las dos y veinte minutos de la tarde (2:20 p. m.). Anotada bajo el n° PJ0142013000123 EL SECRETARIO, ABG. LUIS MIGUEL MARTÍNEZ VP01-R-2013-000267