TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala 3
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 4 de Abril de 2013
202º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2013-001540
ASUNTO : VP02-R-2013-000099

DECISIÓN: N° 072-2013.

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL: JACQUELINA FERNÁNDEZ GONZÁLEZ.

Se recibió procedente de la Instancia, el recurso de apelación de autos, interpuesto por el Abogado NÉSTOR R. PEREYRA FIGARI, Defensor Público Vigésimo Tercero con competencia Penal Ordinario adscrito a la Unidad de Defensa Publica del estado Zulia, en su carácter de defensor del ciudadano JONATHAN JOSÉ BRICEÑO LUZARDO, en contra de la Decisión N° 242-13 de fecha 25-01-2013, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los ordinales 3° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano JONATHAN JOSÉ BRICEÑO LUZARDO, como Autor de los delitos de HURTO CALIFICADO, HURTO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR y SIMULACION DE HECHO PUNIBLE, previstos y sancionados en los artículos 453 ordinal 1° y 239, respectivamente del Código Penal, cometido en perjuicio de la Cervecería Regional
Se le dio entrada al mencionado recurso de apelación, y se designó como ponente a la Jueza Profesional, JACQUELINA FERNÁNDEZ GONZÁLEZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión. Posteriormente, se admitió el mismo, de conformidad con lo previsto en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que llegada la oportunidad para decidir, este Tribunal Colegiado lo hace, sobre la base de los fundamentos que a continuación se exponen:
I. DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO:
El Abogado NESTOR R. PEREYRA FIGARI, Defensor Público Vigésimo Tercero Penal Ordinario adscrito a la Unidad de Defensa Publica del estado Zulia, en su carácter de defensor del ciudadano JONATHAN JOSÉ BRICEÑO LUZARDO, fundamentar su escrito recursivo en los siguientes términos:
Primer Motivo: NULIDAD DE LAS ACTUACIONES:
Comenzó el apelante su escrito recursivo, alegando la nulidad absoluta de las actuaciones por las violaciones de derechos fundamentales constitucionales, cometido en la presenta causa.
Señaló la defensa en primer lugar, que con base a la violación al derecho a la defensa, que consiste en no rendir declaración sin la presencia de un bogado y en el derecho que tiene todo investigado o imputado en abstenerse de ser incriminado por su propio dicho, pues se aprecia claramente que según lo funcionarios su defendido después de unas “preguntas”, confeso todos los hechos, alegado los propios funcionarios policiales que actuaron en contravención con las normas constitucionales y legales, violándose el cometido del artículo 49 ordinal 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al obtener una “declaración solapada” de su defendido y de todos los imputados, violándose igualmente el contenido del artículo 132 del Código Orgánico Procesal Penal, donde sanciona de nulidad absoluta toda declaración o exposición que fuera hecha por un imputado sin la asistencia de un defensor.
En segundo lugar, indicó el apelante que los funcionarios policiales realizaron los allanamientos de morada sin las correspondientes órdenes, violando las normas constitucionales y legales relativas al derecho a la intimidad, ya que, en el presente caso no existió ningún motivo para realizar los allanamientos, toda vez que no era un delito flagrante ni se encontraba en persecución de alguien, ni tenía la correspondiente orden, razón por la cual la actuación policial fue en grave violación al orden público. Asimismo, los funcionarios actuantes pretenden justificar en sus actuaciones que allanaron de esa forma porque era muy tarde y no querían despertar al Ministerio publico, pues no se notifico ni solicito permiso para realizar tal actuación, actuando fuera de orden legal y cometieron el delito de ABUSO DE PODER y VIOLACION DE DOMICILIO.
En tercer lugar, señaló el recurrente, violación del artículo 49 numeral 1 de la Carta Magna, por cuanto la actuación no fue en flagrancia ni por medio de orden judicial, ya que los hechos ocurrieron el día 19-01-2013, cuando se hizo la denuncia antes el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, desde ese día hasta el 23-01-2003, fecha en que se detuvo al imputado, habían transcurrido cuatro (04) días, por lo tanto no se puede hablar de flagrancia debido al transcurso del tiempo, siendo la detención ilegal, además, es a partir de la detención, que se obtiene las declaraciones y las pesquisas, por lo tanto, lo que hay en este caso, es una serie de delitos continuados realizado por los funcionarios actuantes, por otro lado, la gandola fue entregada a su propietario, cuando lo legal es que la entrega sea hecha por el Ministerio Público.
Segundo Motivo: ILEGALIDAD DE LA MEDIDA CAUTELAR POR ERROR EN LA CALIFICACIÓN JURIDICA.
Refirió la defensa, que existe un error en la precalificación presentada por el Ministerio Publico y avalada por el Juzgado a quo, sin responder a los argumentos planteado por la defensa en el caso, el error se refiere a la diferencia elemental entre HURTO y APROPIACION INDEBIDA.
Indicó, que el Hurto Calificado o Hurto de Vehículo, tiene una característica fundamental en la configuración del tipo, que se refiere a que existe un apoderamiento de una cosa mueble sin consentimiento del dueño, y la Apropiación Indebida se trata de un bien muble que es entregado a una persona para determinado fin y ésta lo distrae de su función, y se lo apropia para su provecho o para el de otro, y eso es lo que habría ocurrido en el presente caso, su defendido trabaja en la Empresa de Transporte y se le confió una gandola con cierta mercancía para que la traslade a determinado lugar y la misma habría sido desviada para su provecho y de otros, con lo cual los hechos se encuadran perfectamente en el delito de APROPIACION INDEBIDA y no de HURTO.
Igualmente, señaló que la razón de Ministerio Publico de subsumir los hechos erradamente tiene un evidente trasfondo que es de imputar un delito mas grave que permita solicitar una medida cautelar más grave y al mismo tiempo saltar el impedimento que representa que el delito de APROPIACION INDEBIDA sólo procede previa acusación privada, así que lo procedente para el Tribunal era Desestimar ese delito o los hechos, por tratarse de un tipo penal que no es enjuiciable de oficio y solo podía aceptar el delito de SIMULACION DE HECHO PUNIBLE, el cual tiene una pena menor de tres (03) años, procediendo medidas de libertad, si el imputado no tiene antecedentes.
Por ultimo, menciono que la Jueza a quo argumentó que se trata de una precalificación provisional y que se puede modificar, argumento éste que tiene su cierta lógica, pero una cosa es saber que la precalificación puede cambiar y otra distinta es no procurar dar la calificación jurídica mas acertada al caso, con los elementos que se tenga, es decir, la Jueza debió desde el principio procurar dar una calificación acertada, la que mas se acerque a los hechos, que puede cambiar, lo que no puede dar es una calificación plenamente desacertada y con consecuencia terribles en el proceso, entre ellas la detención a través de una fianza y un desorden procesal sustancial, y en este caso se produjo una imputación ilegal por error en la calificación jurídica y al mismo tiempo se vulnera el derecho de la víctima de decidir si acusa o no por el delito que corresponde.
PETITORIO:
Solicitó la defensa a la Corte de Apelaciones, que se declare la Nulidad de los actos, se decrete la libertad plena de su defendido. Se ordene la apertura de un procedimiento o investigación penal en contra de los funcionarios actuantes, de modo que se remita al Fiscal Superior las actuaciones y la apertura, y por ultimo, se califique correctamente los hechos y posteriormente desestime el delito de Apropiación Indebida, por ser dependiente de Acusación Privada y sólo se mantenga el delito de SIMULACION DE HECHO PUNIBLE y ajuste en tal sentido la medida cautelar
II.- CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR
Una vez analizadas las actuaciones que conforman la causa, así como los alegatos esgrimidos por el recurrente de autos, esta Sala de Alzada, realiza las siguientes consideraciones a efectos de decidir el presente recurso de apelación:
En cuanto a la primera denuncia interpuesta por la defensa, en relación a la nulidad absoluta de las actuaciones por las violaciones de derechos constitucionales, como el derecho a la defensa, que consiste en no rendir declaración sin la presencia de un abogado, ya que según lo funcionarios su defendido después de unas “preguntas”, confeso todos los hechos, violándose de esta manera el contenido del artículo 49 ordinal 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 132 del Código Orgánico Procesal Penal, donde sanciona de nulidad absoluta toda declaración o exposición que fuera hecha por un imputado sin la asistencia de un defensor.
Ahora bien, consta a los folios (76) al (88) del cuaderno de apelación, decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia, de fecha 25 de enero de 2013, en la cual, la Jueza de instancia, entre otras cosas, realizó los siguientes pronunciamientos:

“FUNDAMENTOS DE HECHO YDE DERECHO DE ESTE TRIBUNAL
:
Observa este Tribunal, que corren inserta al expediente Acta de Notificación de Derechos, levantada en fecha 24/01/2013, la cual se encuentra debidamente firmada por cada uno de los imputados, lo que significa que el Ministerio Público los ha presentado dentro de las cuarenta y ocho (48) horas, a que se refiere el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, evidenciando este Juzgado que las circunstancias en las que fueron detenidos los hoy imputados, según lo narrado por el organismo actuante encuadran en las circunstancias de flagrancia a que contrae el mencionado artículo 44.1 de la Carta Magna, existiendo la impostergabilidad de la actuación policial, la cual en esta fase primigenia versa sobre actuaciones urgentes y necesarias no necesariamente debe desecharse un procedimiento por no estar presentes dos testigos instrumentales, ya que dicha omisión se encuentra soportadas en Jurisprudencias emanadas de la Sala No.2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia en fecha 11-08-08, signada bajo el No. 303-08. Razón por la cual por contrario imperio se declara Sin Lugar la solicitud de nulidad planteada por las defensas técnicas por lo que se decreta la aprehensión en flagrancia conforme al artículo 44 de la Carta Magna. Y
ASI SE DECLARA.
De conformidad con lo establecido en os numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia la presunción de un hecho punible tipificado provisionalmente por el Ministerio Público como lo son para el imputado JONATHAN JOSE BRICENO LUZARDO la autoría de los delitos de HURTO CALIFICADO, HURTO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR Y SIMULACION DE HECHO PUNIBLE, previstos y sancionados en los artículos 453 ordinal 10 y 239 del Código penal, ello en concordancia con el fallo no 296-10 dictado en fecha 30-07-20 10 por la sala no. 2 de la corte de apelaciones de éste circuito judicial penal, con ponencia del magistrado Juan Barrios y para los ciudadanos la conducta de ¡os ciudadanos REINALDO JOSE GONZALEZ, PABLO ANTONIO MOLINA BRACHO, ANA IRIS BITAR BITAR Y BALWIN JOSE CUELLO GONZÁLEZ como cómplices en la comisión de los delitos de HURTO CALICADO, HURTO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR Y SIMULACIÓN DE HECHO PUNIBLE, previstos y sancionados en los artículos 453 ordinal 1° y 239 del Código penal, ello en concordancia con el fallo no 296-10 dictado en fecha 30-07-2010 por la sala no. 2 de la corte de apelaciones de éste circuito judicial penal, con ponencia del magistrado Juan Barrios; así mismo, se evidencian fundados elementos de convicción que hacen presumir al Tribunal tanto la existencia de ¡os delitos como la presunta participación de los hoy imputados en la comisión de los mismos, como lo son: 1.-) Acta de denuncia de fecha 19/01/ 3013, realizada por el ciudadano Jhonathan Briceño Luzardo, realizada ante Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, 2. Acta de Inspección Técnica de fecha 19/01/2013 realizada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales Criminalísticas e inserto al folio ocho (08) de la causa; Informe Pericial de fecha 19/01/2013 realizada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas e inserto al folio seis (06) de la causa; Orden Fiscal de Inicio de Investigación de fecha 19/01/2013 Investigación Penal de fecha 23-01-2013, insertas a los folios once y doce de la causa; Copia del Certificado de Registro de Vehículo entre otros documentos de vehículo insertos a los folios del trece (13) al quince (15) ; Acta de inspección Técnica de fecha 24/01/2013, inserta al folio dieciséis (16) realizada por funcionarios adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, 4. Acta De Investigación de Fecha 24/01/2013, en las cuales se evidencia la manera como se practico la aprehensión de los ciudadanos, 5.-) A De Notificación de Derechos De Los Imputados de fecha 24/01/2013, debidamente llenada y firmada por lo imputados e insertas a los folios desde el veintiséis (26) al Treinta y Uno (31) 6.-) Acta De Inspección Técnica No. 0474-13 de Fecha 24/01/2013 realizada en el lugar donde se practico la aprehensión de los ciudadanos, 7. Impresiones o Fijaciones fotográficas: insertas a los folios treinta y cuatro (34) a cuarenta (40) 8. Registro De Cadena De Custodia y De Evidencias Físicas, insertas a los folios desde el cuarenta y dos (42) al cuarenta y seis (46), Actas de Entrevistas realizada por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas insertas a los folios del (47) al sesenta (60) de la causa. 10. Experticia Quimica inserta al folio sesenta y uno (61) del expediente. 11. Expertcia de Reconocimiento de Seriales y Avalúo Real y Registros de Improntas suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. inserto al folio sesenta y tres (63) al sesenta y seis (66) de la causa, Registro de Recepción de vehículo inserto a los folios sesenta y cuatro (64) y sesenta y cinco (65), que motivaron la aprehensión de los hoy imputados, y demás actuaciones policiales; los cuales todos en su conjunto hacen fundados elementos de convicción para presumir que los imputados de actas se encuentran, incursos en la comisión de los delitos antes especificados de acuerdo al contenido de las actas, aunado a que se trata de una precalificación jurídica que en el devenir de la investigación se determine en definitiva la responsabilidad o no de los hoy imputados en los hechos que hoy se les imputan a cada uno. Ahora bien, tomando en cuenta que el Ministerio Público, ha solicitado la Medida de Privación de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, para los hoy imputados de actas, a lo cual se oponen casa una de las defensas, siendo que la Defensa Privada solicitó cualesquiera de las Medida Cautela Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, mientras que la Defensa Pública, solicitó la libertad plena de su defendido; considera quien aquí decide tomando en cuenta los Principios de Estado de Libertad y de Proporcionalidad, establecidos en los artículos 229 y 230 del Código Orgánico Procesal Penal, concatenado con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, así como los supuestos del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, por a magnitud del daño estamos ante delitos que atentan contra la propiedad, y tomando en cuenta que la pena que pudiera llegar a imponerse en este caso, no excede de diez años en su limite máximo, hacen procedente que se le sustituya la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de las establecidas en los ordinales 3° y 8 del Artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal consistente en presentaciones periódicas ante el tribunal cada QUINCE (15) DÍAS y la presentación de dos personas idóneas sirvan como fiadores solidarios; que permita garantizar las resultas del presente proceso, considerando igualmente que se trata de una precalificación jurídica dada por el Ministerio Público que puede variar en el devenir de la investigación, dando lugar en todo caso al principio de ¿presunción de inocencia que le asiste al investigado, quien ha aportado datos que garantizan el arraigo del mismo al territorio nacional. Ahora bien, en relación a las solicitudes de Nulidad solicitada por las Defensa Privadas, considera quien aquí decide que el procedimiento se encuentra ajustado a derecho toda vez que fue practicado por funcionarios policiales realizando actos de investigación penal, realizando labores de inteligencia a los fines del esclarecimiento de los hechos. Así mismo, se observa que nos encontramos en una etapa de investigación y que los delitos imputados por el Ministerio Público son una precalificación jurídica, que en el transcurso de la investigación se verificara cada una de las conductas desplegadas por los imputados de autos, esperando y procurando que el Ministerio Público como titular de la acción penal actuando de buena fe llevara la debida investigación al total esclarecimiento de los hechos, por lo que considera ajustado las solicitudes hechas por las defensas en cuanto a que se le otorgue una medida menos gravosa, a los fines de asegurar las resultas del proceso que comienza en esta etapa incipiente de investigación que se inicia a través del Ministerio Público.
De tal manera, que este Tribunal, DECRETA LA APREHENSIÓN POR FLAGRANCIA de del imputado de actas, conforme lo establece el artículo 44.1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; así mismo, DECRETA LAS MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACION ‘4JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a favor de los imputados JONATHAN JOSE BRICENO .JUZARDO como autor en la comisión de los delitos de HURTO CALIFICADO, HURTO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR Y SIMULACION DE HECHO PUNIBLE, previstos y sancionados en los artículos 453 ordinal 1° y 239 del código penal, ello en concordancia con el fallo no 296-10 dictado en fecha 30-07-2010 por la sala no. 2 de la corte de apelaciones de éste circuito judicial penal, con ponencia del magistrado Juan Barrios y para los ciudadanos a conducta de los ciudadanos REINALDO JOSE GONZALEZ, PABLO ANTONIO MOLINA BRACHO, ANA IRIS BITAR BITAR y BALWIN JOSE CUELLO GONZALEZ como cómplices en la comisión de los delitos de HURTO CALIFICADO, HURTO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR Y SIMULACION DE HECHO PUNIBLE, previstos y sancionados en los artículos 453 ordinal 1° y 239 del Código penal, ello en concordancia con el fallo no 296-10 dictado en fecha 30-07-20 10 por la sala no. 2 de la corte de apelaciones de éste circuito judicial penal, con ponencia del magistrado Juan Barrios, de las establecidas en los numerales 3 y 8 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal; consistentes en presentaciones periódicas ante el Tribunal, en este caso cada QUINCE (15) DIAS y la presentación de dos personas idóneas que sirvan como fiadores solidarios. Es por lo que se declara sin lugar la solicitud del Ministerio Público, en relación a la imposición de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, y parcialmente con lugar la solicitud de la defensa privada y parcialmente con lugar la solicitud de la defensa pública, en cuanto a que ¡e sea decretada la libertad plena de su defendido. Se proveen las copias solicitadas. Y ASI SE DECIDE.
Asimismo, considera este Tribunal que en el presente proceso, debe seguirse por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECLARA.

Siguiendo este mismo, orden de ideas, en cuanto a la nulidad absoluta solicitada por la Defensa, se observa que el procedimiento realizado por los efectivos policiales adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, fue bien llevado, por cuanto se evidencia de la decisión recurrida, que los funcionarios actuantes, plasmaron con una relación sucinta los actos realizados dentro del marco de la legalidad; y en ese sentido el Acta de Investigación Penal de fecha 24-01-2012, inserta a la investigación que lleva el Ministerio Público, cuestionada por el recurrente como viciada de nulidad, no es más que un acta de investigación criminal, y en ningún caso es una entrevista o declaración rendida por algún imputado sin asistencia jurídica en contravención de las garantías constitucionales del debido proceso y derecho de defensa. Efectivamente de su lectura se evidencia que el funcionario policial tras recibir información espontánea de una persona sobre quien para ese momento no era considerado imputado que aportaba datos relacionados con la investigación criminal que se adelantaba sobre el Robo de vehículo marca Guerra, placas 86GSAR, Uso Carga, perteneciente a la empresa “Servicios Globalizadote Transporte”, quien realizaba labores de transporte a la empresa “Cervecería Regional”, donde sujetos desconocidos lograron someter al chofer del vehículo tipo gandola, momento que se encontraba transportando la cantidad de (1386) cajas de cervezas, perteneciente a la mencionada empresa, procediendo a su verificación por medios policiales lícitos, y una vez corroborado, lo plasmo en un acta de investigación; por lo tanto, si bien es cierto que los elementos de convicción que existen en las actas surgen a raíz de la denuncia interpuesta en fecha 19-01-2014, por el ciudadano JONNATHA JOSE BRICEÑO LUZARO, quien manifestó ser victima de Robo de Vehiculo en horas de la noche, por dos sujetos desconocidos, que portando arma de fuego y bajo amenaza de muerte lo despojaron del vehículo con la mercancía, procediendo los funcionarios a realizar recorrido, quien para el momento de rendir esa información, el prenombrado ciudadano no era imputado, por lo tanto, esos elementos de convicción recabados guardan todo su valor como tales, aún cuando para los efectos del proceso, esa manifestación del ciudadano JONNATHA JOSÉ BRICEÑO, no puede ser tomada ni se tomó en cuenta ni como elemento de convicción en la fase de investigación, ni se podrá producir o adminicular como prueba en la fase de juicio en contra del hoy imputado, toda vez que las actas policiales por si solas no son pruebas documentales que certifiquen declaraciones, pues toda declaración deberá ser evacuada en un eventual juicio oral y publico en cumplimiento de los principios de oralidad, contradicción e inmediación que rigen en el proceso acusatorio venezolano.
Esta alzada quiere dejar en claro que en ningún caso o modo puede darse validez a declaraciones que un imputado realice sin asistencia jurídica ante cualquier órgano policial de investigación criminal, despacho fiscal o tribunal de la Republica, pues ello violentaría el debido proceso y el derecho de defensa como garantías constitucionales; lo cual no ha sucedido en forma alguna en el caso de marras, pues la declaración que rindió JONNATHA JOSÉ BRICEÑO, lo hizo como victima y una vez que salio conjuntamente con la comisión policial en un corrido por el lugar de los hechos, luego de un corto lapso de tiempo manifestó que él iba a señalar la verdad de los hechos, indicando que todo había sido una situación plantada por su persona en complicidad con otras personas; en virtud de lo cual mal puede pretender el recurrente de autos, que se confunda lo que resulta un acta de investigación policial, que sólo sirve como un elemento de instrucción en la investigación para llegar al esclarecimiento de un crimen; con lo que sería una entrevista o declaración de imputado.
En el caso de marras el ciudadano JONATHAN JOSÉ BRICEÑO LUZARDO, como se desprende de la cuestionada acta presuntamente realizó lo que la doctrina ha denominado como “Manifestaciones Espontáneas” comprendiendo esta denominación: a todas aquellas manifestaciones, declaraciones o presentaciones que pudieran realizar personas que a la postre resulten sospechosos o imputados, ya de manera previa, o posterior a ser considerado como tal. Ahora bien a criterio de los Jueces de Alzada que aquí deciden, los dichos con anterioridad a ser considerados sospechosos o imputados, y que se realizan ya por remordimiento o temor a sus presuntos cómplices y/o coautores, o bien para alcanzar ser publicitados en prensa o simplemente por padecer algún tipo de trastorno de confesión compulsiva de culpabilidad de los cuales hace referencia la Psiquiatría Forense, deben en todo caso ser verificadas por los órganos de investigación criminal para adminicularlas a la investigación misma o para desecharlas, y en modo alguno se requiere que el oferente de esas “manifestaciones espontáneas” este asistido de abogado, y por tanto, tampoco es menester que se le haga suscribir acta en la que se plasme tal manifestación a ese manifestante. Caso totalmente distinto, de si quien quiere realizar la manifestación espontánea ya es considerado sospechoso o imputado, pues para que se le escuche debe estar asistido de abogado y entonces dicha acta deberá necesariamente estar suscrita con firma y huellas digitales del declarante, así como la firma de su abogado asistente y del funcionario actuante, para que tenga validez y legitimidad. Pretender que las manifestaciones espontáneas realizadas con anterioridad a poseer la condición de imputado, siempre se consideren como hechas en contravención de los derechos y garantías constitucionales, resulta absurdo e ilógico, puesto que podría crearse una herramienta de fraude para obtener impunidad en la comisión de delitos, para cualquiera que de alguna manera de pistas que lleven al esclarecimiento de un crimen o delito en el cual luego sea imputado.
De todas las consideraciones explanadas concluye esta sala que en el caso de marras, la cuestionada acta de investigación criminal solo resulta un indicio para el esclarecimiento policial del asunto investigado, y solo puede ser usado como referencial en el caso de un eventual juicio oral y publico, que en todo caso deberá ser ratificado y soportado por otro cúmulo de pruebas testimóniales, documentales y/o de experticias forenses y técnico científicas para acreditar tanto el corpus delictus como la responsabilidad penal del o de los imputados.
Cabe observar además que en la causa de todas las actuaciones revisadas por esta alzada tanto en las que se acompañaron al recurso de apelación como los que reposan en la investigación penal, se evidencia de las mismas que consta igualmente que el imputado una vez que se tuvo como tal, le fue impuesto de sus derechos y garantías, y si fue entrevistado o rindió declaración posterior a tener esa condición y lo fue con estricto cumplimiento de lo estatuido en el artículo 132 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece
“El imputado o imputada declarará durante la investigación ante el funcionario o funcionaria del Ministerio Público encargado o encargada de ella, cuando comparezca espontáneamente y así lo pida, o cuando sea citado por el Ministerio Público.
Si el imputado o imputada ha sido aprehendido, o aprehendida se notificará inmediatamente al Juez o Jueza de Control para que declare ante él o ella, a mas tardar en el plazo de doce horas a contar desde la aprehensión, este plazo se prorrogará por otro tanto, cuando el imputado o imputada lo solicite para nombrar a defensor o defensora…Durante la etapa intermedia el imputado o imputada declarará si lo solicita y la declaración será recibida en la audiencia preliminar por el Juez o Jueza...En todo caso, la declaración del imputado o imputada será nula si no la hace en presencia de su defensor o defensora.”

De la norma antes citada se evidencia, que el legislador establece de manera clara y precisa, los distintos momentos procesales y las personas ante quienes el imputado puede rendir declaración y en los cuales, debe estar acompañado o asistido de su abogado defensor, a los fines de garantizar su Derecho Constitucional a la Defensa; observándose que dicha declaración puede ser rendida ante funcionarios del Misterio Público, cuando el imputado comparezca a declarar de manera voluntaria; en la fase preparatoria, ante el Juez de Control, o cuando el imputado ha sido aprehendido en flagrancia, o en la audiencia preliminar si el imputado o su defensa lo solicita, y en la fase de juicio en la oportunidad y formas previstas por el Código Penal Adjetivo; por lo que como ya se dijo, en cuanto a la nulidad absoluta solicitada por la defensa publica, se evidencia, que el Acta de Investigación Penal que corre inserta a la investigación fiscal en la cual el funcionario actuante deja constancia de una supuesta “manifestación espontánea” del hoy imputado, sin que en ese momento tuviera esa condición, pero con la cual se inculpaba o hizo confesión de hechos que originaron nuevas pesquisas las cuales decantaron en su posterior imputación, a criterio de estos jurisdicentes, no puede ser considerada una declaración propiamente dicha, y por ende susceptible de nulidad en base a la norma anteriormente transcrita, toda vez que la misma fue efectuada en virtud, de encontrarse nervioso y luego de un corto recorrido por el lugar de los hechos, manifestando que todo era una simulación, resultando de ello una pesquisa en relación a los ilícitos penales que con posterioridad a la misma, les imputó el Ministerio Público, por lo que no se puede establecer una nulidad ya que se realizó con apego a las normas constitucionales y legales; razón por la cual, lo ajustado a derecho es declarar Sin Lugar la solicitud de Nulidad Absoluta de las actas de investigación, y en tal sentido no le asiste la razón al apelante en su primera denuncia. Así se decide.
Igualmente, este Tribunal Colegiado luego de análisis exhaustivo hecho a la decisión apelada, evidencia del contenido de la misma que efectivamente la Jueza de instancia, sí realizó un análisis de las actuaciones que le fueron presentadas para su examen por el Ministerio Público, acreditándose no sólo la perpetración de un hecho punible, sino también los suficientes elementos de convicción que señalan la presunta participación del imputado de autos, y la determinación de la conducta asumida por el imputado, el cual será materia a debatir en todo caso en el eventual juicio oral y público, una vez que terminada la investigación penal se presente acto conclusivo; en tal virtud, se observa de la decisión recurrida que el fundamento de la decisión reposa al considerar la existencia de los tres elementos o requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales la Jueza de instancia dejó suficientemente establecidos en su decisión. Y así se decide.
En cuanto a la calificación jurídica, esta Sala de Alzada, precisa recordar al recurrente de autos, que nos encontramos en una fase incipiente, en la cual la calificación dada a los hechos es susceptible de ser modificada, lo cual, como ya se apuntó, se determinará con la conclusión de la investigación, en caso de arrojar acusación en contra del imputado. Así lo ha establecido el criterio sostenido por la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, el cual en Sentencia Nº 52 de fecha 22-02-05, expresa lo siguiente:
“…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo”.

Esta Alzada considera, con relación a lo esgrimido por la defensa de autos, en cuanto a lo esbozado anteriormente en referencia a la etapa incipiente en que se encuentra la investigación, que no le asiste la razón al mismo, puesto que, una vez concluida la fase de investigación, el Ministerio Público determinará la calificación dada a los hechos, cuando hayan sido recabadas la totalidad de los elementos probatorios, y los testimonios de las personas que estuvieron presentes al momento de suscitarse los hechos, no siendo posible para este Tribunal Colegiado, concluir que la calificación jurídica, no se ajusta a los hechos, por lo que, se declara Sin Lugar el referido alegato de la defensa. Así se Decide.
De otra parte, en lo que respecta al argumento que los funcionarios actuantes habían ingresado sin orden judicial a la vivienda o lugar donde se encontraban los imputados; estima esta Sala, que del estudio de las actuaciones está corroborada la existencia de una serie de elementos que apuntan a comprometer la presunta participación del imputado de autos en los mencionados tipos de HURTO CALIFICADO, HURTO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR y SIMULACION DE HECHO PUNIBLE, previstos y sancionados en los artículos 453 ordinal 1° y 239, respectivamente del Código Penal, lo cual de una parte hacía subsumible la aprehensión del imputado dentro del primer supuesto de flagrancia previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; y de la otra al tratarse de un delito permanente, el allanamiento hecho en el inmueble donde se encontraba bienes muebles proveniente del delito y donde fueron detenidos los otros imputados de autos, según consta en el acta de investigación penal inserta a las actas, por lo que no era necesaria la orden de allanamiento por tratarse de una situación de hecho flagrante contemplada en la primera excepción que señala el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, que expresamente señala:

“Artículo 196. Allanamiento. Cuando el registro se deba practicar en una morada, oficina pública, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del juez o jueza.
…Omissis…
Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:
1. Para impedir la perpetración o continuidad de un delito.
Omissis (Negritas de la Sala)

Por otra parte, si bien existe la garantía constitucional de la inviolabilidad del domicilio, el allanamiento practicado se legitima, precisamente en la acción de impedir la lesión a bienes jurídicos igualmente protegidos. De tal manera, que tratándose de un delito flagrante, conforme a los criterios ut supra expuestos, como ya se dijo, no se hacía necesaria la orden de allanamiento que señala la defensa para proceder a la detención del imputado y a la incautación de los objetos que efectuaron los funcionarios actuantes, por encontrarse inmersos en la excepción contenida en el artículo 196.1 del Código Orgánico Procesal Penal.
En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 1978 de fecha 25 de julio de 2005, precisó:

“…En sentencia N° 717, del 15 de mayo de 2001 (caso: Haidee Beatriz Miranda y otros), esta Sala asentó, en relación a la existencia de una orden judicial para los casos en que se deba practicar un allanamiento, lo siguiente:
“En efecto, si bien el artículo 47 constitucional, al prever la inviolabilidad del hogar doméstico, el domicilio y todo recinto privado, estableció de manera categórica que ‘[n]o podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales’. Interpretar, únicamente, que en virtud de tal disposición, siempre para la realización de un allanamiento a un determinado domicilio, será necesaria la existencia de una orden judicial que lo autorice, sería llegar a la exageración de suponer que, aun hasta para el caso de fuerza mayor o estado de necesidad, se requiera la referida orden. La norma no prevé nada al respecto, pero no por ello, en el caso de auxilio inmediato, solicitado o no, de riesgos para la vida o seguridad de las personas, o de otros supuestos análogos, la entrada al domicilio o recinto de que se trate, por parte de funcionarios policiales o cualquier otro agente de autoridad, e incluso de un particular, debe ser considerado como una vulneración a su inviolabilidad, pues se está ante uno de los supuestos en que es necesario preservar unos derechos sobre otros, igualmente constitucionalmente protegidos.
Debe entenderse, entonces, de acuerdo con el precepto constitucional en referencia, que la orden judicial es la regla, resultando sin embargo, posible su limitación dependiendo del ámbito de que se trate (civil o penal), pues debe estudiarse en cada caso cuándo se le debe dar supremacía a éste ante otros derechos fundamentales, y viceversa, dado que puede ocurrir que el mismo, como un derecho particular pretenda sobreponerse a un derecho de orden colectivo, como la salud pública.
En tal sentido, debe advertirse que en el ámbito penal, el derecho a la inviolabilidad del hogar doméstico admite excepciones, que como tal, en principio, están contempladas en el Código Orgánico Procesal Penal, en el artículo 225 [hoy 210]”.
Esas excepciones fueron ratificadas posteriormente en la sentencia N° 2539, del 8 de noviembre de 2004 (caso: Ramiro Antonio Galván González), en los siguientes términos:
“encontramos que el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal establece la posibilidad de practicar un allanamiento sin orden judicial, en los siguientes casos: i) para impedir la perpetración de un delito y ii) cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión; señalando además, dicha disposición normativa, que los motivos que determinen un allanamiento sin orden deben constar detalladamente en el acta. Claro está, que las actuaciones realizadas por funcionarios policiales en un domicilio determinado, previa autorización de su propietario, no acarrean vicios de ilegalidad, ni mucho menos contrarían lo dispuesto en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.”…”.

Citado lo anterior, es menester señalar en primer lugar, que el artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé la nulidad de actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento, y sobre actos de investigación, en resguardo de las garantías contempladas en el propio Texto Adjetivo con relación a la validez y licitud de las pruebas obtenidas dentro de la fase de investigación, y su posterior ofrecimiento a los fines de una eventual celebración del juicio oral y público. En ese sentido, es preciso traer a colación el contenido de los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevén lo siguiente:
“Artículo 174. Principio. Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, salvo que el efecto haya sido subsanado o convalidado”.

“Artículo 175. Nulidades Absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República Bolivariana de Venezuela”.

En atención al contenido de las normas anteriormente citadas, se puede observar que el legislador estableció con respecto al único inciso el principio general en materia de nulidades, en virtud, que señala clara, expresa categóricamente que, no podrán se apreciadas o valoradas por los jueces para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos procesales cumplidos en plena contravención o con inobservancia de las formalidades y condiciones previstas en el Código Adjetivo Penal, en la Constitución Nacional, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, salvo, aquí se incluye la única excepción a la regla general, que viene dada, en que el defecto de que adolezca el acto procesal haya sido debidamente subsanado o convalidado por la partes inmersas en el proceso penal que se esté tramitando; y con respecto a la nulidades absolutas, las mismas son consideradas también actos nulos de toda nulidad, y por lo tanto, inexistentes, aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que el Código establezca o las que impliquen inobservancia o violación de derecho y garantías fundamentales previstas en el mismo, y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, puede ser objeto de un decreto de nulidad.
No obstante ello, en el presente caso la defensa de autos, manifiesta que contra su representado, se ha causado un perjuicio al no decretarse la nulidad del procedimiento policial mediante el cual resultó aprehendido el ciudadano JONATHAN BRICEÑO LUZARDO, por lo que es susceptible de nulidad absoluta, en tal sentido, considera esta Alzada que no asiste la razón al defensor, por cuanto, se observa de las actas que el procedimiento policial cumple con los requisitos establecidos en la Constitucional de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal.
Por ello, a criterio de esta Sala, el ingreso a la vivienda, descrito en el acta policial donde consta la aprehensión efectuada no se evidencia la violación de ningún derecho constitucional del imputado como se explano ut supra.
En razón de las consideraciones anteriormente expuestas, se evidencia que el Tribunal de instancia analizó de forma acertada suficientemente los elementos llevados por el Ministerio Público, al realizar el acto de presentación del imputado JONATHAN JOSE BRICEÑO LUZARDO, identificado en actas, y esgrimió de manera fundada las razones que derivaron en el decreto de las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los ordinales 3° y 8° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, aun cuando el representante del Ministerio Publico solicito Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 ejusdem, toda vez que como ya se dijo, de actas se evidencia la detención del imputado de autos, en la presunta comisión de un hecho punible; en consecuencia, concluyen los miembros de esta Sala, que lo procedente y ajustado a derecho, se debe declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado NESTOR R. PEREYRA FIGARI, Defensor Público Vigésimo Tercero con competencia Penal Ordinario adscrito a la Unidad de Defensa Publica del estado Zulia, en su carácter de defensor del ciudadano JONATHAN JOSÉ BRICEÑO LUZARDO, y por vía de consecuencia CONFIRMA la Decisión N° 242-13 de fecha 25-01-2013, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los ordinales 3° y 8° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano JONATHAN JOSÉ BRICEÑO LUZARDO, como Autor de los delitos de HURTO CALIFICADO, HURTO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR y SIMULACION DE HECHO PUNIBLE, previstos y sancionados en los artículos 453 ordinal 1° y 239, respectivamente del Código Penal, cometido en perjuicio de la Cervecería Regional. Así se Decide.

IV
DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA N° 3 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado NESTOR R. PEREYRA FIGARI, Defensor Público Vigésimo Tercero con competencia Penal Ordinario adscrito a la Unidad de Defensa Publica del estado Zulia, en su carácter de defensor del ciudadano JONATHAN JOSÉ BRICEÑO LUZARDO. SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión 242-13 de fecha 25-01-2013, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los ordinales 3° y 8° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano JONATHAN JOSÉ BRICEÑO LUZARDO, como Autor de los delitos de HURTO CALIFICADO, HURTO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR y SIMULACION DE HECHO PUNIBLE, previstos y sancionados en los artículos 453 ordinal 1° y 239, respectivamente del Código Penal, cometido en perjuicio de la Cervecería Regional. Todo de conformidad con lo establecido en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.
Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, y remítase la presente causa al Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la oportunidad legal correspondiente.
EL JUEZ PRESIDENTE

DR. ROBERTO QUINTERO VALENCIA

LAS JUEZAS PROFESIONALES

DRA. JACQUELINA FERNANDEZ GONZALEZ DRA. NOLA GOMEZ RAMÍREZ
Ponente

EL SECRETARIO,

ABOG. RUBEN MARQUEZ

En esta misma fecha se registró la anterior decisión bajo el Nº 072-2013.

EL SECRETARIO,

ABOG. RUBEN MARQUEZ

JFG/gr.-
ASUNTO: VP02-R-2013-000099