TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala 3
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 23 de Abril de 2013
203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2012-019909
ASUNTO : VP02-R-2013-000187
DECISIÓN N° 085-13

I
Ponencia de la Jueza de Apelaciones Dra. NOLA GÓMEZ RAMÍREZ

Fueron recibidas las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Abogada NAKARLY SILVA, Defensora Pública Séptima Penal Ordinaria, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensor del acusado ELVIS PRESLEY GÓMEZ MORILLO, […], en contra de la decisión N° 186-13, dictada por el Juzgado Duodécimo en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 21-02-2013, en la causa seguida en contra del ciudadano en mención, por la presunta comisión del delito de LESIONES PERSONALES GRAVES, previsto y sancionado en el artículo 415 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano DAVID DANIEL PIÑA LINARES; en el acto de la audiencia preliminar

Se ingresó la presente causa en fecha 03 de abril de 2013 y se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza Profesional Dra. Nola Gómez Ramírez, que con tal carácter suscribe la presente decisión

Esta Sala N° 3 de la Corte de Apelaciones en fecha 08 de abril de 2013, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándonos dentro del lapso legal, se pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

II
DEL RECURSO INTERPUESTO

Se evidencia en actas, que la apelante interpone su recurso en contra de la decisión N° 186-13, dictada por el Juzgado Duodécimo en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 21-02-2013, y lo realiza en los siguientes términos:
Comenzó su escrito transcribiendo un extracto de la decisión recurrida y alegó que, la decisión a criterio de la Defensa contraría a derecho, toda que vez, que vulneró derechos fundamentales corno el derecho a la defensa previsto en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 127 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Pena!, y el Derecho a la igualdad consagrado en e! articulo 21 de la Carta Magna.

Agregó luego la impugnante que, la ciudadana Juzgadora hace referencia en su decisión, sobre el hecho cierto, que la Defensa Pública solicitó unas diligencias de investigación, que el mismo día proveyó el Ministerio Público, pero se pregunta la Defensa; cuál fue la oportuna y efectiva respuesta?. Sí bien es cierto, que la vindicta pública ordenó la practica de las diligencias, no es menos cierto, que fijó la práctica de esas diligencias solicitadas por la defensa para una fecha posterior, ya que de las actas se evidencia que las declaraciones a los testigos fueron tomadas en fecha 26-11-2012, ante la sede de la Dirección de Inteligencia y Estrategia Preventivas, Sección de Investigaciones en Delitos Comunes, Cuerpo de Policía del Estado Zulia; y la Vindicta Pública presentó el Acto Conclusivo el día 21-11-2012, con lo que se evidencia, que no se tomó oportunamente las declaraciones a los testigos que fueron ofrecidos por su representado en el acto de imputación ante el despacho Fiscal.

Continuó y expuso, que considera la Defensa que el haber tomado las declaraciones a los testigos ofrecidos por el ciudadano ELVIS PRESLEY GÓMEZ MORILLO, con posterioridad a la presentación de la Acusación Fiscal es tan violatorio del derecho a la Defensa, como en aquellos casos, en que se solicitan diligencias de investigación y las mismas no son practicadas sin justificación o motivación alguna por parte del Representante Fiscal, ya que, la practica de las diligencias de investigación, y su posterior apreciación permitirían demostrar la inocencia de mí defendido, por lo que, el Acto Conclusivo pudo ser otro, distinto a la Acusación Fiscal.

Indicó la apelante que, el hecho de haber sido admitidas en la Audiencia Preliminar las pruebas testimoniales ofrecidas por la Defensa, de ningún modo hace cesar la vulneración del derecho a la defensa que ampara a su representado, ya que el propósito de la solicitud de diligencias de investigación era a los efectos que se produjera algún resultado que quedara plasmado en el acto conclusivo correspondiente, de lo contrario, no tendría sentido solicitar diligencias de investigación durante la Fase Preparatoria del Proceso. Citó el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y sentencia del Tribunal Supremo de Justicia

Igualmente señaló que, el haber tornado las declaraciones a los testigos ofrecidos por su representado, con posterioridad a la presentación de la Acusación Fiscal constituyó una seria violación al derecho a la Defensa y al Debido Proceso., ante tal circunstancia, la decisión recurrida es nula por expresa disposición de los artículos 175 y 174 del Código Orgánico Procesal Penal, a causa de la inobservancia de las normas establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal y violación de los derechos y garantías consagrados en nuestra Carta Magna, ya que el derecho a la defensa y el debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana, por lo que no se puede subsanar ni convalidar, razón por la cual, lo procedente en derecho, era la declaratoria de nulidad por el Juez de Control a quien le correspondía controlar el cumplimiento de esos principios y garantías, tal como lo establece el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal. Citó sentencias del Tribunal Supremo de Justicia de la Sala de Casación Penal.

Argumentó luego que, las diligencias solicitadas por el ciudadano ELVIS PRESLEY GÓMEZ MORILLO debieron practicarse antes que el Ministerio Público presentara el Acto Conclusivo, por cuanto, al realizarlas posterior a ello, evidencia que no se tomó en cuenta el testimonios de esos Testigos Presenciales del hecho, ofrecidos oportunamente por su defendido, arrojando como resultado un acto conclusivo sin la estimación de esas declaraciones; y en el Sistema acusatorio las experticias constituyen un medio probatorio mediante el cual se intenta obtener para el proceso un dictamen fundado, en razón de ello, es contraria a derecho la decisión dictada por la Juez Duodécima de Control al considerar que no se evidenciaban vulneraciones a la defensa del imputado, siendo que, con la citada decisión se violaron normas y garantías constitucionales previstas en nuestro ordenamiento jurídico, como el Debido Proceso y el Derecho a la Defensa consagrado en el artículo 49, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Citó sentencia del Tribunal Supremo de Justicia de la Sala Constitucional.

Finalmente solicitó sea declarado con lugar el recurso de apelación, en contra de la decisión Na 186-13 de fecha 21 de febrero de 2013, emanada del Juzgado Duodécimo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

En el punto denominado PETITORIO, solicitó sea declarado con
lugar el recurso de apelación, en contra la decisión N° 186-13 de fecha 21 de
febrero de 2013, del Juzgado Duodécimo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, y en consecuencia sea decretada la nulidad absoluta del acto conclusivo y de acusación fiscal, ordenado la reposición del proceso a la fase de investigación.

III
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

La Abogada ERICA PARRA ALVAREZ, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Novena, en colaboración con la Fiscalía Cuadragésima Novena del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia, dio contestación al recurso de apelación de la siguiente manera:

En el punto denominado “ARGUMENTOS DEL MINISTERIO PUBLICO”, indicó que, en relación a lo señalado por la abogada recurrente en el escrito de apelación, en el mismo manifestó que no fueron promovidas en el acto conclusivo las declaraciones de los ciudadanos YULIMAR GIL, KARIANA GÓMEZ y DAYANA SÁNCHEZ, y que las mimas tendría una incidencia en el resultado de dicho acto conclusivo. En tal sentido, la defensa expuso que en razón a ello, se le están violando los derechos constitucionales a su representado previstos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así mismo el derecho a la defensa.

Alegó, que al respecto el juez en la decisión analizó y motivó las circunstancias por los cuales consideró necesario declarar sin lugar la nulidad absoluta del escrito acusatorio solicitada por la defensa, toda vez que el hecho punible cometido por el hoy acusado ELVIS PRESLEY GÓMEZ MORILLO, se verificó que en el Acto de Imputación Formal, se solicitó la entrevistas de cuatro (04) ciudadanas, que las mismas fueron proveídas de forma oportuna por la Fiscalía Novena del Ministerio Publico, y que la fiscalía una vez recabados los elementos de convicción y pruebas pertinentes presento el acto conclusivo (Acusación) en fecha 21-11-2012.

Argumentó que, el Juez de Primera Instancia en Funciones Control fundó su pronunciamiento, evidenciando que el escrito acusatorio cumplió con las formalidades previstas en el articulo 308 del Código Orgánico Procesal, tal cual como se evidencia en el mismo, y a lo solicitado por la defensa en su escrito de excepciones; que el mismo fue solicitado de forma extemporánea, y que la Fiscalía Novena del Ministerio Publico proveyó lo solicitado en el Acto Formal de Imputación referido en fecha oportuna; sin embargo en dicho acto solo refirió nombres de personas sin dirección, ni números telefónicos que le permitieran al organismo policial, al cual se le giró la instrucción de tomar actas de entrevistas a las personas antes mencionadas, según Oficio 24F9-3499-12 de fecha 16-11-2012 emanado de la Fiscalía Novena, ya que le correspondía a la defensa y al hoy acusado verificar que las personas referidas acudieran a rendir la declaración solicitada en su acto de imputación, aportando la información al hoy acusado de la comunicación emitida, a los fines de que trasladara a los testigos para ser oportunamente escuchados, garantizado así el derecho de lo peticionado al hoy acusado, lo cual fue debidamente proveído.

Adujo que, el Ministerio Publico no podía pasar desapercibido considerar que contando con los suficientes elementos de convicción y medios probatorios para presentar el Escrito Acusatorio pertinente, tal como lo establece el articulo 308 en su primer aparte del Código Orgánico Procesal Penal cuando expresa: "Cuando el Ministerio Publico estime que la investigación proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento publico del imputado o imputada, presentar la acusación ante el Tribunal de Control...", a la espera de las resultas producir un daño irreparable a la víctima en la búsqueda de la justicia, a la espera de la actitud negligente de la defensa y el hoy acusado.

Arguyó además que, siendo el siguiente tiempo oportuno para promover la defensa las declaraciones tomadas, durante el Acto de Audiencia Preliminar; las mismas fueron declaradas con lugar por el Tribunal. Por lo tanto, consideró la Representación Fiscal que no se ha violentado el derecho a la defensa del hoy acusado, mucho menos derechos y garantías constitucionales previstas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; ya que lo solicitado fue proveído en tiempo oportuno y aun cuando fue declarado sin lugar su escrito de excepciones en el cual solicitó la nulidad absoluta del escrito acusatorio por no ser estimadas para el mismo las declaraciones solicitadas en el acto de imputación, es necesario destacar que el derecho a la defensa siempre le ha sido garantizado durante el proceso y reconocido ante el Tribunal al admitir dichas declaraciones como pruebas ofrecidas en la Audiencia Preliminar.

En el punto denominado “SOLICITUD FISCAL”, pidió sea declarado sin lugar, el recurso de apelación interpuesto en contra del decisión de fecha 21-02-2013, emitido por el Juzgado Duodécimo de Control de esta Circunscripción Judicial, auto levantado con motivo a la audiencia preliminar, en el cual declaró sin lugar la solicitud de la defensa, respecto a la nulidad absoluta del escrito acusatorio, y en consecuencia sea confirmada en toda y cada una de sus partes la decisión emanada por el Juzgado Duodécimo de Primero Instancia en Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial, según Expediente N° 12C-26521-12, nomenclatura del referido Juzgado, por considerar que cumple con el hecho y el derecho según lo establecido en el Código Orgánico Procesal penal.

IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Los miembros integrantes de esta Sala de Alzada, una vez analizados los argumentos esbozados por la apelante en su escrito, coligen que la Abogada defensora plantea la nulidad de la audiencia preliminar, al estimar que el Ministerio Público lesionó derechos fundamentales de su representado, al no practicar las pruebas por ella peticionadas, situación que fue avalada por la Jueza de Instancia, al no pronunciarse sobre su solicitud de nulidad presentada en el escrito de contestación a la acusación, todo lo que se traduce en su criterio en un gravamen irreparable.

Al revisar las actas que integran el asunto, evidencian quienes aquí deciden lo siguiente:

En fecha 21 de noviembre de 2011, el Ministerio Público, presentó acusación en contra del ciudadano ELVIS PRESLEY GÓMEZ MORILLO, por la presunta comisión del delito de Lesiones Personales Graves, previsto y sancionado en el artículo 415 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano David Daniel Piña Linares.

La Juzgadora de Instancia, una vez culminada la audiencia preliminar, en relación a los planteamientos de la defensa, realizó el siguiente pronunciamiento:
“…FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO.
Oídas las exposiciones de las partes, este Tribunal para decidir hace las siguientes consideraciones: En relación a las solicitudes efectuadas por la Defensa Pública N° 7 Abg. Nakarly Silva, mediante la cual ratifica el contenido del escrito presentado en fecha 20 de febrero de 2013, mediante la cual solicita como punto previo la NULIDAD ABSOLUTA del Acto Conclusivo, realizado por la fiscalía del Ministerio Público, conforme a lo establecido en el artículo 175 en concordancia con el 174 del Código Orgánico Procesal Penal; este Tribunal de la revisión efectuada a las actas que conforman la presente causa, se evidencia que en fecha 08 de noviembre de 2012, se realizó ACTO DE IMPUTACIÓN FORMAL ante la Fiscalía del Ministerio Público en contra del acusado ELVIS PRESLEY GOMEZ MORILLO, imputándole la presunta comisión del delito de LESIONES PERSONALES GRAVES, previsto y sancionado en el artículo 415 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano DAVID PIÑA, oportunidad en la cual la Defensora Pública séptima, solicito se le tomase declaración a los ciudadanos YULIMAR GIL, KARINA GÓMEZ y DAYANA SÁNCHEZ, por ser los mismo testigos de los hechos, siendo en la misma fecha proveída por el Ministerio Público, la mencionada solicitud, tal y como se desprende del folio 89 de la causa principal, según oficio N° 24F9-3499-12, de lo cual se desprende indefectiblemente que la representante de la Vindicta Pública, dio oportuna respuesta al requerimiento de la defensa, dejando claro, que el Ministerio Público debe una vez recabados los elementos de convicción y pruebas pertinentes presentar el respectivo acto conclusivo, tal y como fue realizado en fecha 21 de Noviembre de 2012, motivos por los cuales, quien aquí decide, considera que lo procedente en derecho en el caso su examine, es declarar SIN LUGAR la solicitud de NULIDAD ABSOLUTA del escrito acusatorio, por cuanto no se evidencia vulneraciones que atañen a la defensa material imputado de autos, ni a garantías o derechos de rango constitucional…”. (destacado de la Alzada)

Se evidencia que, en fecha 28 de febrero de 2013, la Abogada Defensora, presentó recurso de apelación, en el cual explana que en el caso bajo estudio, se violentó el debido proceso y el derecho a la defensa que asiste a su representado, por cuanto la Jueza de Control, declaró sin lugar la solicitud de la defensa en relación a la nulidad absoluta del escrito acusatorio, en razón de que el Ministerio Público, no practicó algunas de las pruebas por ella solicitadas, circunstancia que en consideración de la defensa revisten de nulidad el fallo, por cuanto no podía avalar la Jueza este comportamiento del Ministerio Público, y que en todo caso la Juzgadora debió declarar la nulidad absoluta de las actuaciones realizadas por el Ministerio Público, en la investigación seguida al ciudadano Elvis Presley Gómez Morillo.

Una vez, realizadas las anteriores consideraciones, los integrantes de esta Sala de Alzada, estiman pertinente citar la opinión del autor Frank E. Vecchionacce I., en su ponencia “Oferta de Pruebas”, plasmada en la obra “Algunos Aspectos en la Evaluación de la Aplicación del Código Orgánico Procesal Penal”, págs 148-149, en la cual dejó sentado lo siguiente:

“…En la fase preparatoria la oferta de datos o diligencias de investigación encaminadas al establecimiento de la verdad, está presente como actividad de las partes a todo lo largo de su desarrollo, desde su propio inicio, lo que se evidencia del artículo 314 del COPP (hoy 305), en el que leemos: “El imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos”. Del mismo modo, el artículo 128 (hoy 131) consagra que el imputado en su declaración tiene derecho a “solicitar la práctica de diligencias que considere necesarias”. Todo esto es oferta de pruebas en los términos en que se puede hablar de “prueba” en las fases que preceden al juicio oral. En cuanto al Fiscal del Ministerio Público como director de la fase preparatoria, su actividad es un incesante acopiar de elementos de información y conocimiento acerca de los hechos y las personas materia de la investigación criminal.

Durante la fase preparatoria esta oferta es libre y carente de formalidades, lapsos y o requisitos, como se desprende de los Arts. 128 y 314, porque se trata una propuesta cuyo destinatario es el Fiscal del Ministerio Público, a cargo de quien está la investigación. Esa propuesta de datos y diligencias no tiene, al menos en principio, un objeto formalmente definido, salvo la actitud defensiva que, obviamente, asoma el imputado en su oferta. La propuesta del imputado no va dirigida a actuaciones procesales con resultas en otra fase sino para que se realicen y surtan efectos en la misma fase preparatoria, porque el imputado pretende que el proceso no vaya más allá de la fase inicial. En ese proceso de conocimiento en el que se mueve en esta primera etapa procesal, el Fiscal del Ministerio Público ponderará la procedencia o no de la propuesta de las partes en la medida en que se relacionen con la investigación y constituyan un útil aporte, y actuará en consecuencia, independientemente del derecho del imputado de hacer valer una negativa como lesiva al derecho a la defensa, según el caso, asunto del que tendrá que conocer el juez de control en ejercicio del poder contralor que tiene con relación a los derechos y garantías procesales…”. (Las negrillas son de la Sala).

En este mismo orden de ideas la autora Magaly Vásquez González, en su ponencia “Actos de Investigación y Actos de Prueba”, extraída del texto “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal”, p. 361-364, manifiesta lo siguiente:

“Los actos de investigación son las diligencias realizadas con el fin de esclarecer el hecho delictivo presuntamente cometido y la identificación de las personas involucradas en su comisión a título de autores o partícipes.
…se trata por tanto de actos sobre cuya base se acordará o no la apertura de la fase de juicio, pues en la audiencia preliminar, el juez, al controlar formal y materialmente la acusación, debe analizar la licitud, pertinencia y necesidad de los medios de prueba ofrecidos por las partes. En el mismo sentido, considerará la eficacia de los actos de investigación realizados y en los cuales se funda la acusación y con ello necesariamente deberá evaluar las resultas de tales actos. Se trata pues, en definitiva, de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad que exige el auto de apertura a juicio y que tiene por virtud cambiar la condición jurídica del imputado en el proceso por considerar que de la investigación emerge fundamento serio para su enjuiciamiento público.
Estos actos de investigación pueden ser clasificados atendiendo a dos criterios: uno subjetivo y otro objetivo. Desde el punto de vista subjetivo pueden distinguirse los actos propios de los órganos de persecución penal y los actos de la defensa”.
Con relación a los actos de la defensa, la autora expone: “A los efectos de hacer efectiva desde esta etapa inicial del proceso la igualdad de armas, el COPP permite que el imputado o su defensor examinen las actuaciones realizadas por el fiscal salvo en los casos en que se decrete la reserva. Igualmente se faculta al imputado, la víctima y demás personas a quienes se haya dado intervención en el proceso, para requerir al Ministerio Público la práctica de las diligencias vinculadas con sus respectivas pretensiones y participar en los actos que realice el fiscal, siempre, por supuesto que esto último no perjudique el éxito de la investigación o impida una pronta y regular actuación.
En el caso específico del imputado está el fiscal del Ministerio Público obligado a investigar todo cuanto le favorezca, lo que supone que en la primera etapa del proceso puede concluir con la proposición de una acusación pero también con un pedido de sobreseimiento o un archivo fiscal, es decir, la actividad del fiscal debe estar en todo caso regida por la imparcialidad.
Desde el punto de vista objetivo, los actos de investigación permiten cumplir con el contenido de los artículos 280 y 281 del COPP, cual es la preparación del juicio oral y público mediante la recolección y práctica de diligencias que permitan fundar la acusación del imputado pero también su defensa…”. (Las negrillas u subrayado son de la Sala).

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 02 de Abril de 2009, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales, dejó sentado lo siguiente:

“…Como se aprecia, el ciudadano Edmundo José Chirinos García, en el curso de la investigación seguida en su contra, no fue privado del ejercicio del derecho a la defensa y, por ende, no se produjo el efecto material de la indefensión delatada por sus defensores, quienes en todo caso- ante tal circunstancia y en ese momento, más no ya presentada la acusación- debieron acudir ante el órgano jurisdiccional- Juez de Control- para denunciar la privación o limitación del ejercicio del derecho a la defensa de la que estaba presuntamente siendo objeto su defendido, máxime cuando el prenombrado ciudadano se encontraba privado judicialmente de su libertad.
Ello así, toda vez que la principal tarea del juez de control no es otorgar niveles de protección procesal al imputado, sino, primordialmente, cautelar, sus derechos constitucionales y materiales (los únicos que la actuación penal, es la necesidad de resolver eficazmente todos los conflictos que se presentan entre las partes e intervinientes en la fase de investigación. En este marco la función del juez de control es proteger a la persona investigada contra la violación de cualquiera de sus derechos fundamentales, violaciones que pueden sobrevenir de capturas, registros, allanamientos, incautaciones e intercepctaciones de comunicaciones o, en su caso, de imputaciones infundadas en fraude a la ley. En el marco de su poder decisorio, el juez de control debe ponderar intereses legítimos contrapuestos, por un lado, la garantía del debido proceso y del derecho a la defensa de la persona investigada, y de otro, la efectividad en la aplicación de la ley penal, por medio de la administración de la justicia penal. En términos generales, las afectaciones excepcionales de derechos fundamentales dentro del curso de una investigación penal, deben ser ordenadas por un juez de control de manera previa.
Por otra parte, debe aclararse que la actuación del juez de control deviene del requerimiento de una de las partes o del Ministerio Público, cuando aprecie la violación de derechos fundamentales dentro del curso de una investigación penal. Corresponde al requirente presentar al juez el fundamento fáctico y jurídico de la petición con los medios de prueba que la sustentan. Para resolver la petición, el juez debe examinar no sólo la legalidad de la petición, sino además el respeto de los derechos fundamentales y a las garantías esenciales. El juez de control debe actuar durante la fase de investigación: bien para autorizar previamente alguna diligencia del Ministerio Público que pretenda limitar algún derecho fundamental o para examinar la legalidad formal o material de actuaciones del Ministerio Público en ejercicio de sus poderes en etapa preliminar, atendiendo siempre de los derechos fundamentales de las partes en el proceso.
Siendo ello así, a juicio de esta Sala, la Juez del Juzgado Cuadragésimo Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, cuando declaró sin lugar la solicitud de nulidad absoluta de las actuaciones practicadas por el Ministerio Público, en la investigación seguida contra el ciudadano Edmundo José Chirinos García, por la comisión del delito de Homicidio Intencional…”. (Las negrillas son de la Sala).

De todo lo anterior se deduce que a criterio jurisprudencial, el Representante de la Vindicta Pública, en atención al principio de legalidad que rige su actuación y como órgano que ejerce la acción penal en nombre del Estado, debe dirigir su actividad a la búsqueda de la verdad, de allí que está en la obligación de investigar no sólo lo que incrimine al imputado sino también aquello que le favorezca, y tal atribución de funciones se justifica en el hecho de que el objeto propio de la fase investigativa impide que la indagación sea dejada en manos de particulares, no obstante en la búsqueda de la verdad no pueden sacrificarse los derechos de aquel que es objeto de la persecución penal.

La ley procesal penal venezolana establece como objeto de la fase preparatoria que dirige el Ministerio Público, la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de los hechos y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado.

Cabe destacar el contenido de los artículos 287 y 127 ordinal 5° ambos del Código Orgánico Procesal Penal, que el imputado o cualquiera de las partes a fin de coadyuvar en el proceso podrán solicitar la práctica de cualquier diligencia de investigación con la finalidad de desvirtuar las imputaciones formuladas y/o que conlleven a la verdad de los hechos, debiendo el Ministerio Público realizar lo conducente a los fines de que dichas diligencias sean practicadas, salvo que considere que las mismas no son necesarias, ni pertinentes, en cuyo caso se deberá dejar constancia de tal circunstancia, no obstante, se hace necesario aclarar que no es obligación de la Vindicta Pública ofertar pruebas de descargo que estime ineficaces para la inculpación o exculpación, y tal convicción negativa no tiene porqué fundamentarla.
Estiman los miembros de este Cuerpo Colegiado que la práctica de las diligencias de investigación, corren por cuenta del investigador, es decir, por el Representante del Ministerio Público, y en el presente caso, puede observarse que éste, en opinión de la defensa, no llevó a cabo todas las diligencias de investigación solicitadas por la Abogada defensora, en la fase de investigación, (lo referente a las testimoniales de las ciudadanas YULIMAR GIL, KARINA GÓMEZ y DAYANA SÁNCHEZ, (quienes son testigos de los hechos), no obstante, podía la Representación Fiscal estimarlas impertinentes y así haberlo fundamentado en su negativa a practicarlas o en último caso considerar que ofertar tales medios probatorios en su acusación no resultaban pertinentes o eran innecesarias, y ante tal circunstancia, la profesional del Derecho en el acto de la audiencia oral de audiencia preliminar solicitó a la Jueza de Control, la nulidad del escrito acusatorio por cuanto no fueron escuchados los testigos en su debida oportunidad, tal como se evidencia de las actas, indicando la Jueza de Instancia “…la Defensora Pública séptima, solicito se le tomase declaración a los ciudadanos YULIMAR GIL, KARINA GÓMEZ y DAYANA SÁNCHEZ, por ser los mismo testigos de los hechos, siendo en la misma fecha proveída por el Ministerio Público, la mencionada solicitud, tal y como se desprende del folio 89 de la causa principal, según oficio N° 24F9-3499-12, de lo cual se desprende indefectiblemente que la representante de la Vindicta Pública, dio oportuna respuesta al requerimiento de la defensa…”; observándose de las actas que yerra la Juzgadora al realizar tal pronunciamiento, por cuanto se evidencia de la causa que la defensora pública solicitó la práctica de las diligencias en fase de investigación, referentes a las testimoniales de las ciudadanas YULIMAR GIL, KARINA GÓMEZ y DAYANA SÁNCHEZ, en fecha 08-11-2012, al momento de dar contestación al escrito acusatorio (folio 49), siendo escuchadas tales testimoniales en fecha 26-11-2012, y el escrito acusatorio fue presentado en fecha 21-11-2012, días antes de haber sido escuchados las testimoniales de la defensa, evidenciándose entonces una la limitación del ejercicio del derecho a la defensa de la que estaba siendo objeto su defendido, al no esperar el Ministerio Público dichas pruebas para la presentación de la acusación, para ser valoradas o no en un eventual juicio oral y público, momento estelar para la producción, contradicción y valoración de la pruebas, y así preservar la garantía procesal del derecho a la defensa.

Quienes aquí deciden consideran que se ha evidenciado de las actas que conforman la presente causa, transgresiones de orden constitucional y/o procesal que inciden o conlleven a decretar la nulidad absoluta de la acusación, por cuanto el Ministerio Público, obró de mala fe al presentar su escrito acusatorio días antes de ser escuchadas las testimoniales ofertadas por la defensa. Adicionalmente, acota esta Alzada que el Ministerio Público, esta en la obligación de presentar elementos de conviccion que el mismo estime pertinentes para la exculpación o inculpación del procesado, porque está intrínsecamente vinculado con dicha función, el ofertar todo tipo de pruebas validas y legalmente obtenidas para que se evacuen en el debate oral y público, momento estelar para su práctica ante el Juez de Merito, quien deberá valorarlas o desecharlas según las reglas de la Sana Crítica. Así se decide.

En este sentido, quienes aquí deciden, estiman pertinente realizar las siguientes acotaciones:

El artículo 49 en su ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela estatuye que “Toda persona tiene derecho… de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa…”, por su parte el artículo 198 del Código Orgánico Procesal Penal, establece: “Salvo previsión expresa en contrario de la ley, se podrán probar todos los hechos y circunstancias de interés para la correcta solución del caso y por cualquier medio de prueba, incorporado conforme a las disposiciones de este Código y que no esté expresamente prohibido por la ley. Regirán, en especial, las limitaciones de la ley relativas al estado civil de las personas. Un medio de prueba, para ser admitido, debe referirse, directa o indirectamente, al objeto de la investigación y ser útil para el descubrimiento de la verdad. Los tribunales podrán limitar los medios de prueba ofrecidos para demostrar un hecho o una circunstancia, cuando haya quedado suficientemente comprobado con las pruebas ya practicadas. El tribunal puede prescindir de la prueba cuando ésta sea ofrecida para acreditar un hecho notorio”; como se observa la Carta Magna consagra el derecho a la prueba y la ley penal desarrolla ese principio, estableciendo cuáles son los medios de los que puede valerse la persona para el ejercicio de su derecho a la defensa, así como las formalidades que deben emplearse para su realización en la praxis.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 04 de Diciembre de 2003, dejó sentado con respecto al derecho a la prueba lo siguiente: “… comprende el derecho a promover y evacuar todas las pruebas lícitas a favor de lo que se alega, en tanto es consecuencia del derecho a ser oído con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial…” de lo que se desprende que el derecho a la prueba resulta inseparable del derecho a la defensa.

Aunado a ello, la doctrina afirma que: “La proposición de prueba, también llamada promoción u ofrecimiento de la prueba, es una importante forma de la actividad probatoria, que consiste en hacer saber al tribunal competente, dentro de la oportunidad legalmente fijada para ello, cuáles son las probanzas de que intentamos valernos para demostrar un determinado hecho que hemos alegado en el proceso…” (Tomado del texto La Prueba en el Proceso Penal Acusatorio”, del autor Eric Lorenzo Pérez Sarmiento, pág 37)
.
Siguiendo con este orden de ideas, resulta necesario traer a colación lo expuesto por el autor Pedro Berrizbeitia Maldonado, en su ponencia “La Fase Intermedia y el Control de la Acusación”, p 212-215, quien con respecto a la naturaleza de la audiencia preliminar expuso lo siguiente:

“Este acto materializa tanto la función de control de la acusación que debe cumplir el órgano jurisdiccional, como el ejercicio del derecho de defensa de parte del imputado. Se trata de una audiencia bilateral previa al decreto de procesamiento, que permite a la defensa impugnar la acusación haciendo valer todo aquello que pudiera favorecer a aquel a quien se pretende enjuiciar…
… Una vez concluida la audiencia preliminar, de inmediato el juez habrá de tomar la decisión que corresponda, varias son las posibilidades que se presentan en ese momento, así se tiene que reconocida la existencia de la acción penal, podrá decidir sobre la pertinencia y necesidad de la prueba promovida, tanto por quienes ejercen la acción de acusar, como por el imputado y su defensor…”. (Las negrillas son de la Sala).

Por lo que analizadas las actas que integran la presente causa, evidencian los miembros de este Cuerpo Colegiado que efectivamente en el escrito de contestación a la acusación, la Defensora Pública alegó que la Representación Fiscal había presentado acusación, sin esperar el resultado de las pruebas solicitadas por la defensa, por tanto, las mismas no se encontraban incorporadas en el escrito acusatorio, y del análisis realizado por esta Sala, al acta de audiencia preliminar, celebrada en fecha 21 de febrero de 2013, por ante el Juzgado Duodécimo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, se observa que ciertamente la Sentenciadora, se pronunció respecto al alegato esgrimido por la defensa en su escrito de contestación a la acusación, de manera muy general.

Por lo que, evidenciada en el caso examinado, que se violentaron derechos constitucionales y/o procesales, tales como la proposición de diligencias que el imputado o imputada, las personas quienes se le haya dado intervención en el proceso y su representantes podrán solicitar a el o la Fiscal prácticas de diligencias para el esclarecimiento de los hechos; así como, el derecho que tiene el imputado (a) de solicitar la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se formulen, quedando además corroborado violaciones constitucionales atinentes a lo consagrado al debido proceso y el derecho a la defensa.
Por ello, consideran quienes aquí deciden, que el derecho a la defensa y al debido proceso debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado, en que se hagan valer todos sus alegatos y pruebas, desde esta perspectiva el derecho a la defensa debe ser considerado no solo la oportunidad de que escuchen y hagan valer sus derechos, sino como el derecho de exigir del estado el cumplimiento previo a la imposición de toda sanción de un conjunto de actos o procedimientos destinados a permitir conocer con precisión los hechos que se le imputan y las disposiciones legales aplicables a los mismos, hacer oportunamente alegatos en su descargo y promover y evacuar pruebas que obren a su favor; todo en aras de garantizar el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como también se produjo la violación de la norma constitucional consagrada en el artículo 26 ejusdem, que establece:

“Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente…”.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, al haberse violentado normas de rango procesal y constitucional, la única manera de resarcir o reponer el daño causado es a través de la declaratoria de nulidad absoluta del acto que produjo tal violación, en este caso, del escrito acusatorio y la decisión recurrida, de conformidad con lo establecido en los artículos 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo estatuido en los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en consecuencia le asiste la razón a la recurrente y lo ajustado a derecho, en el caso bajo estudio, es declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada NAKARLY SILVA, Defensora Pública Séptima Penal Ordinaria, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensor del acusado ELVIS PRESLEY GÓMEZ MORILLO; y en consecuencia se debe ANULAR la decisión N° 186-13, dictada por el Juzgado Duodécimo en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 21-02-2013, por cuanto se evidencia que existe violación de garantías procesales y constitucionales; ordenándose la reposición de la causa al estado de la presentación de un nuevo acto conclusivo, que incluya los resultados de las pruebas solicitadas por la defensa que dieron origen a esta nulidad, así como celebración de una nueva audiencia preliminar por ante un órgano subjetivo distinto al que pronunció la decisión recurrida, prescindiendo de los vicios aquí observados. Así Se Decide.

V
DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 3 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del Derecho la Abogada NAKARLY SILVA, Defensora Pública Séptima Penal Ordinaria, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensor del acusado ELVIS PRESLEY GÓMEZ MORILLO; SEGUNDO: SE DECRETA LA NULIDAD ABSOLUTA de la decisión N° 186-13, dictada por el Juzgado Duodécimo en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 21-02-2013, de conformidad con lo establecido en el artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal, por haberse constatado la violación de las normas consagradas en los artículos 26, y 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. TERCERO: Se ordena la reposición de la causa al estado de la presentación de un nuevo acto conclusivo que incluya los resultados de las pruebas omitidas y solicitadas por la defensa del acusado de autos, así como realización de una nueva audiencia preliminar por ante un órgano subjetivo distinto al que pronunció el fallo anulado, prescindiendo de los vicios aquí observados.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente al Tribunal Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

EL JUEZ PRESIDENTE

DR. ROBERTO QUINTERO VALENCIA

LAS JUEZAS PROFESIONALES,

DRA. NOLA GOMEZ RAMIREZ DRA. JACQUELINA FERNANDEZ GONZALEZ
Ponente

EL SECRETARIO,

ABOG. RUBEN E. MARQUEZ SILVA.

En esta misma fecha se registró la anterior decisión bajo el Nº 085-13.

EL SECRETARIO,

ABOG. RUBEN E. MARQUEZ S.

NGR/jd.-
ASUNTO VP02-R-2013-000187