TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 3
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 2 de Abril de 2013
202º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2013-001775
ASUNTO : VP02-R-2013-000118

DECISIÓN Nº 068-13.

PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL: DR. ROBERTO QUINTERO VALENCIA
Se recibió procedente de la Instancia, el recurso de apelación de autos interpuesto por el ciudadano Abog. ÁNGEL ENRIQUE CHACÍN, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 34.600, en su carácter de defensor privado del Imputado ENRIQUE AUGUSTO CASTILLO URDANETA, en contra de la decisión N° 114-2013, de fecha 01 de Febrero de 2013, emanada del Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó Privación Judicial Preventiva de Libertad, al ciudadano ENRIQUE AUGUSTO CASTILLO URDANETA, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILEGAL DE PERSONAS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el artículo 56 en concordancia con el artículo 57 de la Ley de Extranjería y Migración, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.
Se le dio entrada al mencionado recurso de apelación, y se designó como ponente al Juez Profesional Dr. ROBERTO A. QUINTERO VALENCIA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión, admitiéndose el mismo en fecha 21-03-2013; por lo que llegada la oportunidad para decidir, este Tribunal Colegiado lo hace con base en los fundamentos que a continuación se exponen:
I. MOTIVOS SOBRE LOS CUALES VERSA EL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR LA DEFENSA PRIVADA, ABOGADO ÁNGEL ENRIQUE CHACÍN:
El ciudadano Abog ÁNGEL ENRIQUE CHACÍN, en su carácter de defensor privado del Imputado ENRIQUE AUGUSTO CASTILLO URDANETA, esgrimió el recurso en los siguientes términos:
Inició el apelante refiriendo que recurría de conformidad con lo establecido en el artículo 439 numerales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, señalando que presentó escrito formal de apelación contra la decisión de fecha 01-02-2013, en el cual la Jueza de Instancia ordenó Privar de Libertad a su defendido, sin hacer un análisis motivado de los hechos que presuman la responsabilidad de su defendido en el delito de TRÁFICO ILEGAL DE PERSONAS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES.
Como primera denuncia, alegó el recurrente que en fecha 01-02-2013, la Fiscal del Ministerio Público presentó ante el Tribunal de Control a varias personas, entre las cuales se encuentra su representado, pero lo hace violando expresas disposiciones de ley, ya que solo a su defendido le imputaron los delitos previstos en los artículos 56 y 57 (este último agravante de la Ley de Extranjería y Migración, y al resto de los ciudadanos siete (7), los conduce solo para que rindan una prueba anticipada, cuando los mismo fueron según el acta policial, lo que acompaña como fundamento de la imputación de detenidos por los efectivos militares que suscribieron el procedimiento en cuestión.
Arguyó la defensa, que el Ministerio Público violó expresas disposiciones de la Ley que evidentemente contaminaron la audiencia de presentación y lo hizo, basándose en lo siguiente:
…”los ciudadanos extranjeros que trae el tribunal conjuntamente con mi defendido, no debieron bajo ninguna circunstancia ser presentados ante el tribunal de control, tal y como lo hizo la mencionada Fiscal del Ministerio Público, sino que debieron ser puestos de manera inmediata luego de su detención, a la orden de la autoridad administrativa correspondiente de conformidad con el artículo 41 de la citada ley de Extranjería y Migración ya que los mismos, todos mayores de edad ingresaron ilegalmente al País de manera voluntaria, sin ningún tipo de coacción, lo que los convierte en cooperadores inmediatos para que el delito imputado se perpetrase y no hacerlos parecer como víctimas ante el Juez, tomarles una viciada declaración anticipada para después utilizarla como evidencia y fundamento para solicitar la medida privativa de libertad tal y como se hizo. Llegando la hora de decidir, (sic) el Juez (sic) ordena privar de libertad a mi defendido prescindiendo de la motivación necesaria para fundamentar la misma y solo tomando como válidos los argumentos fiscales, sin concatenar las actas bajo las cuales se hace la presentación del detenido. Ante esta situación, (sic) esta defensa denuncia que tal decisión incurre en flagrante violación del artículo 236 del COPP, (sic) el cual regula los supuestos de procedencia de la medida cautelar privativa de libertad, cuando de manera amplia y absoluta admite todos y cada uno de los argumentos fiscales presentados en el escrito de presentación, con extrema parcialidad hacia la Vindicta Pública (sic), no analiza las actas que la conforman porque de haberlo hecho, ha debido evidenciar entre otras cosas que la Flagrancia propiamente dicha no está expresamente comprobada, mi defendido no fue detenido con los extranjeros ilegales, así consta en el acta policial, cito: en la cual se encontraban un grupo de personas, motivo por el cual se procedió a realizar una inspección minuciosa de las mismas que se encontraban en una actitud sospechosa, seguidamente se procedió a realizar inspección corporal basados en el código orgánico procesal penal de siete (7) ciudadanos extranjeros quienes fueron identificados de la siguiente manera, de tal transcripción se evidencia (sic) claramente que el imputado de actas no se encontraba en el sitio, por lo que uno de los supuestos del hecho flagrante no se evidencia. También ha debido constatar que desde la fecha en la cual esos ciudadanos extranjeros, ingresaron voluntaria e ilegalmente al País, pasaron más de veinticuatro (24) horas hasta su detención, por lo que el otro supuesto de la flagrancia tampoco se verifica. De tal manera que bajo ninguna circunstancia el tribunal debió considerar el hecho como flagrante, (sic ya que mi defendido goza de derechos constitucionales que no necesitan prueba y el artículo 44 de la Constitución Nacional establece solo dos (2) premisas para que se pueda privar de libertad a sus ciudadanos y esto lo sabe muy bien la honorable Juez, no tengo porque señalarlos, pero al faltar alguno de esos requisitos lo que procede es el juzgamiento en libertad del imputado. Esa es la regla, la privativa de libertad es la excepción..” (negillas de la sala).
Como segundo punto; manifestó el recurrente que la Juez A quo en la decisión, incurrió en el Vicio de Inmotivación, ya que existe incongruencia entre las razones que esgrime el Tribunal, todas dirigidas hacia el principio de libertad, la presunción de inocencia y la orden privativa de libertad, en lo manifestado en actas, por lo que procedió a citar algunos aspectos fundamentado de lo expresando: “…Por cuanto considera esta juzgadora que el presente proceso se encuentra en sus actuaciones preliminares inicio y tiene que llevarse a cabo un conjunto de diligencias para determinar, con certeza, las circunstancias bajo las cuales se cometieron los delitos imputados, así como su individualización y participación del imputado de autos y en consecuencia la precalificación dada por la representante del Ministerio Público, puede ser modificada con el devenir de la investigación…”; Además trae a colación los pactos aprobados por nuestro país en razón del principio de libertad personal, cita la doctrina específica del Dr. Fernando M Fernández y en fin hace un análisis concatenado del porque debe aplicarse el juzgamiento en libertad, para al final caer en una clara y concluyente contradicción cuando expresó: “…concluye esta juzgadora que existiendo el peligro de fuga y de obstaculización, ninguna medida cautelar sustitutiva por si sola es capaz de garantizar la finalidad del proceso…”, evidentemente que la exposición que motiva la decisión es totalmente contraria a la misma, es lógico suponer que la Jueza A quo ha debido indicar los fundamentos según los cuales, a su entender, exista la posibilidad de fuga de su defendido, y más aún el de obstaculización de la investigación, mas simplemente lo que hizo es mencionarlas pero sin motivación jurídica alguna.
Como tercer punto; la defensa impugno la prueba anticipada, la cual fue practicada el mismo día del acto de presentación de detenidos, asimismo hizo mención del artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece: “…que cuando deba recibirse una declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio, el Ministerio Público o cualquiera de las partes podrá requerir al juez o jueza de control que lo realice…”
Continuó el apelante manifestando, que en la Audiencia de Presentación el Ministerio Público presento al Tribunal ocho (8) detenidos, de los cuales, solo imputó a su defendido en el hecho, los cuales, por sencilla lógica solo piensan en salirse del problema a cualquier costa, fundamentó su solicitud en que los mismos pueden ser deportados y no poder traerlos al debate, a esta solicitud la Jueza del tribunal de Instancia, accede y llevan a cabo dicha prueba anticipada, con la total aprobación de la defensa pública presente en el acto, quien no genera contradictorio ni hace ninguna objeción al acto, por lo que el recurrente no comparte que el Tribunal haya ordenado la práctica inmediata de semejante prueba anticipada, ya que no era el momento procesal para hacerlo, ésta afirmación tiene su fundamento en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual determina que la audiencia de presentación de detenido solo ventilará los elementos bajo los cuales se presenta ante el juez el imputado de autos, es la fase inicial del proceso, en ella solo se ventilan las situaciones de hecho y de derecho, y los indicios que fundamentan la detención. En este caso, la Vindicta Pública solicitó la prueba anticipada de la declaración de los extranjeros ilegales, con la presencia de su defendido en la sala realizándola como si fuera una rueda de reconocimiento, dándole a estos carácter de víctimas aún y cuando la mayoría expresan que ya han estado en el país en la misma situación en otras veces anteriores, e incluso que tienen familia aquí, por lo que no estamos en presencia de un grupo minoritario de extranjeros perseguidos, ni ingresaron a través de violencia, ni con fines de lucro, ni se sabe si han cometido algún hecho delictual.
Manifestó el recurrente, que la prueba anticipada debió solicitarla la Vindicta Pública en pruebas contundentes que hagan cumplir la norma procesal, por el hecho que los ciudadanos debían esperar por un procedimiento administrativo de extradición, por lo que van a estar un buen tiempo en el país, pudieron haber rendido su declaración durante la fase de investigación.
Finalizó la defensa en su escrito, solicitando la nulidad absoluta de la decisión dictada en la audiencia de presentación con base a los artículos 174 y 175 del Código Orgánico procesal Penal, por falta de motivación de la decisión, asimismo se elimine la calificación jurídica del agravante del supuesto hecho punible, se declare la nulidad de la prueba anticipada y por último, una vez sentenciado con lugar el presente recurso, sea remitido a otro Tribunal de Control, a fin de que imponga a su defendido de una medida cautelar sustitutiva de conformidad con lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal
II. DE LA CONTESTACIÓN QUE REALIZARA LA VINDICTA PÚBLICA AL ESCRITO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA DEFENSA:

Inició el Representante del Ministerio Público exponiendo, que la decisión del Tribunal A quo, fue acertada y conforme a derecho, toda vez que se encontraban en la etapa de investigación y que los hechos ocurridos y narrados en las actas policiales, se adecuan al tipo penal que se le atribuye al imputado de autos, encontrándose las circunstancias de modo, tiempo y lugar realizadas por los funcionarios actuantes, adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, en el procedimiento tal y como lo mencionó el juzgador en su decisión, estableciendo que: …”en razón a los argumentos esgrimidos, se declara CON LUGAR LA SOLICITUD FISCAL, y se decreta al ciudadano ENRIQUE AUGUSTO CASTILLO URDANETA, Venezolano, de 53 años de edad, titular de la cédula de identidad N° V-5.832.497, residenciado en el Barrio Cujicito, avenida 31, Casa Nro. 40-65, Parroquia Idelfonso Vásquez del Municipio Maracaibo, Estado Zulia, de profesión u oficio: Comerciante, la medida de privación Judicial de Libertad, por encontrase llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto considera la juzgadora que el presente proceso encuentra en su inicio y deben llevarse a cabo una serie de diligencias para determinar con certeza, las circunstancias bajo las cuales se cometió el delito arriba descrito, así como la participación e individualización del imputado de autos, y en consecuencia la precalificación dada por el representante del Ministerio Público puede ser modificada en el transcurso de la investigación, y en las actas se observan suficientes indicios de culpabilidad para presumir que el imputado puede ser autor o partícipe en el delito que se le imputa, así mismo, estamos en presencia de un delito pluriofensivo, cuya pena es hasta diez años de prisión en su límite máximo, se decreta que el proceso se continúe por el Procedimiento Ordinario, tal y como lo ha solicitado el Ministerio Público, de conformidad con lo establecido en el artículo 234 y 373 del texto Adjetivo Penal..”
Arguyó la Vindicta Pública, que en relación a la prueba anticipada acordada por la Jueza de Control, celebrada al momento de la Audiencia de Presentación a los ciudadanos 1.- CARLOS ENRIQUE CHÁVEZ GARCÍA, 2.- FREDDY FARITH PÉREZ LUCAS, 3.- LUÍS MANUEL SIERRA REGUCINO, 4.- RICARDO JOSÉ CORDERO PACHECO, 5.- DOMINGA GREGORIA REGINO ALMARZA, 6.- LUÍS ANTONIO DE LA ROSA SUÁREZ, 7.- ALVARO JAVIER GUZMAN LOZANO, todos de nacionalidad Colombiana, quienes se encontraban como pasajeros en el vehículo que era conducido por el imputado de actas, tal y como se evidencia en el acta policial, suscrita por los funcionarios actuantes en el procedimiento, se encuentra ajustado a lo establecido en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto “la misma tiene como objeto evitar que el medio probatorio que contiene el órgano de prueba pueda perderse por el propio devenir del proceso, con lo cual se evitaría que no pueda ingresar al proceso y surtir los efectos respectivos por la promoción y formación de una prueba que no pudiere realizarse en la etapa procesal respectiva, ello entendido dentro de una situación normal y en un decurso procesal idóneo.”. Siendo que los referidos ciudadanos, son de nacionalidad Colombiana, no residen en el País, están de tránsito en el mismo y serán deportados por la autoridad administrativa.
Igualmente alegó la Representante del Ministerio Público, que en las Actas Policiales se observó la presencia de los supuestos que permiten la posible demostración de la comisión de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado y atribuible al imputado, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del Juez de Control, quien al dictar la Medida de Privación, consideró que el imputado tiene comprometida su responsabilidad, o pesan sobre elementos indiciarios razonables, que requieren la correspondiente comprobación judicial, ordenando el Tribunal, el procedimiento Ordinario, a fin de completar la investigación y obtener los fundamentos para sostener un futuro juicio, donde los medios probatorios serán evacuados para sustentar el delito atribuido al ciudadano ENRIQUE AGUSTO CASTLLO URDANETA.
Finalizó la Representante del Ministerio Público, se declare Sin Lugar, el recurso de apelación interpuesto por el abogado ÁNGEL ENRIQUE CHACÍN, en contra de la decisión N° 114-2013, de fecha 01 de Febrero de 2013, emanada del Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.
III
FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR

Una vez analizadas las actuaciones que conforman la causa, así como los alegatos esgrimidos por el recurrente de autos, esta Sala de Alzada, realiza las siguientes consideraciones a efectos de decidir el presente recurso de apelación:
Consta a los folios cuarenta (40) al cincuenta (50) del cuaderno de apelación, decisión dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 14-09-2011, en la cual, la Jueza de instancia, entre otras cosas, realizó los siguientes pronunciamientos:
“…DE LA MOTIVACIÓN DEL TRIBUNAL PARA DECIDIR:
…” Con relación a la solicitud de por (sic) la defensa técnica del imputado de auto, esbozando como fundamento de la misma, que la magnitud del daño causado no es proporcional con la petición que esta realizando en este acto el representante del Ministerio Público, por lo que solicita se le imponga una medida cautelar sustitutiva de libertad, esta juzgadora DECLARA SIN LUGAR lo solicitado por la defensa en relación a que se le otorgue, una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Preventiva de Libertad, de las contenidas en el articulo 242, Código Orgánico Procesal Penal al ciudadano imputado: ENRIQUE AUGUSTO CASTILLO URDANETA, por cuanto considera esta Juzgadora que el presente proceso se encuentra en sus actuaciones preliminares inicio y tiene que llevarse a cabo un conjunto de diligencias para determinar con certeza, las circunstancias bajo las cuales se cometieron los delitos imputados, así como su individualización y participación del imputado de autos, y en consecuencia la precalificación dada por la representante del Ministerio Público, puede ser modificada con el devenir de la investigación, adecuando la conducta desarrollada por el imputado, en el tipo penal previamente se determinara la responsabilidad o no del imputado de autos, y la actuación desplegada por el imputado de autos y que de actas se evidencia suficientes indicios de culpabilidad para presumir que los imputado puede ser autor o participe del delito que se le imputa y estamos en presencia de un delito pluriofensivo; cuya pena es hasta diez años de prisión en su limite(sic) máximo. Asimismo de Actas se evidencia del ACTA POLICIAL, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Destacamento de Fronteras N° 31, en fecha 31ENERO2013 (sic), siendo las 15:05 PM aproximadamente, por cuanto considero que la conducta asumida por los ciudadanos ENRIQUE AUGUSTO CASTILLO URDANETA, se subsume indefectiblemente en el delito de TRÁFICO ILEGAL DE PERSONAS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el artículo 56 en concordancia con el artículo 57 de la Ley de Extranjería y Migración; siendo esta una calificación provisional que en el devenir de la investigación puede ser modificada, ello aunado al hecho cierto de que existe en la presente causa fundados y plurales elementos de convicción para estimar que el imputado de autos es presuntamente autor o participe del delito que se le imputa; aunado a los elementos de convicción que acompañan la presente procedimiento. Ahora bien, en este mismo acto el Fiscal del Ministerio Publico en uso de las atribuciones conferidas en los artículos 44 ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 37 numeral 16 de la Ley Orgánica del Ministerio Publico, y artículos 111 ordinales 08, 11 y 13, del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en la Gaceta Oficial de la Republica Bolivariana de Venezuela No. 6078 Extraordinario, de fecha 15 de junio de 2012 imputa formalmente a los (sic) ciudadanos ENRIQUE AUGUSTO CASTILLO URDANETA por la comisión del delito de TRAFICO ILEGAL DE PERSONAS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el artículo 56 en concordancia con el artículo 57 de la Ley de Extranjería y Migración, ello con ocasión a los hechos suscitados en fecha 31-01-2013, imputación fiscal que se desprende de: 1.-) ACTA POLICIAL DE. FECHA 31/01/2013, en donde consta las circunstancias de modo, tiempo y lugar en como ocurrieron los hechos, 2.-) ACTA DE
NOTIFICACION DE DERECHOS DE FECHA 31/O1/2013. 3) ACTA DE INSPECCION TECNICA, de fecha 31-01-2013, 4) FIJACIONES FOTOGRAFICAS, de fecha 31-01- 2013, elementos de convicción éstos referentes a la imputación que hace el Fiscal de Flagrancia en relación a los delitos imputados.
Se evidencia la comisión de un hecho punible de acción pública, lo cual evidencia la detención flagrante en relación a la comisión de los delitos de TRAFICO ILEGAL DE PERSONAS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en e artículo 56 en concordancia con el artículo 57 de la Ley de Extranjería y Migración, imputado en este acto por el representante de la sala de Flagrancia del Ministerio Público. Y ASI SE DECLARA.
Resultando acreditada la comisión de un hecho punible, de acción pública, no prescrito, que merece pena privativa de libertad, que el Representante de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público, precalifica como TRÁFICO ILEGAL DE PERSONAS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el artículo 56 en concordancia con el artículo 57 de la Ley de Extranjería y Migración; y que además existen fundados elementos de convicción que hacen suponer la participación o autoría del imputado ENRIQUE AUGUSTO CASTILLO URDANETA, en la comisión de los mismos. Ahora bien, teniendo en cuenta que en esta audiencia el Fiscal del Ministerio Público solicita una medida cautelar de privación judicial, debe en consecuencia esta Juzgadora analizar los supuestos que hacen procedente el decreto de la misma, por lo que el tribunal, ha de considerar quien aquí decide que se encuentran suficientes elementos de convicción para inferir .que los (sic) imputados de autos, sea autor o participe de la presunta comisión del delito que e imputan el Ministerio Publico, evidenciándose la circunstancia de modo, tiempo y lugar del comedimiento del mismo, evidenciándose una presunción razonable que por las circunstancias del caso que nos ocupa podría darse el peligro de fuga, la obstaculización y la búsqueda de la verdad con relación a os actos concretos que debe desarrollar la investigación que se inicia a partir de la presente es por ello que esta Juzgadora DECLARA CON LUGAR la solicitud del Ministerio Publico a la investigación penal a través del Procedimiento Ordinario, y se DECRETA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a los (sic) imputados ENRIQUE AUGUSTO CASTILLO URDANETA., Venezolano, Natural de Maracaibo, titular de la cédula de identidad N° 5.832.497, fecha de nacimiento 24-08-1959, edad 53, estado civil soltero, profesión u oficio Chofer, hijo de Ramiro Antonio Castillo y de Ana Luisa Urdaneta, residenciado en Barrio Cujicito, Av. 31, casa N° 40-55, a una cuadre del Colegio Olga María Abreu, Parroquia Idelfonso Vasquez (sic), Municipio Maracaibo Estado Zulia, teléfono N° 0416-8649491, por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILEGAL DE PERSONAS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el artículo 56 en concordancia con el artículo 57 de la Ley de Extranjería y Migración, toda vez que dicho delito In Comento, su limite (sic) máximo es de diez (10) años, lo cual lo excluyen del Improcedencia, previsto en el artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, para el otorgamiento de una medida Cautelar Sustitutiva de Libertad. Es por ello que esta Juzgadora considera que en el caso que nos ocupa existe Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de los hechos punibles, evidenciándose de todo lo anteriormente descrito. Por ello la doctrina ha señalado dos presupuestos o requisitos esenciales que la doctrina ha dado en llamar las “COLUMNAS DE ATLAS” del Proceso Penal, condiciones estas que deben darse conjuntamente, pues una no funciona sin la otra como lo son los numerales 1 y 2 del articulo 236 de1 Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el Numeral 3 del articulo 236 Ejusdem, se presume el peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda a la verdad, así con la magnitud del daño causado, y existiendo la posibilidad de que el imputado de auto pueda sustraerse a la acción de la Justicia, y bien es cierto que nuestro sistema penal acusatorio actual, establece lineamientos para que una persona concurra en estado de libertad ante el Juez de Control, para que precisamente sea juzgado en Libertad, no es menos cierto que también nuestro Código Orgánico Procesal Penal, ha estatuido ciertas normas que establecen que se debe cumplir con las finalidad del proceso como lo es la justicia y salvaguardar ¡os derechos de ¡a víctima, consagrados en los artículos 13 y 23 del Código Orgánico Procesal Penal. Es menester señalar que el articulo 233 del Código Orgánico Procesal Penal, que habla de la Interpretación restrictiva. Establece. “Todas las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado, limiten sus facultades y las que definen la flagrancia, serán interpretadas, restrictivamente”. Consagrando así entonces nuestra legislación procesal penal, de manera expresa, el Principio de la Libertad Personal, y Privación o restricción de ella o de los otros derechos del imputado, como medida de carácter excepcional y de interpretación restrictiva, estableciendo como consecuencia, como regla general del derecho del imputado a permanecer en libertad durante el proceso con las excepciones que el propio Código contempla. De la norma antes transcrita observa el tribunal, que si bien es cierto que existen disposiciones generales que garanticen que el o los ciudadanos puedan acudir en libertad ante un proceso judicial, no es menos cierto que el Juez deberá velar a que se cumpla con la finalidad del mismo, es decir que el acusado comparezca a este último y así garantizar el debido proceso (sic) lo que se traduce en una sana y critica justicia. A tales efectos nuestro sistema penal acusatorio como tal, a creados disposiciones generales para el cumplimiento y obligaciones tanto para el Ministerio Público como para los jueces, quienes deben de velar por que se cumplan, tales como lo expresado en los artículos 262. Objeto. Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado. El Artículo 263 Alcance. El Ministerio Público en el curso de la investigación hará constar no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirvan para exculparle. En este último caso, está obligado a facilitar al imputado los datos que lo favorezcan y Artículo 264. Control Judicial. A los jueces de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en este Código, en la Constitución de la República, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República; y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones. En este sentido y como quiera esta Juzgadora luego de analizar todas y cada una se las actas que conforman la presente causa considera oportuno hacer un análisis concreto del caso en ¡o que se refiere a las Medidas de coerción personal, las cuales están consagradas en nuestra ley fundamental en su artículo 44 La Inviolabilidad de la Libertad Personal, estableciendo, en consecuencia, en su ordinal 1°; “...ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden de aprehensión, a menos que sea sorprendido in fraganti. En este caso será llevado ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso...”. Asimismo tenemos que en Pactos aprobados por nuestro país, como el Segundo Pacto Internacional de derechos Civiles y Políticos” en cuyo artículo 9 Ordinal 1°, se consagre:
“todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las cáusales fijadas por la ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta...”; igualmente la Convención Americana Sobre Derechos Humanos pacto de San José de Costa Rica’, establece: “.1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal. 2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas...” y como quiera que en nuestra carta Magna en su artículo 49 sé consagra el Debido Proceso en todas las actuaciones judiciales y administrativas, y, en consecuencia, de manera expresa en su ordinal 2°, estable como norma garantista la Presunción de Inocencia y el Principio, del Juicio Previo y Debido Proceso, establecido en el artículo 1° Titulo Preliminar del Código Orgánico Procesal Penal, que exprese: “.. nadie podrá ser condenado sin un juicio previo, oral y público, realizado, sin dilaciones indebidas, sin formalismos ni reposiciones inútiles, ante un juez o jueza o tribunal imparcial, conforme a las disposiciones de este Código y con salvaguarda de todos los derechos y garantías del debido proceso, consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República...” y cuyo artículo 8, en el mismo Titulo, consagra la Presunción de Inocencia, en los siguientes términos:
“cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presume inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca culpabilidad mediante sentencia firme”. Consagrada así mismo en los referidos Pactos en sus artículos 14, ordinal 2, y 8, ordinal 2, respectivamente. En este orden de ideas explica el FERNANDO M. FERNÁNDEZ, en su Manuel de Derecho Procesal Penal; expresa que desde el punto de vista garantiste, la presunción de inocencia es un principio sobre el cual se apoya el contrato social. En la medida en que los ciudadanos ceden al Estado la capacidad de monopolizar la violencia legal y administrar justicia, lo hacen sobre la base de que toda investigación penal recae sobre el Estado, quien deberá demostrar lo acusado mediante la formulación de argumentos que se apoyan en pruebas legalmente obtenidas. Por ello el acusado esta eximido de probar que es inocente. Esta tarea de probar la responsabilidad del acusado le corresponde al Ministerio Público. Las actuaciones de la defensa consisten en desvirtuar las pruebas presentadas por los fiscales”. De lo anterior se infiere el carácter restrictivo con que deben aplicarse las medidas cautelares, como respuesta al estado de inocencia de que goza el encausado, mientras no se dicte sentencia condenatoria en su contra. De este principio derivan también el fundamento, la finalidad y la naturaleza de la coerción personal del imputado: si este es inocente hasta que la sentencia firme lo declare culpable, claro esta libertad sólo puede ser restringida a título de cautela, y no de pena anticipada a dicha jurisdicción, siempre y cuando se sospeche o presume que es culpable y ello sea indispensable para asegurar la efectiva actuación de la ley penal y procesal”, por lo que concluye esta Juzgadora que existiendo peligro de fuga y de obstaculización, ninguna medida cautelar sustitutiva por si sola es capaz de garantizar la finalidad del proceso y con ello la comparecencia del imputado ENRIQUE AUGUSTO CASTILLO URDANETA, durante esta Fase de Investigación ó en la Fase Intermedia o juicio oral si fuere el caso, por lo que, lo procedente en derecho es someter al imputado
ENRIQUE AUGUSTO CASTILLO URDANETA, a una MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACÍON JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1,23, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de asegurar las resultas de este proceso y que así mismo la Causa continúe por el Procedimiento Ordinario, razón por la cual este JUZGADO
DUODEC1MO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, ACUERDA: PRIMERO: Decretar LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA, de conformidad con los artículos 44 Constitucional y 234 del COPP y se ordena proseguir la presente causa por el Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo previsto en el Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: DECRETA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al imputado: ENRIQUE AUGUSTO CASTILLO URDANETA, […], por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILEGAL DE PERSONAS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el artículo 56 en concordancia con el artículo 57 de la Ley de Extranjería y Migración, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1,2,3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, TERCERO: Se DECLARA SIN LUGAR, lo solicitado por ¡a defensa técnica de los imputados autos, que se le otorgue una medida menos gravosa, prevista en el articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.
CUARTO: Provee las copias solicitadas por las partes en esta audiencia. QUINTO: Se declara CON LUGAR la solicitud de la Representante del Ministerio Público, relativa a la solicitud como prueba anticipada, de conformidad con o establecido en el artículo 289 del COPP, de las declaraciones de los ciudadanos 1.- CARLOS ENRIQUE CHAVEZ
GARCIA, de nacionalidad colombiana, titular de la cédula de identidad colombiana —
número 1.066.720.155, de 28 años de edad, 2.- FREDDY FARITH PÉREZ LUCAS, de,4 nacionalidad venezolana, titular de la cédula de identidad número 1.069.484.291, de 21
años de edad, 3.-LUIS MANUEL SIERRA REGINO, de nacionalidad colombiana, titular de la cédula de identidad colombiana número 1.003.189.390, 4.- RICARDO J SE CORDERO PACHECO, de nacionalidad colombiana, titular de la cédula de identidad colombiana número C-1.003.456.774, de 37 años de edad, 5.- DOMINGA GREG
REGINO ALMANZA, de nacionalidad colombiana, titular de la cédula de identidad colombiana número 25.875.577, 6.- LUIS ANTONIO DE LA ROSA SUAREZ, de nacionalidad colombiana, titular de la cédula2.276.066, y 7.- LAVARO JAVIER GUZMAN LOZANO, en virtud de que las mismas son de nacionalidad colombiana, no residen en el país, están de tránsito en el mismo, la cual se realizará el día de hoy, en acta aparte. SEXTO: Se acuerda que el presente proceso sea tramitado mediante el PROCEDIMIENTO ORDINARIO y SE DECLARA LA FLAGRANCIA, de conformidad con lo previsto en el Código Orgánico Procesal Penal.
Este Tribunal Colegiado observa de la decisión recurrida, que en el presente caso, la Jueza de Instancia consideró que, se encuentran satisfechos los supuestos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de dictar la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano ENRIQUE AUGUSTO CASTILLO URDANETA, en razón que de actas, según lo estableció el Tribunal A-quo, se deriva la presunta participación del mismo, en la comisión delito de TRÁFICO ILEGAL DE PERSONAS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el artículo 56 en concordancia con el artículo 57 de la Ley de Extranjería y Migración, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, estimando la Jueza de la causa fundados elementos de convicción necesarios para presumir la participación en la comisión del referido hecho delictivo, los cuales fueron debidamente analizados, tales como son: 1.-) Acta Policial de fecha 31/01/2013, en donde consta las circunstancias de modo, tiempo y lugar en como ocurrieron los hechos; 2.- Acta de
Notificación de Derechos de fecha 31/O1/2013, 3.- Acta de Inspección Técnica, de fecha 31-01-2013; 4.- Fijaciones Fotográficas, de fecha 31-01- 2013, elementos de convicción éstos referentes a la imputación que hace el Fiscal de Flagrancia en relación a los delitos imputados; entre otros; elementos que permitieron al Tribunal de instancia, derivar en el decreto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en relación al ciudadano antes mencionados, al verificar que atendiendo a dicho cúmulo de actuaciones, se presumía su participación en los hechos, resolución que además, a juicio de esta Alzada, se encuentra debidamente motivado, tomando en consideración la etapa incipiente en la cual fue dictado.
Asimismo, tal como lo refirió la Jueza de instancia en el fallo impugnado, se presume la existencia del peligro de fuga, establecido en el ordinal 3° del artículo 236 de Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 237 ejusdem; en atención a la pena que pudiere llegar a imponerse, el daño ocasionado, y la conducta presuntamente desplegada por el imputado de autos, ciudadano AUGUSTO CASTILLO URDANETA, quien fue aprehendido en flagrancia. Así mismo se encuentra requerido de fecha 24-08-1996, por el delito de Robo Genérico, expediente: 513.722, por ante el Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisticas. Así se Decide.
Es menester señalar, con relación al decreto de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, el criterio asumido por el autor Alberto Arteaga Sánchez, en su obra “La Privación de la Libertad en el Proceso Penal Venezolano”, quien expresó con respecto al peligro de fuga y al peligro de obstaculización lo siguiente:

“…Entonces, se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de una amenaza de una pena severa que corresponde a hechos graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad. Pero el propio código adjetivo, en razón del carácter instrumental de la medida, se encarga de remarcar que se trata de una presunción iuris tantum, ya que si bien, en estos casos verificados los extremos del fumus boni iuris a los que hace referencia el propio artículo 250, el fiscal tiene la obligación de solicitar la medida de privación de libertad, el juez, de acuerdo con las circunstancias del caso, que deberá explicar razonadamente, tiene la facultad para rechazar la petición fiscal y, aún en esos supuestos de hechos graves, puede imponer al imputado otra medida cautelar diversa a la privación judicial preventiva de libertad…
…esas sospechas sobre posibles acciones dirigidas a obstaculizar la averiguación de la verdad, deben asentarse en circunstancias objetivas, relativas al delito que se averigua y sus implicaciones (gravedad del hecho punible y expresiones concretas de su comisión), o en circunstancias subjetivas (modus operandi y comportamiento del imputado desde el inicio de la investigación)…”. (Las negrillas son de la Sala). (p 41, 42 y 45).
Observa esta Alzada que la Jueza A-quo estimó en su resolución, la existencia de suficientes elementos de convicción sobre el delito imputado referido, que merece pena privativa de libertad, y cuya acción no se encuentra prescrita, circunstancias éstas de hecho que fueron consideradas por la Jueza de Instancia para estimar que el imputado ciudadano ENRIQUE AUGUSTO CASTILLO URDANETA, identificado en actas, sea autor o partícipe en la comisión del delito antes mencionado e imputado por el Ministerio Público, quedando evidenciado el peligro de fuga, en virtud de la posible pena a imponer, como se examina del contenido de la decisión N° 114-13, emanada del Tribunal Duodécimo de Primera Instancia en funciones de Control, de fecha 01-02-2013.
Considerando quienes aquí deciden, que la Jueza A-quo, actuó acertadamente a los fines de proceder al decreto de privación de libertad, analizó los requisitos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de lo cual debe ser desestimado el alegato del defensor, referido a la inexistencia de suficientes elementos de convicción, para el decreto de la medida impuesta, por lo cual a juicio de este Tribunal Colegiado, no le asiste al razón al apelante de autos. ASÍ SE DECLARA.
Con respecto a la denuncia en la cual esgrime el recurrente, la falta de motivación de la decisión, ya que existe incongruencia entre las razones que esgrime el Tribunal; todas las dirigidas hacia el principio de libertad, la presunción de inocencia y la orden privativa de libertad.
Observan los miembros de este órgano Colegiado, que la decisión dictada por la Jueza de Primera Instancia, explica detalladamente los fundamentos de hecho y de derecho por los cuales decreto la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano ENRIQUE AUGUSTO CASTILLO URDANETA, arribando a esa decisión con la concatenación de los medios probatorios evacuados durante la audiencia de presentación. No se observa del contenido de la recurrida, que exista contradicción, incongruencia o ilogicidad, tal y como se expuso ut supra.
Sobre la motivación, como elemento esencial de todo pronunciamiento judicial, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 747, dictada en fecha 23-05-11, Exp. N° 10-0176, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó sentado que:

“…Al respecto, esta Sala precisa que la debida motivación de los diversos pronunciamientos jurisdiccionales, en cuanto resuelven controversias que afectan derechos subjetivos y objetivos de las partes, impone la obligación de estar fundamentados, pues, sólo así se garantiza el respeto al derecho a la defensa y al derecho a conocer las razones por las cuales los Tribunales de Justicia pronuncian un fallo a favor o en contra de alguna de las partes. Por ello, se ha dicho que la motivación es el dique o muro de contención de la arbitrariedad de los juzgadores”.

Igualmente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 933, dictada en fecha 10-06-11, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, dejó establecido que:
"... En tal sentido, la motivación de la sentencia constituye una consecuencia esencial de la función que desempeñan los jueces y de la vinculación de éstos a la ley, siendo también que este requisito constituye para el justiciable un mecanismo esencial para contrastar la razonabilidad de la decisión, a los fines de poder ejercer los recursos correspondientes, y en último término, para oponerse a las resoluciones judiciales arbitrarias (sentencias 4.370/2005, del 12 de diciembre; y 1.120/2008, del 10 de julio), siendo que tal exigencia alcanza a todas las decisiones judiciales, en todos los grados y jurisdicciones, y cualquiera que sea su contenido sustantivo o procesal y su sentido favorable o desfavorable.
A mayor abundamiento, la argumentación que precede al pronunciamiento judicial dota a la resolución judicial de la auctoritas y le proporciona la fuerza de la razón (sentencia nro. 1.120/2008, del 10 de julio).
Ahora bien, uno de los requisitos que debe cumplir la motivación de toda decisión judicial, es la RACIONALIDAD, la cual implica que la sentencia debe exteriorizar un proceso de justificación de la decisión adoptada que posibilite el control de sus fundamentos de hecho y de derecho, y además, que para tal justificación se utilicen argumentos racionales, es decir, argumentos válidos y legítimos, ya que deben articularse con base en los principios y normas del ordenamiento jurídico vigente, y en los conocimientos desarrollados por la comunidad científica, todo a partir del problema planteado en cuanto determina la interpretación para que la decisión sea razonable.
En efecto, la exteriorización de la racionalidad ha de ser guía de todo pronunciamiento judicial, lo cual otorga un respaldo a la potestad de administrar justicia, legitimándola así ética y socialmente, para evitar el decisionismo o voluntarismo…”.

A tales efectos, es de indicarse que la motivación de la decisión es la justificación razonada y exteriorizada por parte del Juez, de la conclusión jurídica a la cual ha arribado; lo que quiere decir, que en el cuerpo del fallo se debe indicar de manera expresa, directa, correcta y exhaustiva el por qué se adopta determinada decisión, no obstante haber sido correcto el razonamiento interno que tuvo el juzgador para decidir. Así las cosas, es preciso acotar además, que no sólo es necesario exteriorizar los motivos del dictamen judicial, sino que la construcción de los mismos desde el principio deben ser realizados con criterios racionales, conformando así un todo armónico que sirva de sustento a dicha decisión, ofreciendo a las partes seguridad jurídica.

Así las cosas, esta Sala considera que al no haber ausencia de dicha fundamentación se entiende en consecuencia, que no existe falta de motivación en la decisión, siendo el caso, que en nuestra legislación interna tal circunstancia constituye un presupuesto esencial, ya que toda decisión dictada por un Tribunal debe estar suficientemente motivada, ello en atención a la garantía constitucional relativa a la Tutela Judicial Efectiva (art. 26 Constitucional), la cual comprende el derecho que tienen todas las personas a obtener por parte de los Jueces y Tribunales de la República, una decisión judicial motivada, congruente, que no sea errática en sus planteamientos expuestos y ajustada a derecho, pronunciándose además sobre el fondo de las pretensiones de las partes, aunque sea favorable o no a alguno de ellos; conllevando a esta Sala a concluir, que la decisión dictada por el Juzgado A quo, se encuentra motivada, cumpliendo el requisito de racionalidad y de razonabilidad, que debe revestir cualquier decisión judicial, por ello no se vulnera la garantía de la Tutela Judicial Efectiva, el derecho a la Defensa, así como tampoco el principio del Debido Proceso, denunciado como violentados por la apelante.
Por lo tanto, al no existir falta de motivación de la decisión recurrida, los integrantes de este Tribunal Colegiado, consideran que no le asiste la razón a la defensa en su recurso de apelación. ASÍ SE DECIDE.
Alega el recurrente también que la flagrancia propiamente dicha, no está expresamente comprobada, ya que su defendido no fue detenido con los extranjeros ilegales; así consta en el acta policial, por cuanto existe omisión de calificación, por lo que la privación se convirtió en ilegítima conllevando a una nulidad del acto
Dicho lo anterior, es preciso traer a colación, el criterio sostenido por la Magistrada Blanca Rosa Mármol, en relación a este punto en particular, al señalar que:
“...(Omissis) si la flagrancia es procesalmente procedente, es porque están satisfechos los dos primeros supuestos para la detención, a saber, un hecho punible con pena privativa de libertad, cuya acción no este prescrita, y fundados elementos de convicción de autoría o participación en contra del aprehendido. Finalmente, para cerrar con el concepto, queremos citar una interesante sentencia de la Sala Constitucional, ratificada en posteriores sentencias, donde se desarrolla el concepto de “delito Flagrante”. Dicha sentencia estableció:“Observa la Sala que, según la norma anterior, la definición de flagrancia implica, en principio, cuatro (4) momentos o situaciones:
1. Delito flagrante se considera aquel que se esté cometiendo en ese instante y alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentidos... (Omissis)...
2. Es también delito flagrante aquel que “acaba de cometerse”. En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito “acabe de cometerse”. Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevo a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguida se percibió una situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó...(Omissis)...
3. Una tercera situación o momento en que se considera, según la ley un delito como flagrante, es cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público...(Omissis)...
4. Una última situación circunstancia para considerar que el delito es flagrante reproduce cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de laguna manera haga presumir, con fundamento que el es el autor...(Omissis)...” (MÁRMOL, Blanca. Algunos problemas prácticos de la flagrancia en: “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal”. Sextas Jornadas. UCAB. Caracas. 2003. p: 128) (Subrayado de la Sala).
Visto lo ut supra transcrito, este Tribunal de Alzada después de un análisis a la decisión impugnada, observa que el imputado ENRIQUE AUGUSTO CASTILLO URDANETA, fue aprehendido en fecha 31 de enero de 2013, por Funcionarios Policiales, quienes se encontraban en una comisión en el Municipio Mara del estado Zulia, circunstancias éstas que fueron apreciados por la Jueza de Instancia, de acuerdo a los elementos de convicción presentados por la Fiscalía del Ministerio Público; por lo que ésta Sala observa de la decisión recurrida, que la Jueza A quo, decretó el procedimiento de la Aprehensión en Flagrancia de conformidad con lo establecido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, y ordenó el procedimiento ordinario; en tal sentido no le asiste la razón a la defensa técnica por considerar que de la decisión se constata la flagrancia en el procedimiento practicado, por funcionarios de la Guardia Nacional, según se evidencia en el Acta de Investigación Penal N° 024, de fecha 31 de enero de 2013, donde señalan expresamente las circunstancias de modo, tiempo y lugar, en el cual resulto detenido el imputado de autos, de acuerdo a lo indicado en la referida acta de investigación, como consta en el folio 11 y 12 de la causa que hoy nos ocupa.
De los antes transcrito, se corrobora que la Jueza de Instancia, consideró la existencia de la flagrancia de conformidad con los elementos de convicción que le fueron presentados, donde se evidencia que el ciudadano ENRIQUE AUGUSTO CASTILLO URDANETA, fue detenido conjuntamente con las personas indocumentadas; a criterio de este Cuerpo Colegiado, la Jueza A quo, decretó la flagrancia como se observa en la decisión recurrida, aún cuando su motivación es escasa, no significa que la misma esté inmotivada, según Jurisprudencias emanadas de la Sala Constitucional y la Sala Penal, quienes han sostenido que en la Audiencia de Presentación, no se requiere una motivación exhaustiva; en consecuencia, no le asiste la razón al recurrente. Así se decide
El artículo 289 del Código Orgánico Procesal, establece:
Artículo 289 Prueba Anticipada. Cuando sea necesario practicar un reconocimiento, inspección o experticia, que por su naturaleza y características deban ser consideradas como actos definitivos e irreproducibles, o cuando deba recibirse una declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio, el Ministerio público o cualquiera de las partes podrá requerir al Juez o Jueza de Control que lo realice. Si el obstáculo no existiera para la fecha del debate, la persona deberá concurrir a prestar su declaración.
El Juez o Jueza practicará el acto, si lo considera admisible, citando a todas las partes, incluyendo a la víctima aunque no se hubiere querellado, quienes tendrán derecho de asistir con las facultades y obligaciones previstas en el Código.
En caso de no haber sido individualizado el imputado, se citará para que concurra a la práctica de la prueba anticipada a un defensor o defensora pública.
De lo antes transcrito, consideran quienes aquí deciden, que la prueba anticipada en nuestro sistema penal, se puede realizar en la fase preparatoria, por razones de urgencia y la necesidad de asegurar el resultado, pudiendo ser apreciada por el Juez de Control, como si se hubiera practicado en el juicio, siempre que se incorpore allí mediante lectura del acta que la contiene, y en el caso que nos ocupa tanto el Ministerio público o cualquiera de las partes involucradas podrán solicitar al Juez de Control que lo realice.
Siguiendo este mismo orden de ideas, el procedimiento para la solicitud de la prueba anticipada, que formule cualquiera de las partes, debe contener y justificar el porqué considera necesaria la práctica de la misma, tal como lo señala el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, así como, debe especificar en el escrito el tipo de prueba, bien sea de reconocimiento, inspección, experticia y declaraciones, pudiendo ser éstas de testigos o de expertos, y obviamente que nunca podrá ser la del imputado, quien no puede ser compelido a declarar y sólo lo hará cuando el mismo éste dispuesto o manifieste su voluntad de hacerlo en la fase preparatoria, tal y como lo prevé los artículos 132, 331.2 y 332, respectivamente del Código Adjetivo Penal, es decir, fase intermedia y durante el juicio las veces que así lo desee.
Ahora bien, precisado como ha sido lo anterior debe señalar esta Sala, que el instituto de la prueba anticipada conforme a lo señalado en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye en nuestro proceso penal, una justificada excepción a los principios generales de oralidad e inmediación que rigen el sistema acusatorio, conforme al cual las pruebas deben normalmente practicarse durante el desarrollo del juicio oral y público, bajo la dirección del respectivo Juez de juicio así como para el control y contradicción de las partes.
En este sentido, su práctica tiene lugar por vía excepcional en un momento anterior al juicio oral, dado la imposibilidad real y efectiva –debidamente acreditada por el solicitante-, que existe de su realización en juicio, siendo en consecuencia sus características la irreproducibilidad y el carácter definitivo del acto cuya anticipación se solicita.
Por su parte, la doctrina autorizada al efecto la conceptualiza y fundamenta, como aquel medio de prueba que por razones de urgencia debe practicarse previamente al juicio oral; en tal sentido el Dr. Roberto Delgado Salazar en su libro “La Prueba Penal Anticipada”, señala:

“…En lo que respecta al proceso penal venezolano, hemos definido la prueba anticipada como aquella que se realiza, en principio, en la fase preparatoria, por razones de urgencia y la necesidad de asegurar su resultado, pudiendo ser apreciada por el juez como si se hubiera practicado en el juicio, siempre que se incorpore allí mediante lectura del acta que la contiene.
Pérez Sarmiento la define como “aquella que se realiza antes de la oportunidad procesal en que debería tener lugar, ya sea por razones de urgencia (periculum in mora) o de necesidad de aseguramiento de sus resultados (irrepetibilidad)
Para Ortells Ramos es “la práctica de un medio de prueba en un momento anterior al que corresponde según el orden del procedimiento, que se acuerda porque es razonablemente previsible la imposibilidad de tal práctica en el momento ordinario”
En enjundioso trabajo de Moreno Catena y otros, sobre el Proceso Penal, se dice que debe hablarse de prueba anticipada cuando un determinado medio de prueba ha de practicarse con anterioridad al juicio oral, incluso en la fase de instrucción, porque es previsible que en dicho acto no se pueda practicar, pero sometiéndola en todo caso a las garantías propias de los actos de prueba, es decir, oralidad, contradicción, igualdad de las partes, defensa e inmediación, aun cuando esta última se dé respecto al juez instructor en lugar del juez o tribunal sentenciador cuando la prueba se practique antes de abrirse el juicio oral. (...)
Como ya se dijo, la prueba anticipada constituye uno de los casos de excepción que se aparta de los principios de inmediación y oralidad en el proceso penal acusatorio, mediante los cuales el juez o los jueces sólo pueden basar su pronunciamiento final en las pruebas que hayan sido practicadas “en vivo “, dentro del debate oral y público, que el mismo presidió o en el que los demás jueces estuvieron presentes, tal como lo exigen los artículos 14 y 16 del COPP, o como bien lo expresa el connotado profesor alemán Claus Roxin:
“El tribunal, a través de la propia percepción, adquiere un concepto del propio acusado y de todas las personas y objetos de prueba, debe ser puesto en condiciones de juzgar, a partir de su impresión directa y en vivo acerca del hecho, tal como él se presenta según el resultado del juicio”. (Editorial Vaddel hermanos. Año 2005, Pág (s) 38 a la 40).

Por su parte, en relación a su fundamento, el citado autor señala:

“… El anticipo de pruebas se fundamenta en razones de necesidad y urgencia, a fin de evitar que se esfumen aquellos medios e informaciones que importan para el conocimiento del juez y para formar su convicción, ante la imposibilidad o seria dificultad de no poder incorporar la prueba en el debate del juicio oral y público.
Como bien sabemos, es ley de la naturaleza que todo se transforma y por ello, los hechos y sus efectos, a ser acreditados con determinados medios de prueba, pueden desaparecer o simplemente sufrir alteración o contaminación en el transcurso del tiempo y por ello podrá ser dificultosa su reproducción más o menos fiel y exacta a como se produjeron en la realidad, si se espera para ello que llegue el momento procesal cuando debe tener lugar normalmente la actividad probatoria y el correspondiente debate donde intervienen las partes en ejercicio de sus derechos…”(Ibidem, Pág. 48).(Subrayado de esta Sala).

Ahora bien, en cuanto a la oportunidad para su solicitud, ciertamente el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, señala que la misma debe hacerse ante el Juez de Control respectivo, “Cuando sea necesario practicar un reconocimiento, inspección o experticia, que por su naturaleza y características deban ser consideradas como actos definitivos e irreproducibles” (subrayado nuestro), situación que al ser adminiculada con la circunstancia que el mencionado dispositivo procedimiental se encuentra ubicado, en las normas que regulan la fase preparatoria o de investigación; siendo como en el caso de actas, un acto cuyas características de irreproducibilidad y necesidad, tiene lugar respecto de hechos que adquieren este carácter, lo cual, a juicio de quienes aquí deciden, ciertamente no le asiste la razón al recurrente, por lo cual esta Sala se acoge al criterio del Dr. Jesús Eduardo Cabrera Romero, en su artículo titulado “Algunas Apuntaciones Sobre el Sistema Probatorio del COPP en la Fase Preparatoria e Intermedia”, publicado en la Revista de Derecho Probatorio No. 11, donde señala:

“…No indica el COPP como se substanciará la prueba anticipada, pero como ella funciona en base a la urgencia (prueba definitiva e irreproducible, declaración difícil o imposible de que tenga lugar en el proceso oral), tal circunstancia hay que alegarla y justificarla. La necesidad de la anticipación muchas veces se conoce por máximas de experiencia comunes, como ocurre con algunos reconocimientos, inspecciones y experticias, que se sabe que si no se hacen ya, se transformarán sus objetos. En estos casos no es necesario la justificación. (Subrayado de la Sala).

Como corolario de lo ut supra, consideran estos Jueces Profesionales, que es procedente en derecho, la declaración de los testigos CHÁVEZ GARCÍA CARLOS ENRIQUE, PÉREZ LUCAS FREDDY FARITH, SIERRA REGINO LUÍS MANUEL, CORDERO PACHECO RICARDO JOSÉ, REGINO ALMANZA DOMINGA GREGORIA, DE LA ROSA SUÁREZ LUÍS ANTONIO, GUZMAN LOZANO ÁLVARO JAVIER, en virtud de que los mismos son de nacionalidad colombiana y no residen en el país y están de transito en el mismo, los cuales una vez tomada su declaraciones serán deportados a su país natal; como prueba anticipada, solicitada por el representante del Ministerio Público, como órgano director de la investigación judicial, lo cual representa la urgencia, necesidad y el peligro de irreproducibilidad, a la que hace referencia el citado artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, como también evidencia la Sala que el imputado asistido por su abogado sin existir oposición por parte de éste. Así se decide.
Por otra parte, el recurrente solicitó la nulidad absoluta de la decisión dictada en la audiencia de presentación con base a los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal por falta de motivación de la decisión, por inobservancia de los supuestos establecidos en el artículo 44 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela.
Al respecto, quienes aquí deciden consideran necesario señalar que, de las actas que integran la presente causa, específicamente del acta de investigación, efectuada por funcionarios adscritos al Comando Regional N° 3, Destacamento de Fronteras N° 31, Segunda Compañía, inserta a los folios 11 y 12, se observa que el día treinta y uno (31) de enero de 2013, siendo aproximadamente las 03:15 horas de la tarde, el SM/ 2DA BECERRA AVENDAÑO JAIME, SM/2DA, MENDOZA BARRADA JAIME, SM/ 3ERA DUNO ROLANDO JOSÉ, se encontraban de comisión por el sector denominado Urbanización Mi Fortuna, de la población de carrasqueño, Municipio Mara del estado Zulia y enmarcados en el dispositivo bicentenario, cuando observaron una vivienda que se encuentra en estado de abandono, en la cual se encontraba un grupo de personas, motivo por el cual se procedió a realizar una inspección minuciosa de las mismas, quienes se encontraban en una actitud sospechosa; seguidamente se procedió a realizar una inspección corporal, basado en el Código Orgánico Procesal Penal de siete (07) ciudadanos extranjeros, quienes fueron identificados de la siguiente manera: CHÁVEZ GARCÍA CARLOS ENRIQUE, PÉREZ LUCAS FREDDY FARITH, SIERRA REGINO LUÍS MANUEL, CORDERO PACHECO RICARDO JOSÉ, REGINO ALMANZA DOMINGA GREGORIA, DE LA ROSA SUÁREZ LUÍS ANTONIO, GUZMAN LOZANO ÁLVARO JAVIER, todos de nacionalidad Colombiana; inmediatamente se procedió a identificar al ciudadano ENRIQUE AUGUSTO CASTILLO URDANETA, quien mostró una actitud nerviosa ante la presencia militar, presentando su cédula de identidad, informándole que se efectuaría una inspección corporal, basado en el Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se le informó que debía acompañarlos hasta la sede de ese comando, con la finalidad de verificar posible solicitud ante el (SICODA), una vez en el comando, solicitaron información sobre el nombre del ciudadano ENRIQUE AUGUSTO CASTILLO URDANETA, titular de la cédula de identidad N° 5.832.497, lo cual presentaba solicitud ante el Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisticas, subdelegación Carora, estado Lara, por el delito de Robo Genérico, motivo por el cual, se procedió a efectuar su detención preventivamente, por los mencionados funcionarios.
En dicha acta de investigación, se evidencia que los funcionarios actuantes en el procedimiento policial, al momento de detener preventivamente al ciudadano ENRIQUE AUGUSTO CASTILLO URDANETA, procedieron a “…leerle y explicarle sus Derechos y Garantías constitucionales tal y como lo establece el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el Articulo 127 del Código Orgánico Procesal Penal…”.
El artículo 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, preceptúa:
“Artículo 174 Principio. Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado…”
“Artículo 175. Nulidades absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República…”.
Ahora bien, la norma transcrita supra, prevé que los actos que vulneren la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, conllevan al decreto de nulidad, en el caso concreto, para estas Jurisdicentes no existió tal afectación, toda vez que al momento de la detención del imputado de autos, el mismo fue impuesto de sus derechos constitucionales, previstos en el artículo 49 de nuestra Carta Magna, el cual contienen el principio del debido proceso, así como los establecidos en el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a los derechos de los imputados e imputadas. En tal sentido, al no existir vulneración de derechos y garantías constitucionales, en tal sentido no existe nulidad absoluta del acto de detención, no asistiéndole la razón al apelante en este motivo de denuncia. Así se decide.
En razón de las consideraciones anteriormente expuestas, se verificó que el Tribunal de instancia analizó de forma suficientemente los elementos llevados por el Ministerio Público, al realizar el acto de presentación del imputado ENRIQUE AUGUSTO CASTILLO URDANETA, identificados en actas, y esgrimió de manera fundada las razones que derivaron en el decreto de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, toda vez que como ya se dijo, de actas se evidencia la detención en flagrancia del imputado de autos en la presunta comisión de un hecho punible; en consecuencia, concluyen los miembros de esta Sala, que lo procedente y ajustado a derecho, es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado en ejercicio ÁNGEL ENRIQUE CHACÍN, actuando con el carácter de defensor del ciudadano ENRIQUE AUGUSTO CASTILLO URDANETA, identificados en actas, y, en consecuencia, es CONFIRMAR la decisión Nº 114-13, de fecha primero (01) de Febrero de 2013, emitida por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano ENRIQUE AUGUSTO CASTILLO URDANETA, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILEGAL DE PERSONAS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el artículo 56 en concordancia con el artículo 57 de la Ley de Extranjería y Migración, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Así se decide.
IV
DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA N° 3 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado en ejercicio ÁNGEL ENRIQUE CHACÍN, actuando con el carácter de defensor del ciudadano ENRIQUE AUGUSTO CASTILLO URDANETA. SEGUNDO: Se CONFIRMA la Decisión N° 114-2013, de fecha 01 de Febrero de 2013, emanada del Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó Privación Judicial Preventiva de Libertad. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, donde Sustituye la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de la Libertad. ASÍ SE DECIDE.
Regístrese en el libro respectivo, publíquese, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes.
EL JUEZ PRESIDENTE,

DR. ROBERTO QUINTERO VALENCIA
Ponente

LAS JUEZAS PROFESIONALES,

Dra. NOLA GÓMEZ RAMÍREZ Dra. JACQUELINA FERNÁNDEZ

EL SECRETARIO

ABOG. RUBÉN MÁRQUEZ S.
RAQV/iclv
ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2013-001775
ASUNTO : VP02-R-2013-000118