TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 3
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 17 de Abril de 2013
202º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2013-008390
ASUNTO : VP02-R-2013-000268

PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL: DR. ROBERTO QUINTERO VALENCIA
Se recibió procedente de la Instancia, el recurso de apelación de autos interpuesto por la ciudadana Abog. DAISY TRONCONE DE RATINO, Defensora Pública Décima Tercera Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano LUÍS ALEJANDRO VILLARREAL MORILLO, en contra de la decisión N° 7C-390-13, de fecha 13 de Marzo de 2013, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó Medidas de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 237 ordinales 2°, 3° y Parágrafo Primero y 236 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano LUÍS ALEJANDRO VILLARREAL MORILLO, como Autor de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana DANIELA SALAS, ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el segundo aparte del artículo 80, ambos del Código Sustantivo Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana PAOLA CUBA y ROBO EN FIGURA DE ARREBATON, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 458 ejusdem, cometido en perjuicio de la ciudadana ALBA MARINA CASTILLO.
Se le dio entrada al mencionado recurso de apelación, y se designó como ponente al Juez Profesional Dr. ROBERTO A. QUINTERO VALENCIA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión, admitiéndose el mismo en fecha 11-04-2013; por lo que llegada la oportunidad para decidir, este Tribunal Colegiado lo hace con base en los fundamentos que a continuación se exponen:

I. MOTIVOS SOBRE LOS CUALES VERSA EL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR LA DEFENSORA PÚBLICA, ABOGADA DAISY TRONCONE DE RATINO:
La ciudadana Abog DAISY TRONCONE DE RATINO, en su carácter de defensora pública del Imputado LUÍS ALEJANDRO VILLARREAL MORILLO, esgrimió el recurso en los siguientes términos:
Arguyó la accionante, que en fecha trece (13) de marzo de dos mil trece, fue presentado ante el Juzgado Séptimo Control su defendido, el ciudadano LUIS ALEJANDRO VILLAREAL, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, en perjuicio de Daniela Salas; ROBO AGRAVADO FN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal en concordancia con el segundo aparte del artículo 80 del Código Penal en perjuicio de la ciudadana PAOLA CUBA y ROBO EN FIGURA DE ARREBATON, previsto y sancionado en el articulo según el Tribual 458 del Código Penal en perjuicio de la ciudadana ALABA MARINA CASTILLO.
Así mismo la recurrente alegó, que el Juzgado de Control, consideró procedente calificar los hechos conforme a la Institución de la flagrancia y Decretar Medida Judicial Preventiva de libertad, pero la decisión no se encuentra ajustada a derecho y produce un daño a su defendido, quien se encuentra privado de libertad, siendo inocente de los hechos que se le imputa.
La defensa alego en el acto de presentación lo siguiente “...solicito
la libertad inmediata de mi defendido tornando en consideración
que una vez hecho el análisis a las actas que lo conforman. el
expediente tenemos que se procedió a realizar supuestamente la
detención en flagrancia de mi defendido y así lo ha solicitado el
representante Fiscal y con vista a los hechos imputados tenemos
que no se cumplen los requisitos previstos en el articulo 234 del
Código Orgánico Procesal Penal toda vez que supuestamente fue detenido a poco de cometerse el delito, inclusive fue perseguido y al momento de ser requisado no se le encontró ningún objeto proveniente del delito ni celulares, ni armas tal como indica el
representante Fiscal. Igualmente se observa que en cuanto al
primer hecho imputado donde resulto supuestamente victima la
ciudadana ALBA CASTILLO, ésta manifiesta que el sujeto que le
arrebato el celular era una persona de aproximadamente 25 años,
de cara rellenita, alto contextura fuerte y poseía una franela clara, y
mi defendido no posee ninguna de esas características, es delgado
y su franela posee colores oscuros lo cual resulta una (sic) hecho
notorio, pero es importante señalar que no se le encontró ningún
celular por cuanto el mismo es inocente de los hechos imputados.
En relación al caso donde presuntamente aparece como victima
Daniela Salas y Paola Pirela, tenemos que conforme a la
declaración de mi defendido estas ciudadanas fueron
influenciadas por los agentes Policiales en relación a los hechos e
imputaciones que ellas hicieron en contra de mi defendido y sus
dichos no concuerdan con los hechos cuando esta manifiestan que
el mismo venia armado, ya que no se le consiguió ninguna arma
como tampoco ningún celular. En otro sentido ciudadano juez esta
defensa considera que a pesar de estar en la fase preparatoria la
CALIFICACION JURIDICA es desproporcional a los hechos
denunciados cuando establece el Ministerio Publico (sic) que estamos
ante el delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el
articulo 458 del Código Penal, siendo que conforme al acta policial
no se evidencia que aparezca en las mismas ninguna de las
circunstancias que califica el delito, pues, es solo una persona
detenida pero además no se le consiguió ninguna de fuego, y con
base a esta desproporcionalidad tenernos que esta situación no
permite que mi defendido pueda optar a alguna medida menos
gravosa para el caso que así lo considere, por lo tanto se denuncia la violación de dicho Principio previsto en el articulo 230 del
Código Orgánico Procesal Penal. También denuncia la defensa
que el Fiscal califica erróneamente los hechos imputados
acreditándole a mi defendido una serie de delitos que no se
encuadran como se menciono en las normas prevista en el articulo 458 del Código Penal. Finalmente, debo mencionar que en las actas no se menciona en donde supuestamente ocurrieron los hechos, solo existe una inspección técnica en el lugar donde fue
aprehendido creando una incertidumbre sobre la certeza del lugar
donde fueron los hechos y esto es violatorio del debido proceso.
Conforme a lo anterior, se solicita se decrete la libertad inmediata
a mi defendido por las razones antes expuestas...”
La defensa alegó, que el Juez A quo al momento de decidir, basado en una posición no ajustada a derecho decide:
“…Siendo que la defensa cuestiona la forma de aprehensión de su
representado indicando el efecto la no concurrencia de los requisitos
de flagrancia del articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal el
cual establece lo siguiente: “para los efectos de este capitulo se
tendrá como delito el que se este cometiendo o el que acaba de
cometerse, También se tendrá como delito flagrante aquel por el
cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por
la autoridad policial, por la victima o por el clamor publico (sic), o en el
que se sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo
lugar o cerca del lugar donde se cometió con armas, instrumentos u
otros objetos que de alguna manera hagan presumir con
fundamento que el o ella es autor o autora” de tal forma que al
analizar la norma en comento se puede constatar lo que en doctrina
se ha venido desarrollando que el Código Orgánico Procesal Penal
califica como delito flagrante en primer lugar aquel que se
determina en el mismo momento de su ejecución (flagrancia real);
aquel delito que a poco de haberse cometido el sospechoso o sospechosa se vea perseguido por la autoridad policial o por el clamor publico (sic) (flagrancia expos facto o cuasi flagrancia) que es la que nos envuelve toda vez en presente caso, además de haberse cometido una consecuencia continua de hecho punible el cuerpo policial actuó en compañía de. las Victimas quienes solicitaron apoyo de los mismos a dar persecución a estos logrando su aprehensión a pocos minutos de haberse cometido el hecho y con un señalamiento directo de las propias agravadas por lo cual no queda duda para este juzgador que el cumplimiento del articulo 234 y así se decide”(Negrilla y subrayado de la defensa).
Afirmó la recurrente, que el juzgador de control no consideró las argumentaciones de la defensa respecto a que no se encuentran dados los supuestos de procedencia para decretarle la privación de libertad a su defendido, conforme a un delito cometido en flagrancia.
Igualmente, señalo la profesional del derecho, que existe violación de los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al imponer a su defendido de una medida de coerción personal y decretar la flagrancia, por causa de un delito que ni siquiera se encuentra demostrado en auto, no existiendo otro elemento de convicción en actas que la declaración de las presuntas víctimas de autos que son contradictorias entre si.
Esgrimió quien recurre, que es la propia denuncia de las victimas la que demuestra que no existe flagrancia en el hecho, señalando que el delito no se había acabado de cometer, además de no existir ninguno de los elementos constitutivos de la flagrancia; por lo tanto decretar la flagrancia no era lo ajustado a derecho, además de ser violatoria de los derechos fundamentales de su defendido, quien fue impuesto de una medida que restringe su libertad, a través del decreto de una Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, decretada por el Juez A quo; situación que le ha causado un gravamen irreparable, por lo tanto la defensa solicita se anule la decisión dictada por ese Juzgado de Control, por no encontrarse llenos los extremos exigidos en el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.
Por otra parte, consideró quien aquí recurre, que la decisión dictada por el Juzgado Séptimo de Control, no solo viola derechos Constitucionales que le asiste a su defendido sino que no es una decisión justa y congruente, y por lo tanto viola el Principio de Proporcionalidad, previsto en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece “No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando esta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable.”
Alegando así mismo, que el Juez de Control, solo consideró los argumentos del Ministerio Público para decretar la Medida Cautelar de Privación de libertad en contra de su defendido, al señalar como único elemento de convicción el dicho de la víctima, que no produce certeza a la defensa, pues, la realidad de los hechos no concuerdan con lo establecido en las actas policiales.
Manifestó la abogada defensora, que el Juez de Control, al momento de decretar una medida, o una situación determinada en la causa, debió estudiar minuciosamente todas y cada una de las actas del proceso y no atender solamente al delito que le imputó el Ministerio Público, por cuanto resulta evidente que ninguna de las actas que trajo el Fiscal al proceso comprometen de algún modo en los delitos alegados; por lo cual el Juez A quo como Garantista Constitucional, debió tomar en cuenta todas las actas del proceso que evidencian por sí solas la ausencia del tipo penal imputado y otorgarle a su defendido, medida cautelar sustitutiva a la privación judicial de libertad, sin menoscabo a garantizar las resultas del proceso, y no ocasionar la violación del debido proceso y el derecho a la defensa previsto en el articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En el aparte denominado “PETITORIO”, solicitó la apelante, se admita y declare con lugar el presente Recurso, anulando la decisión N° 7C-390-13, de fecha 13 de Marzo de 2013, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia y decretando una medida menos gravosa sustitutiva a la privativa de libertad.
II. DE LA CONTESTACION DEL RECURSO:
La abogada JENNIFER GUANIPA OCANDO, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Cuadragésima Sexta del Ministerio Público, fundamentó su contestación en los siguientes términos:
La recurrente fundamentó su recurso de apelación de autos, exponiendo que la defensa alegó que la decisión dictada por el Juzgado a quo en el acto de presentación de imputado, en fecha 13 de Marzo de 2013, causó un gravamen irreparable según su criterio, toda vez que el Tribunal decretó una medida privativa de libertad de las establecidas en el artículo 236, 237, 238 del Código Orgánico Procesal Penal, alegando que no existían suficientes elementos de convicción para demostrar la participación o cualquier vínculo de su defendido con el delito de Robo Agravado, Robo Agravado en Grado de Frustración y Robo en Grado de Arrebaton, no obstante revestir los hechos investigados carácter penal y con una eventual pena a imponer susceptible de una Medida Privativa de Libertad, señalando también que a su criterio no existe flagrancia, toda vez que a su defendido no se le encontró en el sitio, así como tampoco con ninguna de las evidencias de interés criminalísticas alegadas por las victimas de las que fueron despojada.
Ahora bien, la Representante Fiscal, consideró, que al momento de la detención del Imputado LUIS ALEJANDRO VILLAREAL MORILLO, no se incumplió en ningún momento la norma constitucional que ampara el sagrado Derecho de Libertad, por cuanto el mencionado ciudadano, fue aprehendido en razón de un delito en flagrancia como lo es el ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal,’cometido en perjuicio de la ciudadana DANIELA SALAS, ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el segundo aparte del artículo 80 del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana PAOLA CUBA y el delito de ROBO EN FIGURA DE ARREBATÓN, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 458 del Código Penal; observándose la participación del imputado en el hecho punible, por el delito en flagrancia y a su vez de que existen suficientes elementos de convicción dentro de la investigación MP-105553-2013 por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN y ROBO EN FIGURA DE ARREBATÓN, lo que demuestra que se encuentran llenos los extremos exigidos en el Artículo 236, 237, 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
Alegando así mismo, que el imputado de autos, no solo fue encontrado cerca del lugar, sino que fue señalado por las victimas como la persona que las había sometido y las había despojado de sus cosas personales; en razón de estos argumentos es notorio que surgen suficientes elementos de responsabilidad penal que comprometen al imputado para que se haya decretado una medida de privación judicial preventiva de libertad, como también es menester que el Ministerio Público realice las diligencias de investigación para incorporar al proceso, los elementos que culpen como los que exculpen al imputado y que solo se pueden determinar en la investigación, para así emitir el acto conclusivo y que es preciso garantizar las resultas del proceso con una medida de privación judicial preventiva de libertad.
En el aparte denominado “petitorio”, solicitó la Representante Fiscal, sea declarado sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la defensora, y confirmada la decisión N° 7C-390-13, dictada en el Acto de Presentación de Imputado, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha de 13 de marzo de 2013, donde decretó, una medida cautelar privativa de libertad al imputado LUÍS ALEJANDRO VILLAREAL MORILLO, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
III. DE LA DECISION RECURRIDA:
La decisión apelada corresponde a la N° 7C-390-13, de fecha 13 de Marzo de 2013, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó Medidas de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 237 ordinales 2°, 3° y Parágrafo Primero y 236 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano LUÍS ALEJANDRO VILLARREAL MORILLO, como Autor de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana DANIELA SALAS, ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el segundo aparte del artículo 80, ambos del Código Sustantivo Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana PAOLA CUBA y ROBO EN FIGURA DE ARREBATON, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 458 ejusdem, cometido en perjuicio de la ciudadana ALBA MARINA CASTILLO.
IV. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:
Este Tribunal de Alzada, una vez analizados como han sido los fundamentos de derecho explanados por la recurrente en su escrito de apelación, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:
Arguye la accionante, que su defendido fue presentado ante el Juzgado de Control por los delitos de Robo Agravado, Robo Agravado en Grado de Frustración, y Robo en Figura de Arrebatón, considerando el Juez, calificar los hechos conforme a la Institución de la flagrancia y Decretar Medida Judicial Preventiva de libertad, por lo que señala la defensa, que la decisión no se encuentra ajustada a derecho y produce un daño a su defendido, quien se encuentra privado de libertad, siendo inocente de los hechos que se le imputa.
Al respecto, quienes aquí deciden consideran preciso recordar que es criterio reiterado para esta Sala, señalar que el proceso objeto de la presente causa se encuentra en la fase preparatoria, que es investigativa, siendo la Vindicta Pública quien dirige la misma, con el fin de lograr la verdad de los hechos que se atribuyen a determinada persona, recabando todos los elementos tanto de convicción como los exculpatorios para proponer el respectivo acto conclusivo, es así como en el texto adjetivo penal aparecen establecidos el objeto y alcance de esta fase en los artículos 262 y 263, respectivamente.
Siguiendo en este orden de ideas, tenemos que esta fase tiene como objeto la preparación del juicio oral; razón por la cual, su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, siempre en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 del Código Penal Adjetivo, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente. En consecuencia, el representante fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación en contra de una persona y solicitar consecuencialmente su enjuiciamiento debe dictar otro acto conclusivo, tales como, el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa.
Ciertamente, este Órgano Colegiado observa la calificación de los hechos dada por el Ministerio Público en el caso de marras, Robo Agravado, Robo Agravado en Grado de Frustración, y Robo en Figura de Arrebatón, no obstante en virtud de los anteriores razonamientos, considera que la imputación realizada por el ciudadano fiscal actuante constituye una precalificación, vale decir, tal imputación no tiene carácter definitivo en el ejercicio de la acción penal para la que está facultado el Ministerio Público, siendo que la misma podría ser desechada o sufrir modificaciones, bien sean sutiles o sustanciales, al momento de decretar el acto conclusivo a que hubiere lugar. Lo mismo ocurre con la determinación del modo de participación que pudo haber tenido el imputado de actas en los hechos que originaron la presente causa, por lo que es pertinente, contar con las restantes diligencias de investigación para determinar claramente cual fue la participación, si la hubo del imputado LUÍS ALEJANEDRO VILLARREAL MORILLO, en la presunta comisión de los delitos, cometido en perjuicio de DANIEL MARÍA SALAS RÍOS, PAOLA ANDREÍNA CUBA PIRELA y ALBA MARINA CASTILLO.
En este sentido, el Código Orgánico Procesal Penal establece el momento cuando puede producirse el cambio de calificación jurídica, y a tal efecto se indican las oportunidades procesales que se establecen para realizar las posibles modificaciones a la misma por el Juez de la causa, siendo estas oportunidades, a saber:
En la fase intermedia, durante el acto de audiencia preliminar (calificación jurídica provisional); y en la fase de juicio, en el curso del debate o inmediatamente después de terminada la recepción de pruebas (calificación jurídica definitiva). Se observa entonces, que a la luz del Derecho Penal en ambos casos conoce de los hechos el Juez de Primera Instancia, hechos estos que se ponen bajo su óptica, análisis y conocimiento científico tanto en la audiencia preliminar momento en el cual debe controlar la acusación y en el juicio oral y público, cuando son debatidas las pruebas por las partes, para demostrar sus alegatos.
Siguiendo este mismo orden de ideas, advierte este Tribunal de Alzada que efectivamente el imputado de actas fue presentado por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana DANIELA SALAS, ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el segundo aparte del artículo 80, ambos del Código Sustantivo Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana PAOLA CUBA y ROBO EN FIGURA DE ARREBATON, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 458 ejusdem, cometido en perjuicio de la ciudadana ALBA MARINA CASTILLO y una vez concluida la audiencia de presentación de imputados, el Juez a quo consideró que la calificación jurídica que le había sido atribuida al imputado se encontraba ajustada a derecho.
Por tal razón, en la decisión objeto de estudio se determinó que el Juez de Control al decretar la medida de privación judicial de libertad, lo hace en virtud de los delitos atribuidos por el Ministerio Público, siendo el caso que efectivamente revisó el tipo penal calificado por la Vindicta Pública, considerando necesario instar al Ministerio Público para continuar con las investigaciones tendentes a lograr la búsqueda de la verdad, determinando así que se apartó de cualquier otra calificación jurídica para atribuirle a los hechos, ya que la presente causa se encuentra en su estado inicial por lo cual, tal y como se dejó asentado anteriormente esta fase es investigativa, donde se recolectarán los elementos necesarios para la búsqueda de la verdad. En tal sentido, los Jueces integrantes de este Tribunal de Alzada, estiman que en la decisión recurrida existen suficientes razones para comprobar que efectivamente el Juez a quo consideró que se encontraba ajustada a derecho la calificación jurídica del tipo penal a los hechos atribuidos por el Ministerio Público al imputado de actas, sin cambiar la misma, en tal sentido no le asiste la razón al apelante en este particular. Y así se decide.
Ahora bien, Por otra parte, en cuanto a lo indicado por la defensa, que la detención del imputado de actas fue realizada de manera ilegítima por no ser aprehendido en flagrancia, violando lo consagrado en el artículo 44 de la Constitución. Al respecto esta Sala considera conveniente indicar, traer a colación el contenido del artículo 44, numeral 1 de nuestra Carta Magna que establece: “Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendido in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención…”.
De la norma transcrita ut supra se observa que nuestro legislador estableció sólo dos supuestos bajo los cuales procede la detención judicial siendo éstos a través de orden judicial o al ser sorprendido la persona en forma flagrante, para lo cual el detenido será llevado en un lapso no mayor de 48 horas ante la autoridad judicial y se garantiza que será juzgado en libertad, con las excepciones previstas en la ley, respetando de esta manera la presunción de inocencia.
En tal sentido, en relación a la forma flagrante, tenemos que el autor Eric Pérez Sarmiento, citando a E. Florián, establece que la flagrancia puede manifestarse de tres formas:
"a) La flagrancia presunta, la cual presenta dos modalidades claramente diferenciadas: la flagrancia presunta a priori y la flagrancia presunta a posteriori.
La flagrancia presunta a priori, es la situación en que se encuentra una persona, que hace presumir a las autoridades o al público que se dispone a cometer un delito, (…omissis…) es pues una sospecha más o menos fundada. Por esta razón, y por el indudable hecho de que la doctrina moderna del derecho penal se inclina por la no punibilidad de los actos preparatorios, los ordenamientos procesales penales democráticos no contemplan la flagrancia presunta como causa de origen de un proceso penal (…omissis…).
La flagrancia presunta a posteriori, consiste en la detención de una persona con instrumentos o cosas provenientes del delito, tiempo después de haber cesado la persecución o sin que ésta haya existido. En este caso podría presumirse la participación del detenido en el hecho del que provienen los bienes que se encontraron en su poder. (…omissis…)
la flagrancia real (in ipsa perpetratione facinoris), que es la captura e identificación del delincuente en plena comisión del hecho, bien que lo haya consumado o que resulte frustrado o desistido. Esta es la verdadera flagrancia y de ahí su nombre.
b) la flagrancia ex post facto o cuasiflagrancia, que es la detención del sujeto, perfectamente identificado o identificable, inmediatamente después de haber cometido el delito, como producto de una persecución ininterrumpida de las autoridades o del público, que no le hayan perdido de vista.
Es bueno decir aquí que el COPP, como ordenamiento procesal avanzado y moderno, sólo acoge, en su artículo 248, la flagrancia real, la cuasiflagrancia y la flagrancia presunta a posteriori, pero no recoge nada de la flagrancia presunta a priori" (Autor citado. Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal. Caracas, Vadell Hermanos Editores, C.A., 2002: pp. 272 y 273).
Dicho lo anterior, es preciso traer a colación, el criterio sostenido por la Magistrada Blanca Rosa Mármol, en relación a este punto en particular, al señalar que:
“...(Omissis) si la flagrancia es procesalmente procedente, es porque están satisfechos los dos primeros supuestos para la detención, a saber, un hecho punible con pena privativa de libertad, cuya acción no este prescrita, y fundados elementos de convicción de autoría o participación en contra del aprehendido. Finalmente, para cerrar con el concepto, queremos citar una interesante sentencia de la Sala Constitucional, ratificada en posteriores sentencias, donde se desarrolla el concepto de “delito Flagrante”. Dicha sentencia estableció: “Observa la Sala que, según la norma anterior, la definición de flagrancia implica, en principio, cuatro (4) momentos o situaciones:
1. Delito flagrante se considera aquel que se esté cometiendo en ese instante y alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentidos... (Omissis)...
2. Es también delito flagrante aquel que “acaba de cometerse”. En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito “acabe de cometerse”. Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevo a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguida se percibió una situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó...(Omissis)...
3. Una tercera situación o momento en que se considera, según la ley un delito como flagrante, es cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público...(Omissis)...
4. Una última situación circunstancia para considerar que el delito es flagrante reproduce cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de laguna manera haga presumir, con fundamento que el es el autor...(Omissis)...” (MÁRMOL, Blanca. Algunos problemas prácticos de la flagrancia en: “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal”. Sextas Jornadas. UCAB. Caracas. 2003. p: 128) (Subrayado de la Sala).

De lo anterior y de las actas que conforman la causa, se determina que en el caso bajo examen el imputado LUÍS ALEJANDRO VILLARREAL MORILLO al momento de ser detenido por Funcionarios Adscritos al Instituto Autónomo Policía del Municipio San Francisco, estaba cerca y a poco de haber cometido los delitos, lo que quiere decir, que en el caso de marras no se observan irregularidades relativa a la detención del ciudadano antes mencionado.
Así mismo, aduce la recurrente que en el caso objeto de estudio se inobservó el contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando la misma que no se encontraban cubiertos los extremos de ley para decretar la medida cautelar impuesta a su defendido. Al respecto, este Tribunal de Alzada analiza la decisión recurrida con la finalidad de determinar si efectivamente en la misma se cumplieron los presupuestos legales consagrados en la normativa procesal citada. En este orden de ideas, tenemos que el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, establece los requisitos necesarios para proceder por vía judicial, a decretar la privación preventiva de libertad en contra de algún ciudadano que se presuma se encuentre incurso en la comisión de un tipo penal, para lo cual exige que se encuentre acreditada la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita; así también requiere que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible atribuido, aunado al hecho de que exista una presunción razonable, acerca del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad.
En el caso de marras, se observa que en la decisión recurrida el Juez de Control, al acordar la privación de libertad al imputado de actas, establece lo siguiente:
…”El ciudadano LUÍS ALEJANDRO VILLARREAL fue aprehendido por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de la Policía del Municipio San Francisco “Polisur2, en fecha (12) de Marzo de 2013, aproximadamente a las 7:30 horas de la noche, según las circunstancias de tiempo, modo y lugar que se evidencian en acta policial que riela en las presentes actuaciones. Asimismo, surgen de actas, fundados y plurales elementos de convicción para estimar la participación del imputado, en la comisión del hecho que se le atribuye, elementos que surgen de las siguientes actuaciones: 1) ACTA POLICIAL de fecha 12-03-2013, 2) DENUNCIA VERBAL de fecha 12-03-2013, rendida por la ciudadana DANIELA SALAS, 3) DENUNCIA VERBAL de fecha 12-03-2013, rendida por la ciudadana ALBA CASTILLO, 4) DENUNCIA VERBAL, de fecha 12-03-2013, rendida por la ciudadana PAOLA CUBA, 5) CONSTANCIA DE DENUNCIA, correspondiente a la ciudadana DANIELA SALAS de fecha 12-03-2013, 6) CONSTANCIA DE DENUNCIA, correspondiente a la ciudadana ALBA CASTILLO, 7) ACTA DE INSPECCIÓN, 8) ACTA DE INSPECCIÓN, 9) ACTA DE INSPECCIÓN, 10) ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, 11) FIJACIONES FOTOGRÁFICAS, donde se demuestra donde suscitaron los hechos. Evidenciándose que tales elementos colman el requisito de fomus delictis (o lo que es lo mismo, la existencia de un comprendido de elementos que objetivamente arrojan una probabilidad de que la persona imputada, sea responsable del delito que se le atribuye), siendo este los delitos ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana DANIELA SALAS, ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el segundo aparte del artículo 80 del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana PAOLA CUBA y el delito de ROBO EN FIGURA DE ARREBATÓN, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio de ALBA MARINA CASTILLO…”
Dispositiva:
“PRIMERO Se califica la aprehensión en situación de flagrancia de conformidad con lo previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que su aprehensión se ejecutó por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Municipio San Francisco “Polisur”, en el preciso momento de estar ejecutando el delito, por lo que ha sido presentado dentro de las (48) horas establecidas en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y bajo una de las excepciones establecidas en dicha norma constitucional por el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana DANIELA SALAS, ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el segundo aparte del artículo 80 del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana PAOLA CUBA y el delito de ROBO EN FIGURA DE ARREBATÓN, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio de ALBA MARINA CASTILLO, declarándose igualmente sin lugar la solicitud de medidas cautelares menos gravosa, planteada por la defensa. SEGUNDO: SE DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano LUÍS ALEJANDRO VILLARREAL MORILLO, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 236, 237 numerales 2, 3 y Parágrafo Primero y 238, numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: SE DECLARA SIN LUGAR la solicitud de la defensa del referido imputado en relación a una medida menos gravosa, y en relación a la solicitud de Rueda de Reconocimiento, se insta a las mismas que realicen la solicitud ante el Ministerio Público. CUARTO: Considera este Tribunal que en el presente proceso, debe seguirse por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO y SE DECRETA, la aprehensión en situación de la FLAGRANCIA, de conformidad con los artículos 373 y 262 del Código Orgánico Procesal Penal. QUINTO: Se acuerda oficiar al ciudadano Director del Centro de Arrestos y Detenciones El Marite, informándole que el imputado será ingresado a ese Centro de Reclusión y el mismo quedará a la orden de este Tribunal, debiendo resguardar su integridad física, de conformidad con lo establecido en el artículo0 43 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Ahora bien, considera conveniente indicar esta Sala que de la decisión recurrida se desprende en cuanto al primer presupuesto del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que el Tribunal a quo dejó constancia en acta, que el hecho punible por el cual fue individualizado en el referido acto el ciudadano LUÍS ALEJANDRO VILLARREAL MORILLO, como Autor de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana DANIELA SALAS, ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el segundo aparte del artículo 80, ambos del Código Sustantivo Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana PAOLA CUBA y ROBO EN FIGURA DE ARREBATON, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 458 ejusdem, cometido en perjuicio de la ciudadana ALBA MARINA CASTILLO, siendo el caso que en las primeras actuaciones realizadas por la Fiscalía del Ministerio Público, quedó establecido la existencia del hecho delictivo, cuya tipificación constituye una precalificación, que puede modificarse a lo largo del proceso, puesto que no tiene un carácter definitivo, donde el Ministerio Público dirige la investigación en virtud de haberse decretado el procedimiento ordinario.
Se requiere entonces, que existan tanto elementos que establezcan la perpetración de un ilícito penal, así como que tales elementos arrojen que la acción u omisión que produjera el resultado antijurídico, pudo ser cometida por aquellos sujetos a los cuales se le pretenden atribuir, bien sea en calidad de autores o partícipes. Con respecto a este particular, esta Sala evidencia que el Tribunal de la recurrida, en la decisión apelada por la defensa indicó que de las actas que acompañó la Vindicta Pública a la solicitud de medida privativa de libertad, pudo evidenciar que constaban en dichas actas, la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el referido ciudadano ha sido partícipe en el hecho que se le imputa.
De tales elementos surgió la convicción en el Juez a quo, en cuanto a la circunstancia de que la responsabilidad penal del imputado LUÍS ALEJANDRO VILLARREAL MORILLO, se encontraba comprometida, elementos éstos que pudo evidenciar el Juez de la recurrida de las actas que integran la investigación fiscal, constatándose de esta manera el cumplimiento del segundo presupuesto exigido en el artículo 236 del texto adjetivo penal.
Por lo que estima esta Sala, que con las acreditaciones señaladas anteriormente, se encuentran llenos los extremos exigidos por el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. De tal forma tenemos que en el caso sub examine, se evidencia que el Juez que emitió la decisión recurrida, al dictar el dispositivo legal, se pronunció con respecto a las actas producidas por la Vindicta Pública, plasmando de manera razonada tales elementos. Y así se decide.
En torno a lo anterior, esta Sala considera que lo procedente en este caso específico es declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana DAISY TRONCONE DE RATINO, en su carácter de defensora del ciudadano LUÍS ALEJANDRO VILLARREAL MORILLO, en contra de la decisión N° 7C-390-13, de fecha 13 de Marzo de 2013, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó Medidas de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 237 ordinales 2°, 3° y Parágrafo Primero y 236 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano LUÍS ALEJANDRO VILLARREAL MORILLO, como Autor de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana DANIELA SALAS, ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el segundo aparte del artículo 80, ambos del Código Sustantivo Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana PAOLA CUBA y ROBO EN FIGURA DE ARREBATON, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 458 ejusdem, cometido en perjuicio de la ciudadana ALBA MARINA CASTILLO.
DECISIÓN
Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana DAISY TRONCONE DE RATINO, en su carácter de defensora del ciudadano LUÍS ALEJANDRO VILLARREAL MORILLO. SEGUNDO: CONFIRMA la decisión N° 7C-390-13, de fecha 13 de Marzo de 2013, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó Medidas de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 237 ordinales 2°, 3° y Parágrafo Primero y 236 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano LUÍS ALEJANDRO VILLARREAL MORILLO, como Autor de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana DANIELA SALAS, ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el segundo aparte del artículo 80, ambos del Código Sustantivo Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana PAOLA CUBA y ROBO EN FIGURA DE ARREBATON, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 458 ejusdem, cometido en perjuicio de la ciudadana ALBA MARINA CASTILLO.
Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, y remítase la presente causa al Juzgado Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la oportunidad legal correspondiente.

EL JUEZ PRESIDENTE

DR. ROBERTO QUINTERO VALENCIA
Ponente

LAS JUEZAS PROFESIONALES

DRA. NOLA GOMEZ RAMÍREZ DRA. JACQUELINA FERNÁNDEZ GONZÁLEZ

EL SECRETARIO,

ABOG. RUBEN MÁRQUEZ SILVA

En esta misma fecha se registró la anterior decisión bajo el Nº 081-2013.

EL SECRETARIO,

ABOG. RUBEN MARQUEZ SILVA
RQV/iclc
ASUNTO: VP02-R-2013-000268