TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 3
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 15 de Abril de 2013
202º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2013-008615
ASUNTO : VP02-R-2013-000259

DECISIÓN N° 080-2013.
PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL: ROBERTO QUINTERO VALENCIA.
Visto el recurso de apelación de auto en la modalidad de efecto suspensivo, interpuesto por las Abogadas DULCE DE JESÚS ARAUJO y JHOVANA RENE MARTÍNEZ DE VIDAL, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar encargada y Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Trigésima Quinta del Ministerio Público con competencia en el sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescente (Penal Ordinario) de la Circunscripción del estado Zulia, en contra de la Decisión N° 322-13, dictada en fecha 14-03-2013, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual se decretó a los ciudadanos PEGGY BEATRIZ URDANETA DE BOCCADIFUOCO, […] y CARLOS ALBERTO BOCCADIFUOCO, […], Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 242 ordinales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CULPOSO, previstos y sancionados en el artículo 409 del Código Penal, cometido en perjuicio de la niña que en vida respondía al nombre de […];
Recibida la causa, se le dio entrada y se designó como ponente al Juez Profesional ROOBERTO QUINTERO VALENCIA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión. Posteriormente en fecha 08-04-2013, se admitió el referido recurso de conformidad con lo previsto en el numeral 4 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal; llegada la oportunidad para decidir, este Tribunal Colegiado lo hace sobre la base de los fundamentos que a continuación se exponen:
I. DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO:
Las Abogadas DULCE DE JESÚS ARAUJO y JHOVANA RENÉ MARTÍNEZ DE VIDAL, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar encargada y Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Trigésima Quinta del Ministerio Público con competencia en el sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescente (Penal Ordinario) de la Circunscripción del estado Zulia, fundamentaron su escrito recursivo en los siguientes términos:
Alegaron las apelantes, que apelan de conformidad con lo establecido en el ordinal 4° del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la decisión impugnada se le otorgo una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de las establecidas en los ordinales 3° y 4° del artículo 242 ejusdem, inobservando la Jueza a quo no solo la pre-calificación otorgada por vindicta pública, sino también el cúmulos de elementos obtenidos en la investigación preliminar realizada por el órgano aprehensor.
Señalaron las recurrentes, que inobservaron que en fecha 13-03-2013, la representación fiscal recibió el procedimiento signado con el N° K-13-0135-01729, practicado por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, en fecha 12-03-2013, en las cuales se evidenció que siendo las (05:00) de la tarde, fueron aprehendidos los ciudadanos PEGGY BEATRIZ URDANETA DE BOCCADIFUOCO y CARLOS ALBERTO BOCCADIFUOCO, imponiéndole la calificación de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en concordancia con la Sentencia de la Sala Constitucional de fecha 12-04-2011, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasqueño, Expediente N° 10-0681 en relación con la AGRAVANTE GENERICA, prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, y dentro de lapso de (48) horas se procedió a realizar la presentación de los mismos, por ante el Juzgado de Control.
Indicaron que en el Acto de Presentación de Imputados, en la cual solicitaron se le impusiera Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por encontrarse llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que de las actas se desprenden las circunstancias de tiempo, lugar y modo que permitieron subsumir los hechos acaecidos con el tipo penal aludido, a tal efectos transcribieron parte de las diligencias de investigación practicada, en las cuales se demostró las circunstancias que permiten calificar los hechos dentro del tipo penal aludido:
1.- Acta de Investigación Penal de fecha 12 de marzo de 2013, suscrita por el Agente Harrison Villalobos, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas de la Sub Delegación Maracaibo; donde se puede verificar que el inicio de l presente causa tuvo lugar por la muerte de una niña de 5 años de edad, siendo por ser una niña debió estar bajo la responsabilidad y cuidado de algún adulto.
2.- Acta de Investigación Penal de fecha 2 de marzo del 2013, suscrita por el Agente FELIX TRONCOSO, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas de la Sub Delegación Maracaibo Eje de Homicidio Zulia, quien manifestó o siguiente:”…trasládanos hasta dicho nosocomio a fin de realizar el correspondiente levantamiento del cadáver así como realizar las investigaciones correspondientes, donde al llegar al sitio fuimos recibidos por el ciudadano IRWIN MENDEZ, quien era el personal de guardia para el momento de la morgue…nos señalo el lugar donde se localizan sobre una camilla elaborada en metal el cadáver de una infante, del sexo femenino,…se le observan hematomas y escoriaciones en la región poplítea de la cara posterior del muslo derecho …dichas heridas se describen en el acta de inspección técnica del cadáver…”, del cadáver de quien en vida respondía al nombre de MARIA JOSE URDANETA YANEZ, abordado por el ciudadano JOSÉ URDANETA quien es el progenitor de la hoy occisa, indicándole que tales hechos se habían suscitados a las (09:40) de la mañana del día martes 12-03-013, en momentos que la hoy occisa se encontraba en el apartamento ubicado en el sector Paraíso, Edificio de nombre “Las Torres Epifania”, en el octavo piso, bajo los cuidados de su hermana (tía de la hoy occisa) PEGGY URDANETA y e su esposo CARLOS BOCCADIFUOCO, quienes en un descuido salieron del apartamento dejando a la niña dormida dentro del inmueble, quien al despertarse y encontrar la puerta cerrada y sentirse sola decidió pedir ayuda por la ventana resbalando en dicho intento y cayendo al vació, por lo que al percatarse los vecinos el tal hecho corren a prestarle ayuda. Seguidamente, se trasladaron en compañía del ciudadano JOSE URDANETA y los propietarios del inmueble CARLOS ALBERTO BOCADIFUOCO y PEGGY URDNETA, esta última tía de la infanta hoy occisa, quines manifestaron que efectivamente ellos se encontraban al cuidado de la misma, pero que en un descuido de ambos al salir hacer varias compras y llevar a sus dos hijas, se les olvido que la infanta se encontraba en el apartamento y posteriormente recibieron llamada telefónica de uno de los conserjes de nombre ISMEL TRUYHOL informándole lo sucedido. De donde se puede verificar que la ciudadana imputada admite que estaba a cargo del cuido de la niña hoy occisa.
3.- Acta de Inspección Técnica del Cadáver, con su respectiva fijación fotográfica de fecha 12 de marzo de 2013, suscrita por los agentes MARIO LOPEZ y FELIX TRONCOSO, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas de la Sub Delegación Maracaibo, Eje de Homicidio Zulia, donde se pude verificar que la niña hoy occisa presentó heridas y contusiones múltiples originadas por el golpe generado por la caída libre.
4.- Acta de Inspección Técnica del Sitio con su respectiva fijación fotográfica de fecha 13-03-2013, suscrita por los agentes MARIO LOPEZ y FELIX TRONCOSO adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas de la Sub Delegación Maracaibo, Eje de Homicidio Zulia, realizada en l sector El Paraíso, conjunto residencial de nombre Epifania, mediante la cual deja constancia de las características del sitio del suceso. Donde se puede verificar que en dicho inmueble las ventanas se encuentran desprovistas de protección y muy cerca de la ventana se encuentra un sofá, tal y como se aprecia en las fijaciones fotográficas, lo que indica que no fueron tomadas las previsiones necesarias para evitar algún suceso como lo ocurrido.
5.- Entrevista otorgad por la adolescente PEGGY BEATRIZ ALBORNOS de 12 años de edad, hija de la imputada, en compañía de su progenitor MABERL JOSÉ ALBORNOZ CHACON.
6.- Entrevista otorgada por la adolescente PEGGY PATRICIA ALBORNOS de 12 años de edad, hija de la imputada, en compañía de su progenitor MABERL JOSÉ ALBORNOZ CHACON.
7.- Entrevista otorgada por el ciudadano ARMANDO SÁNCHEZ, quien labora como conserje en el edificio donde se suscitaron los hechos.
8.- Entrevista otorgada por el ciudadano JOSE URDANETA, quien es el progenitor de la hoy occisa, quien manifestó:”Resulta que yo vivo en el Estado Monagas, pero a mitad del mes de Febrero me vine junto a mi esposa… y mi hija…a visitar a mi suegra MARIA ACOSTA, luego de transcurrir algunos días mi esposa decide volver…pero mi hija insistió en quedarse conmigo acá en Maracaibo,…los primero días mi hi8ja se estuvo quedando la casa de su abuela….pero debido a que mi hermana PEGGY URDANETA , me propuso que le dejara mi hija al cuido mientras trabajaba accedí en hacerlo, motivo por el que mi hija tenía una semana aproximadamente quedándose en el apartamento junto a mi hermana, todo transcurría perfecto hasta el día de hoy, …desayune junto a mi hermana y su esposo CARLOS posteriormente decidí irme al trabajo, pero antes de irme le dije a mi hermana que le prepara para desayunar a mi hija…, hasta el momento que me encontraba en mi trabajo, cuando recibí una llamada telefónica de parte de mi hermana PEGGY URDANETA informándome que mi hija…había caído por la ventana del octavo piso del apartamento…luego de lo ocurrido me manifestó que para el momento de los hechos, se encontraba fuera del apartamento y había dejado durmiendo sola en el mismo apartamento…”. Donde se puede verificar que el progenitor de la hoy occisa dejo bajo la responsabilidad y el cuidado de los hoy imputados a su hija.
9.- Entrevista otorgada por el ciudadano ISMAEL TRUYOL, quien es trabajador del edificio donde se suscitaron los hechos.
10.- Entrevista otorgada por la ciudadana LOREICY SULBARN, quien es vecina del lugar donde se suscitaron los hechos.
11.- Entrevista otorgada por la ciudadana LEONOR BORRERO, quien es vecina del lugar donde se suscitaron los hechos.
Refieren las representantes del Ministerio Público, que todos estos elementos establecen las circunstancias de tiempo, lugar y modo que permiten calificar los hechos como de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en concordancia con la Sentencia de la Sala Constitucional de fecha 12-04-2011, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasqueño, Expediente N° 10-0681 en relación con la AGRAVANTE GENERICA, prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cometido en perjuicio de la niña que en vida respondía al nombre de MARÍA JOSÉ URDANETA, de cinco (05) años de edad, además de ser, otorgado por el Tribunal de la recurrida una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los ordinales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, motivos por los cuales presentaron recurso de apelación en Efecto Suspensivo, por considerar que existen suficientes elementos de convicción que otorgan en las actas autosuficiencia probatoria en la comisión del delito imputado.
En este mismo orden de ideas, señalaron las apelantes que, al momento de recibir las actuaciones emanada de organismo actuantes, realizaron un análisis serio y exhaustivo de las actuaciones, por lo que consideraron que en la presente investigación, existen indicios suficientes, para aportar la calificación jurídica aportada, la cual consistió en un delito grave, cuya pena a imponer es alta, y como titular de la acción penal, por mandato constitucional, tiene como una de sus funciones, la de investigar la verdad de los hechos denunciados, pero es menester señalar, que tanto el imputado como la victima, son merecedores de confianza y es sorprendente como la Jueza de Control no tomó en consideración al momento de emitir su decisión, todos y cada uno de estos elementos de convicción.
PETITORIO:
Solicitaron las accionantes, que se revoque la decisión N° 322-13 emanada del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal, por no ser procedente en derecho, ya que a su criterio, en el caso de marras, se encuentran llenos los supuestos exigidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, un hecho que merece pena privativa de libertad, como lo es el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en concordancia con la Sentencia de la Sala Constitucional de fecha 12-04-2011, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasqueño, Expediente N° 10-0681 en relación con la AGRAVANTE GENERICA, prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, en virtud de que los ciudadanos PEGGY BEATRIZ URDANETA DE BOCCADIFUOCO y CARLOS ALBERTO BOCCADIFUOCO, aceptaron el riesgo y no detuvieron la posibilidad de que se produjera un mayor daño, es decir, la muerte de la hoy occisa.
II. DE LA CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION:
Las ciudadanas abogadas IDA MARTINEZ VALBUENA y YOSUSSI HERNÁNDEZ, DAYANA ALDANA VILLARREAL, actuando en su carácter de defensoras de los ciudadanos, imputados PEGGY BEATRIZ URDANETA y CARLOS BOCCADIFUOCO, dieron contestación al recurso de apelación en los siguientes términos:
Arguyeron la defensa, que el Ministerio Público precalifico el delito como HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en concordancia con la Sentencia de la Sala Constitucional de fecha 12-04-2011, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasqueño, Expediente N° 10-0681 en relación con la AGRAVANTE GENERICA, prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, tales afirmaciones, en primer lugar porque la expresión utilizada en el acta de entrevista promovida en el folio (02) por el agente FELIX TRONCOSO, “ se les olvido que la infanta hoy occisa se encontraba en el apartamento…”, utiliza este elemento para precalificar la tipología del Homicidio Intencional, no tomando en cuenta que dentro de la misma legislación en el artículo 409 del Código Penal, imputa de igual manera que obre con imprudencia o negligencia o bien con impericia en su profesión, arte o industria, o por inobservancia de los reglamentos, ordenes o instrucciones y haya ocasionado la muerte de alguna persona, por lo que es castigado con prisión de seis (6) meses a cinco (5) años, artículo este olvidado por la vindicta pública.
Además señalan, que el Ministerio Público no tomo en cuenta ningún elemento exculpatorio y mas utilizó la modalidad de Dolo Eventual figura doctrinaria no penado, no contemplado en el ordenamiento jurídico, consignado en su defecto Sentencia de la sala Constitucional de fecha 12-04-2011, ponente Francisco Carrasqueño, pues no tiene ninguna razón, fundamento ni asidero legal, sin siquiera una circunstancia de hecho que esgrimir en contra de la decisión dictada.
Refirieron que la investigación penal terminó con el acto conclusivo, y hasta la presente fecha este no se ha realizado por lo que en consecuencia investigación se encuentra en desarrollo y mientras la investigación se encuentre en este estado, la acción investigativa esta limitada por las garantías y los derechos constitucionales y legales y esta destinada a hacer constar tanto los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado como también aquellos que sirvan la exculparlos, en este sentido sus defendidos están sujetos a esas garantías constitucionales, que protege el principio de libertad en el proceso y que le otorga la condición de inocentes antes y durante el transcurso del proceso penal, garantías constitucionales estas que se encuentran consagrada en el artículo 49 de la Carta Magna, pero además por mandato expreso del artículo 43 ejusedm, es de obligatorio cumplimiento las normas internacionales tales como pacto , tratados y acuerdos.
Consideraron la defensa, que el Tribunal de la causa, respecto las reglas procesales para decretar una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva a la libertad, pues la Jueza de la causa observó acertadamente que la Libertad consagrada en la Carta Magna es la regla y la privación o la restricción de ella durante el proceso constituye una medida excepcional, todo en armonía con lo previsto en el artículo 44 de la Constitución y el artículo 9 del Código Organito Procesal Penal, asimismo la Jueza de la recurrida observo que los imputados de autos tienen derecho a que se presume legalmente su inocencia y que se le traten como inocente y le decreten su Juzgamiento en libertad. Igualmente, con la decisión aseguró la finalidad de proceso, con la imposición de las medidas cautelares sustitutiva, las cuales satisfacen la garantía de la presencia de los imputados durante el proceso.
Por ultimo, menciona la defensa la Sentencia N° 293, del expediente N° 04-0141 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia de la Magistrado BLANCA ROSA MARMOL, que dice:”LA SALA DEBE EXHORTA A LOS JUECES DE INSTANCIA A PONDERAR LAS CONDICIONES PREVISTAS EN EL ARTÍCULO 250 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL AL MOMENTO DE DICTAR MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD”.
PETITORIO: Solicitaron la defensa, que se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la representación del Ministerio Público y sea ratificada la decisión, toda vez que la misma se encuentra ajustada a derecho.
III. DECISION RECURRIDA:
La decisión apelada corresponde a la N° 322-13, dictada en fecha 14-03-2013, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual le decretó a los ciudadanos PEGGY BEATRIZ URDANETA DE BOCCADIFUOCO, […] y CARLOS ALBERTO BOCCADIFUOCO, […], Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 242 ordinales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CULPOSO, previstos y sancionados en el artículo 409 del Código Penal, cometido en perjuicio de la niña que en vida respondía al nombre de [...] y el Procedimiento Ordinario y la Flagrancia, de conformidad con lo previsto en los artículo 234 y 373 ejusdem.
IV. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:
Este Tribunal de Alzada, una vez analizados como han sido los fundamentos de derecho explanados por la recurrente en su escrito de apelación, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:
Argumentan las apelante, que en la decisión impugnada donde se le otorgo a los ciudadanos PEGGY BEATRIZ URDANETA DE BOCCADIFUOCO y CARLOS ALBERTO BOCCADIFUOCO, una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de las establecidas en los ordinales 3° y 4° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, por encontrarse incurso en la comisión del delito de HOMICIDIO CULPOSO, Jueza a quo no solo inobservo la pre-calificación otorgada por vindicta pública, sino también el cúmulos de elementos obtenidos en la investigación preliminar realizada por el órgano aprehensor, ya que del procedimiento practicado por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, se evidencia que los mencionados ciudadanos, fueron aprehendidos, imponiéndole la calificación de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en concordancia con la Sentencia de la Sala Constitucional de fecha 12-04-2011, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasqueño, Expediente N° 10-0681 en relación con la AGRAVANTE GENERICA, prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, solicitándole la imposición de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por encontrarse llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que de las actas se desprenden las circunstancias de tiempo, lugar y modo que permitieron subsumir los hechos acaecidos con el tipo penal aludido, en virtud de que los ciudadanos antes mencionados, aceptaron el riesgo y no detuvieron la posibilidad de que se produjera un mayor daño, es decir, la muerte de la hoy occisa, ya que el dolo eventual, consiste en prever un resultado como posible y a pesar de ello obrar para realizarlo, sin hacer nada para impedir que se verifique, esto se ajusta al hecho que hoy se imputa, existiendo fundados elementos de convicción, para estimar que los imputados de autos son autores en la comisión de dicho hecho punible, una apreciación razonable por las circunstancias del caso particular de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad.
De acuerdo con los alegatos de las partes parcialmente transcritos, este Tribunal Colegiado estima establecido como el quid de la controversia objeto del recurso sub examine, la fundamentación o no de la competencia de la Jueza de la recurrida para efectuar el cambio de la precalificación jurídica al hecho imputado, realizado por la parte fiscal, en la oportunidad procesal del acto de presentación, para resolver de la siguiente manera:
Ahora bien, en atención a lo antes expuesto y a los fines de verificar la existencia de algún tipo de irregularidad en la decisión emanada del Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, la cual fundamento en los siguientes términos:
“…Por los fundamentos antes expuestos, ESTE JUZGADO CUARTO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY. DECIDE: PRIMERO: Resulta acreditada la comisión de un hecho punible, el cual merece pena privativa de libertad y no se encuentra evidentemente prescrito, no compartiendo esta Juzgadora la calificación dada por el Ministerio Publico, como lo es el Homicidio Intencional a Titulo de Dolo Eventual, toda vez que como lo refiere la misma representación Fiscal en su exposición “indicando que tales hechos se habían suscitado a las 09:40 horas la mañana del día martes 12/03/2013, en momentos que la hoy occisa se encontraba en el apartamento ubicado en la avenida 24, con calle 67, sector el Paraíso, en el edificio de nombre Las Torres Epifanía, en el octavo piso apartamento 8A, bajo los cuidados de su hermana (tía de la hoy occisa) PEGGY URDANETA y de su esposo CARLOS BOCCADIFUOCO quienes en un descuido salieron del apartamento dejando a la niña dormida dentro del inmueble, quien al despertarse y encontrar la puerta cerrada y sentirse sola decidió pedir ayuda por la ventana resbalando en dicho intento y cayendo al vació, por lo que al percatarse los vecinos del tal hecho corren a prestarle ayuda .” (El subrayado es de el Tribunal), es decir La misma Fiscalia refiere que los imputados de auto en un descuido, aunado a esto no comparte esta juzgadora lo manifestado por la representación Fiscal en cuanto a que existe un dolo eventual porque a su criterio los imputados aceptaron el Riesgo y no detuvieron la posibilidad de que se produjera un mayor daño, es decir la muerte de la Hoy occisa. El dolo eventual, por lo tanto consiste en prever un resultado como posible y a pesar de ello obrar para realizarlo, sin hacer nada para impedir que se verifique, lo cual a juicio de esta Juzgadora no se configura en el presente caso ya que los imputados no podían prever que como resultado de su voluntad de cuidar a su sobrina la menor hoy occisa, tuviese como resultado la muerte de la menor, y mucho menos que los imputados hayan aceptado ese riesgo y a pesar de ello obrar para realizarlo, no demostrándose de actas la existencia del animus necandi (la intención de matar) en los imputados , existiendo a juicio de esta juzgadora una imprudencia en el obrar de los imputados que causó este nefasto resultado la muerte de la hoy victima la niña MARIA JOSE URDANETA, que indudablemente causa a la imputada un daño moral grave q torna desproporcionada la imposición de la medida solicitada por la representación Fiscal, por lo que resulta acreditada la comisión del delito de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el articulo 409 del Código Penal, cometido en perjuicio de la niña […]. SEGUNDO: Existen elementos de convicción que hacen presumir que los imputados de autos PEGGY BEATRIZ URDANETA DE Y CARLO ALBERTO BOCCADIFUOCO, plenamente identificado en actas, son autores o participes del hecho que se investiga, como se evidencia de las actas presentadas por el Ministerio Público como lo son: 1) ACTA DE INVESTIGACION PENAL, de fecha 12-03-13, Suscrita por Funcionarios Adscritos al Cuerpo de Investigación Científicas Penales y Criminalisticas la cual se da por reproducida en todas y cada una de sus partes la cual corre inserta al folio (07). 2) ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS: de fecha 12-03-13, la cual corre inserta al folio (08 y 09) de la presente causa. 3) ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA de fecha 12-03-13, inserta al folio (11) de la presente causa. 4) ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA de fecha 12-03-13, inserta al folio (15 Y 16) de la presente causa. 5) ACTA DE INVESTIGACION PENAL, de fecha 12-03-13, Suscrita por Funcionarios Adscritos al Cuerpo de Investigación Científicas Penales y Criminalisticas la cual se da por reproducida en todas y cada una de sus partes la cual corre inserta al folio (21 Y SU VUELTO). 6) ACTAS DE ENTREVISTA PENAL, de fecha 12-03-13, realizada por funcionarios adscrito al Cuerpo de Investigación Científicas Penales y Criminalisticas inserta al folio (22 al 27, 31, 33, 34, 35, 36 y 37) de la presente causa. TERCERO: SE DECLARA SIN LUGAR, lo solicitado por el Representante del Ministerio Público, en cuanto a acordar en contra de los hoy imputados, medida de PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD A LA IMPUTADA PEGGY URDANETA y ARRESTO DOMICILIARIO AL IMPUTADO CARLOS ALBERTO BOCCADIFUOCO, ya que si bien es ciertos de actas se puede evidenciar que se encuentra acreditada la existencia de un hecho punible que merece pena corporal, el cual no se encuentra evidentemente prescrito, no es menos cierto que a juicio de esta juzgadora estamos ante el delito de HOMICIDIO CULPOSO, el cual la pena posible a imponer no excede de diez años, por lo que considera esta Juzgadora que los mismos deben afrontar el proceso en libertad , considerando esta juzgadora que no siendo la posible pena a imponer mayor a diez años, se garantiza la presencia de los imputados al proceso con una medidas cautelar sustitutiva de libertad, todo en aplicación al principio de presunción de inocencia y afirmación de libertad establecidos en los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se decreta MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, establecida en los ordinales 3 y 4 del articulo 242 del Código orgánico procesal Penal referentes a la presentación periódica cada 15 días ante el departamento del Alguacilazgo, y la prohibición de salir del país sin autorización del Tribunal, a favor de los ciudadanos PEGGY BEATRIZ URDANETA DE Y CARLO ALBERTO BOCCADIFUOCO, por la presunta comisión del delito HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el articulo 409 del Código Penal, cometido en perjuicio de la niña MARIA URDANETA YANEZ…”.
Al respecto, quienes aquí deciden consideran que es pertinente señalar que el proceso objeto de la presente causa se encuentra en la fase preparatoria, que es investigativa, siendo la Vindicta Pública quien dirige la misma, con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos que se atribuyen a determinada persona, recabando todos los elementos tanto de convicción como los exculpatorios para proponer el respectivo acto conclusivo, es así como en el texto adjetivo penal aparecen establecidos el objeto y alcance de esta fase en los artículos 262 y 263, respectivamente.
Pues bien, en la fase preparatoria se busca mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado.
En tal virtud, durante esta etapa se tiene por objeto, en opinión de la autora Luz Maria Desimoni (extraído de la obra “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal. Sexta Jornadas de Derecho Procesal Penal”, pag 360):

“a) Comprobar si existe un hecho delictuoso mediante las diligencias que conducen al descubrimiento de la verdad; b) establecer las circunstancias que califiquen el hecho, incluyendo atenuantes o agravantes; c) individualizar a los autores, cómplices y encubridores; d) verificar la edad, educación, costumbres, condiciones de vida, medios de subsistencia y demás antecedentes del imputado así como su condición psicológica, y los motivos que lo impulsaron a delinquir que revelen su mayor o menor peligrosidad y e) comprobar la extensión del daño causado por el injusto”.
En el caso venezolano todas las actuaciones realizadas durante la fase preparatoria tienen carácter procesal, sólo excepcionalmente tendrán carácter definitivo, y podrán ingresar probando al juicio, por tanto los actos practicados en aquella etapa sólo pueden tener el valor que deviene de la ley, cual es, servir para fundar la acusación del fiscal. Atribuir eficacia probatoria a esos actos realizados sin contradicción y control judicial implica desnaturalizar el proceso adoptado por el legislador adjetivo. (Las negrillas son de la Sala).

En este mismo orden de ideas se cita a la autora Magali Vázquez en su ponencia “El Control de la Acusación” en la obra “La Vigencia Plena del Nuevo Sistema. Segundas Jornadas de Derecho Procesal Penal”:

“Dado que la calificación jurídica de un hecho, es decir, la subsunción que de los hechos en el derecho, corresponde al juez con base al principio iura novit curia, éste estaría facultado para modificar esa calificación, pues, tal como afirma Ormazabal Sánchez, el examen del juez no se proyecta sobre la acusación en sentido técnico, sino en todo caso, sobre la imputación realizada en la instrucción. En efecto, el juez está vinculado a los hechos objetos de la acusación, más no a la calificación jurídica que el Ministerio Público y el querellante hubiere dado a esos hechos.
…Es tal el poder del juez en la determinación de la calificación jurídica que si se estimare que los hechos imputados no encajan dentro de ningún tipo legal deberá dictar una decisión con fuerza de cosa juzgada como lo es el sobreseimiento, lo cual impediría que posteriormente pudiere solicitarse nuevamente la apertura a juicio por el mismo hecho”. (Las negrillas son de la Sala).

Por lo que estiman quienes aquí deciden que es indudable que si la Jueza no pudiere controlar la determinación del hecho contenido en las actas, la fases del proceso, no serían más que una simple formalidad, lo que obligaría a aquél a homologar, en todo caso, el pedimento Fiscal, planteamiento totalmente incompatible con un sistema procesal acusatorio como el previsto en el Código Orgánico Procesal Penal.
Los Miembros de esta Sala de Alzada consideran pertinente acotar en virtud de todo lo anteriormente expuesto, que si están facultados los tribunales de control, para cambiar la precalificación dada a los hechos, y en el caso de autos la Jueza a quo al estudiar las actas, dictaminó la modificación planteada; no obstante también destacan los integrantes de este Órgano Colegiado que a través del desarrollo de la investigación, y mediante la recolección de todos los elementos probatorios, puede el Representante de la Vindicta Pública cambiar la precalificación dada a los hechos o incluso indicar una nueva y el Juez de Control en la audiencia preliminar puede cambiar la precalificación o el Juez de Juicio puede estimar que efectivamente está acreditada la comisión del hecho punible y que se trata de ese hecho imputado por el Ministerio Público, tal conducta garantiza a todos los ciudadanos no ser perseguidos injustamente, y que sean llevados ante los tribunales y sometidos a proceso sin fundamento, lo cual es característico de países donde no existe un verdadero estado de derecho.
Pues bien, es necesario que los hechos encuadren en el tipo delictivo, por el cual se condena al acusado, de lo contrario será procedente el error en la calificación del delito, por lo que en concordancia con lo anteriormente explicado concluyen los miembros de esta Sala que el pronunciamiento efectuado por la Jueza de Control constituye una precalificación y ésta puede ser inclusive cambiada en la audiencia preliminar, no obstante la determinación de que si es correcta o no, será realizada por el tribunal de juicio.
Por otra parte, se observa en la presente causa que no obstante que se realizó un cambio de la precalificación jurídica, ello no causa agravio alguno al Ministerio Público, pues como ya se indicó el Representante de la vindicta publica puede realizar el acto conclusivo por el delito que considere y que hayan quedado evidenciados luego de culminar con su investigación y será en definitiva en el juicio oral y público donde se dilucide la calificación jurídica definitiva del delito.
Ahora bien, si bien es cierto la acción penal corresponde al Estado a través del Ministerio Público, tal y como esta previstas en los artículos 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal, pero no es menos cierto que el artículo 26 de la Carta Magna, consagra el derecho a la tutela judicial efectiva para todo ciudadano en los siguientes términos:
"Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles”.

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido:
"… el derecho constitucional contemplado en el artículo antes trascrito, refiere dos bienes jurídicos relacionados entre sí, pero que merecen un tratamiento diferenciado, ya que en dicha norma se hace referencia a unas garantías procesales por una parte y por la otra, a una garantía previa al proceso que comporta una interacción entre el justiciable debidamente asistido por abogado y el órgano jurisdiccional, interacción que sólo se logra a través de un eficaz acceso a los tribunales, dado que, el primer paso para acceder al órgano jurisdiccional y por ende al proceso, empieza por el acceso físico a lo que constituye la sede de dicho órgano, y cuando se limita o de alguna manera se restringe dicho acceso, sin duda alguna se está transgrediendo el precepto constitucional antes referido”. (T.S.J. Sala Constitucional, Sentencia Nro. 969 del 05/06/2001). (Las negrillas son de esta Sala).

Resulta evidente del criterio jurisprudencial transcrito, el cual esta Alzada acoge sin reservas, que la eficacia de la garantía constitucional de "tutela judicial efectiva", con vistas precisamente a asegurar los valores de " idoneidad" y " equidad" a que se contrae, entre otros allí referidos, el aparte único del citado artículo 26 de la Carta Magna y de realizar los fines previstos en el artículo 257 ejusdem, nace como consecuencia directa del Estado de Derecho, que se activa incluso -al decir de la propia Sala Constitucional- desde el mismo momento en que se produzca "…el acceso físico a lo que constituye la sede de dicho órgano" .
Siendo que la potestad de administrar justicia emana de los ciudadanos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 253 del Texto Fundamental, y la misma recae en el órgano jurisdiccional, se sigue lógicamente, que es precisa y directamente al Juez, a quien corresponde ejecutar y actuar en todo momento, la garantía implicada en el precepto a que se contrae el artículo 26 de la Constitución del República, base de este razonamiento; sin que le sea dable a este funcionario renunciar al ejercicio de tal potestad en algún estado o grado del proceso, so riesgo de conculcar alguna de las previsiones del artículo 49 de la Constitución de la República y/o de violentar los valores vinculantes previstos en el aparte único del artículo 26 ejusdem.
En criterio de esta Corte, tal conclusión revela aún más su fundamento al considerar que resulta del todo extraño a los fines del artículo 257 constitucional citado, el que pudiera sostenerse en el proceso penal, que la actuación de la garantía constitucional que representa la tutela judicial efectiva, deba estar supeditada en su ejercicio por parte del Juez, a las facultades que se derivan de la titularidad de la acción penal, verbigracia la correspondiente a la precalificación del delito, otorgada por el Legislador en favor del Ministerio Público, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 285 del Texto Fundamental en concordancia con el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal; o bien, en el desarrollo de los ítems procesales, a la oportunidad que establece el numeral 2 del artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, vale decir, la finalización de la Audiencia Preliminar.
Tal afirmación equivaldría a un caso inédito de una garantía constitucional inherente a una potestad concebida para ser ejecutada -como mínimo- durante todo el decurso del proceso (tutela judicial efectiva) sometida a "condición" o a " término". De igual modo, resultaría inconcebible sostener por tales argumentos, la justificación de la anomia a la que se condenaría al órgano jurisdiccional en el ejercicio de la garantía que representa la tutela judicial efectiva inherente a la potestad de administrar justicia, hasta tanto el proceso haya avanzado hasta el momento que determina la Audiencia preliminar.
Establecido lo anterior, en el caso de marras la parte fiscal solicita la revocación de la decisión N° 322-13 de fecha 14-03-2013, en la cual otorgar a los ciudadanos PEGGY BEATRIZ URDANETA DE BOCCADIFUOCO y CARLOS ALBERTO BOCCADIFUOCO, una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de las establecidas en los ordinales 3° y 4° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar la Jueza a aquo que de las actas que conforman la investigación presentada por la vindicta publica, se desprende que los mismos se encuentran incurso en la comisión del delito de HOMICIDIO CULPOSO, inobservando no solo la pre-calificación otorgada por vindicta pública, sino también el cúmulos de elementos obtenidos en la investigación preliminar realizada por el órgano aprehensor, que arroja como resultado que los mismos se encuentra incurso en la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en concordancia con la Sentencia de la Sala Constitucional de fecha 12-04-2011, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasqueño, Expediente N° 10-0681 en relación con la AGRAVANTE GENERICA, prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, solicitando la imposición de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por encontrarse llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Pena.,
Así las cosas, al constatar entonces esta Sala, la conclusión jurídica a la cual arribó la Jueza a quo, se observa que se sometió a los requerimientos legales que debe contener una adecuada y correcta motivación, ya que en el fallo accionado se expresaron claramente las razones de hecho y de derecho, en las cuales se basó para determinar de que no existen en el caso de autos suficientes elementos de convicción para estimar que la responsabilidad de los imputados de autos estaba subsumida en la precalificación dada por el Ministerio publico de HOMICIDIO INTENCIONAL (a Titulo de Dolo Eventual), previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en concordancia con la Sentencia de la Sala Constitucional de fecha 12-04-2011, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasqueño, Expediente N° 10-0681 en relación con la AGRAVANTE GENERICA, prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, pues la misma deja claro que existe acreditada la comisión de un hecho punible, el cual merece pena privativa de libertad y no se encuentra evidentemente prescrito, pero no comparte la calificación dada por el Ministerio Publico, ya que la vindicta publica refiere en su exposición que tales hechos habían ocurrido en horas la mañana, del día martes 12/03/2013, en momentos que la niña que en vida respondía al nombre de […], se encontraba en el apartamento ubicado en el sector Paraíso, del edificio de nombre Las Torres Epifanía, en el octavo piso, bajo los cuidados de la ciudadana PEGGY URDANETA y de su esposo CARLOS BOCCADIFUOCO quienes en un descuido salieron del apartamento dejando a la niña dormida dentro del inmueble, que al despertarse y encontrar la puerta cerrada y sentirse sola decidió pedir ayuda por la ventana resbalando en dicho intento y cayendo al vació.
Siguiendo este mismo orden de ideas, como se dijo anteriormente la Jueza a quo dejó claro que según su criterio de los elementos presentado por la vindicta publica no se encuentra acreditado la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL A TITULO DE DOLO EVENTUAL, ya que el dolo eventual, consiste en prever un resultado como posible y a pesar de ello obrar para realizarlo, sin hacer nada para impedir que se verifique, y a su juicio no se configura, ya que los imputados no podían prever que como resultado de su voluntad de cuidar a su sobrina la menor hoy occisa, tuviese como resultado la muerte de la menor, y mucho menos que los imputados hayan aceptado ese riesgo y a pesar de ello obrar para realizarlo, no demostrándose de actas la existencia del animus necandi (la intención de matar), existiendo una imprudencia en el obrar de los imputados que causó este nefasto resultado la muerte de la hoy victima la niña […], siendo desproporcionada la imposición de la medida solicitada por la representación Fiscal, por lo que resulta acreditada la comisión del delito de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el articulo 409 del Código Penal, cometido en perjuicio de la niña […].
Considera este Tribunal Colegiado que la imprudencia supone la realización de acciones peligrosas que se realizan sin ánimo de lesionar el bien jurídico, pero por falta de cuidado o diligencia debida causa su efectiva lesión, como por ejemplo el Homicidio, en otras palabras la imprudencia supone una conducta positiva carente de cautela o precaución por parte del actor, y esto constituye un elemento esencial y característico del homicidio culposo. En cuanto al delito de Homicidio Doloso (Intencional), según el Código Penal, existe cuando la intensión positiva de inferir la muerte a la víctima, es decir, que el sujeto activo tiene la capacidad de querer y entender las consecuencia de su conducta y producir el resultado (muerte), cuando se tiene toda la intensión de dar muerte a alguien, en el delito de Homicidio Culposo, llamado también homicidio involuntario o negligente, es aquel causado por la imprudencia o impericia, negligencia, y que no tiene intención de lesionar ni de matar, pues, de causa la muerte a otro obrando con culpa, o sea, sin intención o dolo, pero con negligencia, tal y como lo establece el artículo el articulo 409 ejusdem se define el homicidio culposo como: “El que por haber obrado con imprudencia o negligencia, o bien con impericia en su profesión, arte o industria, o por inobservancia de los reglamentos, órdenes e instrucciones, haya ocasionado la muerte de alguna persona”,
En cuanto a esto, la Sala de Casación Penal, en Sentencia Nº 242, Expediente Nº C11-370 de fecha 04/07/2012, con ponencia del Magistrado Paúl José Aponte Rueda, deja asentado:
"...para la determinación del delito de homicidio intencional previsto en el artículo 405 del Código Penal, deben materializarse unos elementos de tipo objetivo (destrucción de la vida humana) y subjetivo (intencionalidad o dolo), e igualmente, las circunstancias fácticas que rodean al hecho, es decir, resultan relevantes los criterios que son indicativos de la voluntad criminal del actor, entre los cuales destacan: la naturaleza o idoneidad del arma empleada, la reiteración y dirección de las heridas (áreas vitales de la persona), indicios objetivos anteriores y posteriores al hecho tales como: amenazas, conflictos entre la víctima y victimario, declaraciones de las personas involucradas (acusado, testigos, familiares, vecinos, funcionarios policiales actuantes), actitud y acciones del sujeto activo del delito ante el resultado ilícito producido, entre otros. Y en lo que respecta al delito de homicidio culposo consagrado en artículo 409 del Código Penal, la acción que produce el resultado antijurídico (destrucción de la vida humana), se deriva del elemento culpa: la imprudencia, negligencia o impericia en la profesión, arte o industria, o por inobservancia de los reglamentos, órdenes e instrucciones, pues el elemento subjetivo está determinado por la culpa y la ausencia de intencionalidad. Adminiculadas todas estas circunstancias, junto con los elementos de pruebas acreditados en el juicio, deben ser debidamente analizadas por el juzgador al momento de subsumir los hechos en un determinado tipo penal, para que la conducta efectivamente pueda ser atribuida al autor o autores (según sea el caso) y poder establecer la responsabilidad penal a título de dolo o culpa, a que diera lugar."

Asimismo, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia 1703 de fecha 21-12-2000, cuyo Ponente fue el Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, la cual hace un breve análisis del Homicidio por Dolo Eventual y de la figura de Homicidio Culposo, caso que nos mantiene en estudio y por lo cual esta Sala le da merito al mencionado cambio de calificación jurídica realizado por la Jueza a quo, a saber:
“(…) Hay dificultad probatoria para establecer que el imputado estaba seguro de la producción del resultado mortal. Si así fuere, no habría dolo eventual sino dolo directo o perfecto o de primera clase: y esto es así porque quien actúa con dolo eventual no está seguro de la producción del resultado. Por esto JESCHECK ha dicho que tampoco satisfacen las teorías jurisprudenciales que exigen del autor haber actuado "incluso de haber conocido con seguridad el resultado", pues "precisamente, la inseguridad es característica del dolo eventual"; y en éste "ni se persigue el resultado ni es segura su producción". ("Tratado de Derecho Penal", Parte General, Bosch, 3a. edición, 1981, págs. 404 y siguientes).
En nuestro país los accidentes de tránsito causan muchos heridos y muertos. Y muchas veces la imprudencia de los conductores es tanta que así demuestran éstos desdén por la vida de otras personas: tal es el caso del exceso de velocidad, de la embriaguez y de quien se da a la fuga pese a haber atropellado a otro. Estas conductas trascienden la simple culpa, pues alguien que maneje a gran velocidad se representa la posibilidad de que se produzca un choque y de que mate a otros, así como quien golpea a un transeúnte y se da a la fuga, se representa la posibilidad de que muera de mengua. La omisión del deber de prestar socorro está íntimamente ligada a los delitos dolosos en el tránsito. Por esto tal actuación es de las más graves que pueda cometer un conductor.
En Derecho Criminal se habla de dolo eventual cuando el agente se representa como posible o probable la consecuencia de su ejecutoria y, sin embargo, continúa procediendo del mismo modo: acepta su conducta, pese a los graves peligros que implica y por eso puede afirmarse que también acepta y hasta quiere el resultado. Se habla de culpa, en cuanto a imprudencia se refiere, respecto a casos típicos como el de quien descuidadamente limpia un arma e hiere accidentalmente a otro; pero cuando la temeridad es tan extrema que refleja un desprecio por los coasociados, las muertes acarreadas deben castigarse como homicidios intencionales a título de dolo eventual. El criminalista alemán Günther Kayser, Profesor de la Universidad de Friburgo, expresa que cada vez se usan más el dolo eventual y el dolo de puesta en peligro. Y concluye en que un alto porcentaje de transgresiones del tránsito son cometidas dolosamente, es decir, intencionalmente. Y el criminalista Middendorff, también alemán y Profesor en Friburgo, asegura que conducir en estado de embriaguez, darse a la fuga en caso de accidentes graves y cometer reiteradas veces infracciones de tránsito, aun simples, califican al contraventor de criminal. Por consiguiente es dable que con frecuencia los delitos de tránsito reflejan la existencia del dolo eventual.
En casos de muertes en el tránsito, cobra gran importancia discernir acerca del nivel intermedio entre "el animus occidendi" o intención de matar, por una parte, y la simple conducta imprevisiva, sin intención de matar pero que fue causa de muerte, por otra parte. Quiero describir con esto la situación de alguien en quien no había dolo homicida directo y perfecto, es decir, intención clara de matar; y que su conducta, por otro lado, fue mucho más grave que los supuestos configuradores de la simple culpa. En otras palabras: la situación de una persona cuya conducta está (en rango de gravedad) un grado más bajo que el dolo directo y perfecto, y un grado más alto que la simple culpa e involuntariedad absoluta. Este estado intermedio entre el dolo y la culpa, esta mixtura de dolo y culpa, o esta culpa informada de dolo o por el dolo, en fin, este dolo eventual, es de sumo interés en los delitos de tránsito. (…)”

De lo antes transcrito, se puede determinar, que la imprudencia supone una conducta positiva carente de cautela o precaución por parte del actor, y esto constituye un elemento esencial y característico del homicidio culposo, siendo todas estas circunstancias y los medios de pruebas presentado por la vindicta publica, las que condujeron al tribunal de Control motivadamente al cambio de calificación jurídica, y le permitieron subsumir los hechos objeto de este proceso, en el tipo penal del homicidio culposo.
Acotan quienes aquí deciden en primero lugar que efectivamente la Juzgadora A quo, motivó su fallo e inclusive en el mismo plasmó los razonamientos que en su criterio, hicieron procedente tanto el dictado de la medida cautelar sustitutiva de la privativa de la libertad, como el cambio del delito de Homicidio Intencional a Titulo de Dolo al delito de Homicidio Culposo, por lo tanto la resolución impugnada tiene una expresión razonada de las circunstancias que la fundan, así como los basamentos de hecho y de derecho que tomó en cuenta para resolver, sin embargo, conviene recalcar, tal como se expresó anteriormente, que la calificación jurídica tal como ocurre en el caso de autos, puede ser cambiada en la Audiencia Preliminar, no obstante la determinación de si es correcta o no, será realizada por el Tribunal de Juicio, donde se dilucidará la calificación jurídica definitiva del delito, dado que es éste, quien determinará si efectivamente está acreditada la comisión del hecho punible y si se trata de ese hecho imputado por el Ministerio Público.
En segundo lugar de acuerdo con los argumentos que quedan explanados, esta Corte disiente radicalmente del fundamento dado por las representantes del Ministerio Público, toda vez que a juicio de este Tribunal de Alzada, la Jueza de Control ejecutó legítimamente una garantía, cual es la de la tutela judicial efectiva, inherente al ejercicio de una potestad de la cual se encuentra investido, esto es, la de administrar justicia establecido en el artículo 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con arreglo a los valores vinculantes previstos en el aparte único del artículo 26 del Código Orgánico Procesal Penal, dispositivo este que asegura y dan sentido a la expresa potestad dispuesta para el Juez de control, prevista en el penúltimo aparte del artículo 64 del Código Orgánico Procesal Penal, conforme a la cual "…Corresponde al Tribunal de Control hacer respetar las garantías procesales"; norma que -como es lógico según lo expuesto-, no prevé una oportunidad procesal específica para poder ser ejercida.
Siguiendo este orden de ideas, en criterio sostenido en varias oportunidades por esta misma Sala, mediante el cual la imputación efectuada por el ciudadano fiscal actuante constituye una precalificación, vale decir, tal imputación no tiene carácter definitivo en el ejercicio de la acción penal para la que está facultado la Vindicta Pública, siendo que la misma podría ser desechada o sufrir modificaciones, bien sean sutiles o sustanciales, al momento de decretar el acto conclusivo a que hubiere lugar. Lo mismo ocurre con la determinación del grado de participación que pudieran haber tenido los imputados de actas en el hecho que originó la presente causa, por lo que es necesario contar con las restantes diligencias de investigación para determinar claramente cual fue la participación (en caso de haberla). Además, debe recordarse que es el juez de juicio quien puede establecer la calificación de forma definitiva, a los hechos que le son imputados al procesado de autos.
Por los argumentos expuestos, esta Sala de Apelaciones estima procedente declarar SIN LUGAR, el recurso de apelación de autos, en la modalidad de efecto suspensivo, interpuesto por las Abogadas DULCE DE JESÚS ARAUJO y JHOVANA RENÉ MARTÍNEZ DE VIDAL, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar encargada y Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Trigésima Quinta del Ministerio Público con competencia en el sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescente (Penal Ordinario) de la Circunscripción del estado Zulia, y por vía de consecuencia, CONFIRMA la Decisión N° 322-13, dictada en fecha 14-03-2013, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual se decretó a los ciudadanos PEGGY BEATRIZ URDANETA DE BOCCADIFUOCO, […] y CARLOS ALBERTO BOCCADIFUOCO, […], Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 242 ordinales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CULPOSO, previstos y sancionados en el artículo 409 del Código Penal, cometido en perjuicio de la niña que en vida respondía al nombre de MARIA URDANETA YANEZ. ASÍ SE DECIDE.
DECISION
Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos, en la modalidad de efecto suspensivo, interpuesto por las Abogadas DULCE DE JESUS ARAUJO y JHOVANA RENE MARTINEZ DE VIDAL, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar encargada y Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Trigésima Quinta del Ministerio Público con competencia en el sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescente (Penal Ordinario) de la Circunscripción del estado Zulia. SEGUNDO: CONFIRMA la Decisión N° 322-13, dictada en fecha 14-03-2013, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual se decretó a los ciudadanos PEGGY BEATRIZ URDANETA DE BOCCADIFUOCO, […] y CARLOS ALBERTO BOCCADIFUOCO, […], Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 242 ordinales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CULPOSO, previstos y sancionados en el artículo 409 del Código Penal, cometido en perjuicio de la niña que en vida respondía al nombre de [...]
Regístrese en el libro respectivo, publíquese, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes.
EL JUEZ PRESIDENTE

Dr. ROBERTO A. QUINTERO V.
Ponente
LAS JUEZAS PROFESIONALES,

Dra. JACQUELINA FERNÁNDEZ GONZÁLEZ Dra. NOLA GÓMEZ RAMÍREZ

Voto Salvado
EL SECRETARIO,

RUBEN E. MARQUEZ S.

En esta misma fecha se registró la anterior decisión bajo el Nº 080-2013.

EL SECRETARIO,

RUBEN E. MARQUEZ S.

RV/gr.-
Asunto: VP02-R-2013-000259.

VOTO SALVADO
Quien suscribe, Dra. Nola Gómez Ramírez, Jueza Profesional de la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Estado Zulia, presento voto salvado en relación con la decisión que antecede, con fundamento en las siguientes consideraciones:
La sentencia aprobada en el día de hoy, por la mayoría de esta Sala 3, en la cual salvo mi voto, por disentir en los argumentos considerados por la mayoría de la Sala, al considerar que las razones de hecho y derecho antes expuestas, se encuentra ajustada a derecho, y no violenta garantías procesales ni constitucionales, al declarar sin lugar recurso de apelación de autos, en la modalidad de efecto suspensivo, interpuesto por las Abogadas DULCE DE JESUS ARAUJO y JHOVANA RENE MARTINEZ DE VIDAL, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar encargada y Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Trigésima Quinta del Ministerio Público con competencia en el sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescente (Penal Ordinario) de la Circunscripción del estado Zulia, y por vía de consecuencia, CONFIRMA la Decisión N° 322-13, dictada en fecha 14-03-2013, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual se decretó a los ciudadanos PEGGY BEATRIZ URDANETA DE BOCCADIFUOCO, […] y CARLOS ALBERTO BOCCADIFUOCO, […] Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 242 ordinales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CULPOSO, previstos y sancionados en el artículo 409 del Código Penal, cometido en perjuicio de la niña que en vida respondía al nombre de […].

Se trascribe, un extracto de la decisión de esta Sala, por la mayoría, de sus integrantes, al señala los siguientes argumentos:
…/… De acuerdo con los alegatos de las partes parcialmente transcritos, este Tribunal Colegiado estima establecido como el quid de la controversia objeto del recurso sub examine, la fundamentación o no de la competencia de la Jueza de la recurrida para efectuar el cambio de la precalificación jurídica al hecho imputado realizada por la parte fiscal, en la oportunidad procesal del acto de presentación, para resolver de la siguiente manera: Los Miembros de esta Sala de Alzada consideran pertinente acotar en virtud de todo lo anteriormente expuesto, que si están facultados los tribunales de control, para cambiar la precalificación dada a los hechos, y en el caso de autos la Jueza a quo al estudiar las actas, dictaminó la modificación planteada; no obstante también destacan los integrantes de este Órgano Colegiado que a través del desarrollo de la investigación, y mediante la recolección de todos los elementos probatorios, puede el Representante de la Vindicta Pública cambiar la precalificación dada a los hechos o incluso indicar una nueva y el Juez de Control en la audiencia preliminar puede cambiar la precalificación o el Juez de Juicio puede estimar que efectivamente está acreditada la comisión del hecho punible y que se trata de ese hecho imputado por el Ministerio Público, tal conducta garantiza a todos los ciudadanos no ser perseguidos injustamente, y que sean llevados ante los tribunales y sometidos a proceso sin fundamento, lo cual es característico de países donde no existe un verdadero estado de derecho. Pues bien, es necesario que los hechos encuadren en el tipo delictivo, por el cual se condena al acusado, de lo contrario será procedente el error en la calificación del delito, por lo que en concordancia con lo anteriormente explicado concluyen los miembros de esta Sala que el pronunciamiento efectuado por la Jueza de Control constituye una precalificación y ésta puede ser inclusive cambiada en la audiencia preliminar, no obstante la determinación de que si es correcta o no, será realizada por el tribunal de juicio. Por otra parte, se observa en la presente causa que no obstante que se realizó un cambio de la precalificación jurídica, ello no causa agravio alguno al Ministerio Público, pues como ya se indicó el Representante de la vindicta publica puede acusar por aquellos delitos que hayan quedado evidenciados luego de culminar con su investigación y será en definitiva en el juicio oral y público donde se dilucide la calificación jurídica definitiva del delito. …/…Resulta evidente …/…Así las cosas, al constatar entonces esta Sala, la conclusión jurídica a la cual arribó la Jueza a quo, se observa que se sometió a los requerimientos legales que debe contener una adecuada y correcta motivación, ya que en el fallo accionado se expresaron claramente las razones de hecho y de derecho, en las cuales se basó para determinar de que no existen en el caso de autos suficientes elementos de convicción para estimar que la responsabilidad de los imputados de autos estaban subsumida en la precalificación dada por el Ministerio publico de HOMICIDIO INTENCIONAL (a Titulo de Dolo Eventual), previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en concordancia con la Sentencia de la Sala Constitucional de fecha 12-04-2011, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasqueño, Expediente N° 10-0681 en relación con la AGRAVANTE GENERICA, prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, pues la misma deja claro que existe acreditada la comisión de un hecho punible, el cual merece pena privativa de libertad y no se encuentra evidentemente prescrito, pero no comparte la calificación dada por el Ministerio Publico, ya que la vindicta publica refiere en su exposición que tales hechos habían ocurrido en horas la mañana, del día martes 12/03/2013, en momentos que la niña que en vida respondía al nombre de MARIA URDANETA YANEZ, se encontraba en el apartamento ubicado en el sector Paraíso, del edificio de nombre Las Torres Epifanía, en el octavo piso, bajo los cuidados de la ciudadana PEGGY URDANETA y de su esposo CARLOS BOCCADIFUOCO quienes en un descuido salieron del apartamento dejando a la niña dormida dentro del inmueble, que al despertarse y encontrar la puerta cerrada y sentirse sola decidió pedir ayuda por la ventana resbalando en dicho intento y cayendo al vació. Por los argumentos expuestos, esta Sala de Apelaciones estima procedente declarar SIN LUGAR, el recurso de apelación de autos, en la modalidad de efecto suspensivo, interpuesto por las Abogadas DULCE DE JESUS ARAUJO y JHOVANA RENE MARTINEZ DE VIDAL, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar encargada y Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Trigésima Quinta del Ministerio Público con competencia en el sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescente (Penal Ordinario) de la Circunscripción del estado Zulia, y por vía de consecuencia, CONFIRMA la Decisión N° 322-13, dictada en fecha 14-03-2013, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual se decretó a los ciudadanos PEGGY BEATRIZ URDANETA DE BOCCADIFUOCO, […] y CARLOS ALBERTO BOCCADIFUOCO, […], Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 242 ordinales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CULPOSO, previstos y sancionados en el artículo 409 del Código Penal, cometido en perjuicio de la niña que en vida respondía al nombre de MARIA URDANETA YANEZ. ASÍ SE DECIDE
No comparto con la mayoría de la Sala que integro, la decisión que antecede, al declarar sin lugar la apelación en efecto suspensivo interpuesto por las Abogadas DULCE DE JESUS ARAUJO y JHOVANA RENE MARTINEZ DE VIDAL, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar encargada y Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Trigésima Quinta del Ministerio Público con competencia en el sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescente (Penal Ordinario) de la Circunscripción del estado Zulia, y confirmando la decisión N° 322-13, de fecha 14 de marzo de 2013, emanada del Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia; acerca del cambio en el delito imputado y de las medidas cautelares sustitutiva de la libertad que le fuera impuestas a los ciudadanos PEGGY BEATRIZ URDANETA DE BOCCADIFUOCO; y el ciudadano CARLO ALBERTO BOCCADIFUOCO, a quien la fiscalia del ministerio público les imputo HOMICIDIO INTENCIONAL previsto y sancionado en el articulo 405 del Código Penal en concordancia con la sentencia de la Sala Constitucional de Fecha 12 de Abril de 2011, Expediente N° 10-0681 en relación con la AGRAVANTE GENÉRICA, prevista en el articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes cometido en perjuicio de la […] Imputación ésta por la presunta comisión del delito de Homicidio, en la cual la fiscalia del ministerio público, les imputo HOMICIDIO INTENCIONAL bajo la MODALIDAD DE DOLOR EVENTUAL, invocando la sentencia de la Sala Constitucional, de fecha 12 de abril de 2011, sobre el dolo eventual, bajo la ponencia del Magistrado Francisco Carrasqueño, la cual es de carácter vinculante, para todos los Tribunales de Justicia en Venezuela, en la cual explica en que consiste el dolor eventual, aunado al carácter vinculante expresado en la mencionada sentencia constitucional que indica al final del fallo lo siguiente: “Se ordena la publicación del presente fallo en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, en la Gaceta Judicial y en el Portal de la Página Web de este Máximo Tribunal, con la siguiente indicación: “Sentencia que, con carácter vinculante, interpreta que no sólo viola el principio de legalidad y, por ende, el debido proceso (artículo 49.6 constitucional) y la tutela judicial efectiva (artículo 26 eiusdem) reconocer la existencia de una norma que realmente no está prevista en el ordenamiento jurídico, sino también desconocer una norma jurídica que sí forma parte de él como es la que contempla el tipo base de homicidio doloso, prevista en el artículo 405 del Código Penal, la cual no sólo abarca el homicidio doloso de primer grado (dolo directo o directo de primer grado), sino también el de segundo (dolo indirecto, dolo directo de segundo grado o dolo de consecuencia necesaria) y el de tercer grado (dolo eventual o dolo de consecuencia eventual), y así se establece con carácter vinculante”. (la negrilla es de Sala).

En tal sentido, la mayoría de la Sala, considera que la decisión de la Jueza Cuarta de Control de este Circuito Judicial Penal, que realizó el cambio en la precalificación del delito imputado por el ministerio público y las medidas cautelares menos gravosas fue lo ajustado a derecho.
Considerando quien aquí disiente, que la precalificación imputada por el ministerio público, es la acertada conforme a el ordenamiento jurídico dentro de nuestro estado de derecho en virtud, de que los hechos imputados por la vindicta pública, en cuanto a las circunstancias de modo, tiempo y lugar, del hecho punible merece pena privativa de libertad, la acción no se encuentra evidentemente prescrita, y existen fundados elementos de convicción para estimar que el o los imputados han sido presuntos autor o participes en la comisión del hecho punible que imputa el ministerio público, aunado a ello, la decisión que invoca el ministerio público, es de carácter vinculante por la Sala constitucional en cuanto al dolor eventual, y a criterio de esta juzgadora se debe realizar la investigación por el delito que es imputado por el ministerio público ya que es necesario una investigación exhaustiva sobre todo lo que rodea las circunstancia de modo tiempo y lugar que dio origen a este lamentable hecho donde fallece la niña […], tomando en cuenta que se da inicio a la investigación que va a determinar finalmente al culminar ésta si se encuentran subsumida la conducta de los hoy imputados a esa imputación que realizó el ministerio Público, en la cual dará inicio a la fase intermedia del proceso penal, de lo cual la Jueza en funciones de control debe dar cumplimiento a todas las garantías procesales y constitucionales.
Esta juzgadora que disiente de la mayoría de esta Sala observa del contenido de la recurrida que el ministerio público en la mencionada audiencia de presentación señalo lo siguiente:

“la representación Fiscal, quien expuso: ”Dicho ciudadanos fueron aprehendidos por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de la Sub-Delegación Maracaibo en fecha 12/03/2012 a las 07:00 horas de la noche, toda vez que en esa misma fecha siendo las 04:20 horas de la tarde compareció por ante la sede de dicho cuerpo policial el funcionario Agente HARRISON VILLALOBOS, quien encontrándose en funciones de guardia recibió llamado de parte del 171, a quien se le informó que en el Hospital Universitario de Maracaibo ingreso el cuerpo sin vida de una niña de de 5 años de edad, quien falleció por caída libre, motivo por el cual los funcionarios actuantes se trasladaron hasta dicho nosocomio a fin de realizar el correspondiente levantamiento del cadáver así como a realizar las investigaciones correspondientes, donde al llegar fueron recibidos por el ciudadano IRWIN MENDEZ, quien era el personal de guardia para el momento en la morgue quien señalo en lugar donde se encontraba el cadáver de quien en vida respondía al nombre de […], inmediatamente fue abordada la comisión por el ciudadano JOSÉ URDANETA quien es el progenitor de la hoy occisa, indicando que tales hechos se habían suscitado a las 09:40 horas la mañana del día martes 12/03/2013, en momentos que la hoy occisa se encontraba en el […] quienes en un descuido salieron del apartamento dejando a la niña dormida dentro del inmueble, quien al despertarse y encontrar la puerta cerrada y sentirse sola decidió pedir ayuda por la ventana resbalando en dicho intento y cayendo al vació, por lo que al percatarse los vecinos del tal hecho corren a prestarle ayuda .Se evidencia de las actuaciones que forman la presente causa que la adolescente […] en compañía de su progenitor MARBEL JOSÉ ALBORNOZ CHACÓN, manifestó lo siguiente: “resulta que como a las 6:00 horas de la mañana del día de hoy, como todos los días junto con mi hermana de nombre […], nos levantamos, nos bañamos y mi mama de nombre PEGGY y mi padrastro de nombre CARLO, nos llevaron a la escuela, luego ya siendo 12:40 horas de la tarde mi tía YHAJAIRA URDANETA, nos fue a buscar al colegio… mi prima estaba quedándose en mi casa con mi tío JOSÉ, porque ellos realmente viven en Maturín, pero mi tío le estaba haciendo un trabajo a mi abuela y se iban a quedar un tiempo hasta terminar el trabajo…” Se evidencia además la declaración rendida por el ciudadano JOSÉ URDANETA, quien es el progenitor de la hoy occisa, quien manifestó lo siguiente: “Resulta que yo vivo en el Estado Monagas, pero a mitad del mes de Febrero me vine junto a mi esposa MAYERLIN YÁNEZ y mi hija […], a visitar a mi suegra MARIA ACOSTA, luego de transcurrí algunos días mi esposa decide volver a nuestra residencia debido a su trabajo, pero mi hija insistió en quedarse conmigo acá en Maracaibo, motivo por el cual mi esposa se fue hasta Monagas y me dejo acá con mi hija, los primero días mi hija se estuvo quedando la casa de su abuela MARIA ACOSTA, pero debido a que mi hermana PEGGY URDANETA, me propuso que le dejara mi hija al cuido mientras trabajaba accedí en hacerlo, motivo por el que mi hija tenía una semana aproximadamente quedándose en el apartamento junto a mi hermana, todo transcurría perfecto hasta el día de hoy, me levante a las 06:00 horas de la mañana para ir a trabajar, mi hermana hizo desayuno, motivo por el que desayune junto a mi hermana y su esposo CARLOS y posteriormente decidí irme al trabajo, pero antes de irme le dije a mi hermana que le prepara para desayunar a mi hija unas tajadas con huevos, mi hermana me dijo que no tenía ningún problema, en ese momento decidí irme al trabajo, hasta el momento que me encontraba en mi trabajo, cuando recibí una llamada telefónica de parte de mi hermana PEGGY URDANETA informándome que me hija MARÍA JOSÉ de 5 años de edad había caído por la ventana del octavo piso del apartamento donde habita mi hermana, lugar donde la había dejado al cuido de mi hermana PEGGY URDANETA, quien luego de lo ocurrido me manifestó que para el momento de los hechos, se encontraba fuera del apartamento y había dejado durmiendo sola en el mismo apartamento y por eso ocurrió todo, en consecuencia esta Representante Fiscal PRE CALIFICA tales hecho como HOMICIDIO INTENCIONAL previsto y sancionado en el articulo 405 del Código Penal en concordancia con la sentencia de la Sala Constitucional de Fecha 12 de Abril de 2011, Expediente N° 10-0681 en relacion con la AGRAVANTE GENÉRICA, prevista en el articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes cometido en perjuicio de la […]; dicha calificación deviene en virtud de que los ciudadanos PEGGY BEATRIZ URDANETA DE BOCCADIFUOCO y CARLO ALBERTO BOCCADIFUOCO aceptaron el Riesgo y no detuvieron la posibilidad de que se produjera un mayor daño, es decir la muerte de la Hoy occisa. El dolo eventual, por lo tanto consiste en prever un resultado como posible y a pesar de ello obrar para realizarlo, sin hacer nada para impedir que se verifique, esto se ajusta al hecho que hoy se imputa, es por ello que dolo eventual se presenta cuando la voluntad no se dirige directamente sobre el evento (hecho), si no que el agente lo acepta como consecuencia eventual “accesoria” de la propia conducta; es por lo que, solicito ciudadano Juez, le sea decretada MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal para la imputada PEGGY BEATRIZ URDANETA DE BOCCADIFUOCO; por cuanto estamos ante un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal para perseguirlo no está evidentemente prescrita, existen fundados y serios elementos de convicción en las actuaciones policiales que acompaño al presente acto de presentación de los identificados Imputados para estimar que son autores en la comisión del aludido delito imputado formalmente en el presente acto; asimismo. Ahora bien con relación al imputado CARLOS ALBERTO BOCCADIFUOCO se le solicita la imposición de una medida menos gravosa en virtud de lo establecido en el articulo 231 por cuanto el ciudadano imputado es mayor de 70 años de edad, por lo que siendo imprescindible la imposición de una medida cautelar, se solicita el decretó de la detención domiciliaria, finalmente se solicita la aplicación del PROCEDIMIENTO ORDINARIO y LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA, de conformidad con los artículos 262, 234, 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Solicito copia simple del acta de presentación. Es todo.”

Evidenciando quien aquí disiente, que el acto de imputación acertado en cuantos a los hechos narrados que se esta solicitando ante el juez de control, para iniciar la investigación exhaustiva que desarrollaría el ministerio público, en la cual tendrá 45 días para presentar el acto conclusivo que a bien considere. Por ello, al observa de la decisión de la recurrida el cambio de calificación a la imputación de homicidio intencional vía dolo eventual a la que realizo la jueza en funciones de control a homicidio culposo, teniendo la jueza a quo, solo los hechos recogidos de actas que fueron presentado por la vindicta pública, decidiendo sobre el cambio de la precalificación jurídica y el otorgamiento de medidas cautelares menos gravosas, a los imputados de auto, considerando esta juzgadora que no se corresponde en esta etapa de inicio del proceso, que la jueza de instancia realice análisis de los elementos de responsabilidad penal vía culpa en la audiencia de presentación como se corrobora de la precitada decisión.

Por su parte, de la precitada decisión se desprende que estamos en la primera fase de investigación, donde el ministerio público, presentas a los imputados y presentas los elementos de convicción, propios de esta etapa, así como los hechos para que se ejerza por parte de la jueza el control judicial, y realice el pronunciamiento que considere en el caso, como ocurrió dándole un cambio de la imputación de homicidio intencional a homicidio culposo, lo que ciertamente esta claro para ese momento es el fallecimiento de la niña […], quiere falleció de la caída de un apartamento de octavo piso y que sus cuidadores son la imputada PEGGY BEATRIZ URDANETA DE BOCCADIFUOCO; y el imputado CARLOS ALBERTO BOCCADIFUOCO a quien el ministerio público le solicito la imposición de una medida menos gravosa en virtud de lo establecido en el articulo 231 por cuanto el ciudadano imputado es mayor de 70 años de edad, por lo que siendo imprescindible la imposición de una medida cautelar, se solicita el decretó de la detención domiciliaria, finalmente se solicita la aplicación del PROCEDIMIENTO ORDINARIO y LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA, de conformidad con los artículos 262, 234, 373 del Código Orgánico Procesal Penal. para ambos la imputación por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL previsto y sancionado en el articulo 405 del Código Penal en concordancia con la sentencia de la Sala Constitucional de Fecha 12 de Abril de 2011, Expediente N° 10-0681 en relacion con la AGRAVANTE GENÉRICA, prevista en el articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes cometido en perjuicio de la […]
No obstante esta Juzgadora, considera, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado recientemente, sobre el acto de imputación formal, los requisitos siguientes:

“..La imposición del precepto constitucional que exime a la persona de declarar en causa propia y, aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento; b) La comunicación detallada a la persona de cuál es el hecho que se le atribuye, con indicación de todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión, incluyendo aquellas que son de importancia para la calificación jurídica; c) La indicación de los preceptos jurídicos que resulten aplicables; d) La comunicación de los datos que la investigación arroja en contra de la persona; e) El señalamiento de que la declaración es un medio para su defensa y, por consiguiente, que tiene derecho a explicar todo cuanto sirva para desvirtuar las sospechas que sobre él recaigan, y a solicitar la práctica de diligencias que considere necesarias.

De la lectura de lo anterior, se deduce que el segundo de los requisitos antes descritos, a saber, la comunicación detallada a la persona investigada del hecho punible configura, a todas luces, un acto de imputación. Igualmente, dicho acto constituye una manifestación del derecho de toda persona a conocer los cargos por los cuales es investigada, consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela...”. (Sentencia N° 582 del 10 de junio de 2010). Circunstancia que se observa de la decisión.

En el caso bajo estudio, se apreció, que el ministerio público a cargo de las Abogadas DULCE DE JESUS ARAUJO y JHOVANA RENE MARTINEZ DE VIDAL, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar encargada y Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Trigésima Quinta del Ministerio Público con competencia en el sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescente (Penal Ordinario) de la Circunscripción del estado Zulia, explico detalladamente el hecho y el derecho que consideró en su imputación, considerando la jueza de control, en contraposición a la precalificación dada a los hechos como homicidio intencional a homicidio culposo, el referido cambio en la imputación del delito la jueza de control, hace la argumentación en los términos siguiente:

“Resulta acreditada la comisión de un hecho punible, el cual merece pena privativa de libertad y no se encuentra evidentemente prescrito, no compartiendo esta Juzgadora la calificación dada por el Ministerio Publico, como lo es el Homicidio Intencional a Titulo de Dolo Eventual, toda vez que como lo refiere la misma representación Fiscal en su exposición “indicando que tales hechos se habían suscitado a las 09:40 horas la mañana del día martes 12/03/2013, en momentos que la hoy occisa se encontraba en el apartamento ubicado en la avenida 24, con calle 67, sector el Paraíso, en el edificio de nombre Las Torres Epifanía, en el octavo piso apartamento 8A, bajo los cuidados de su hermana (tía de la hoy occisa) PEGGY URDANETA y de su esposo CARLOS BOCCADIFUOCO quienes en un descuido salieron del apartamento dejando a la niña dormida dentro del inmueble, quien al despertarse y encontrar la puerta cerrada y sentirse sola decidió pedir ayuda por la ventana resbalando en dicho intento y cayendo al vació, por lo que al percatarse los vecinos del tal hecho corren a prestarle ayuda .” (El subrayado es de el Tribunal), es decir La misma Fiscalia refiere que los imputados de auto en un descuido, aunado a esto no comparte esta juzgadora lo manifestado por la representación Fiscal en cuanto a que existe un dolo eventual porque a su criterio los imputados aceptaron el Riesgo y no detuvieron la posibilidad de que se produjera un mayor daño, es decir la muerte de la Hoy occisa. El dolo eventual, por lo tanto consiste en prever un resultado como posible y a pesar de ello obrar para realizarlo, sin hacer nada para impedir que se verifique, lo cual a juicio de esta Juzgadora no se configura en el presente caso ya que los imputados no podían prever que como resultado de su voluntad de cuidar a su sobrina la menor hoy occisa, tuviese como resultado la muerte de la menor, y mucho menos que los imputados hayan aceptado ese riesgo y a pesar de ello obrar para realizarlo, no demostrándose de actas la existencia del animus necandi (la intención de matar) en los imputados , existiendo a juicio de esta juzgadora una imprudencia en el obrar de los imputados que causó este nefasto resultado la muerte de la hoy victima la niña […], que indudablemente causa a la imputada un daño moral grave q torna desproporcionada la imposición de la medida solicitada por la representación Fiscal, por lo que resulta acreditada la comisión del delito de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el articulo 409 del Código Penal, cometido en perjuicio de la niña […]. SEGUNDO: Existen elementos de convicción que hacen presumir que los imputados de autos PEGGY BEATRIZ URDANETA DE Y CARLO ALBERTO BOCCADIFUOCO, plenamente identificado en actas, son autores o participes del hecho que se investiga, como se evidencia de las actas presentadas por el Ministerio Público como lo son: 1) ACTA DE INVESTIGACION PENAL, de fecha 12-03-13, Suscrita por Funcionarios Adscritos al Cuerpo de Investigación Científicas Penales y Criminalisticas la cual se da por reproducida en todas y cada una de sus partes la cual corre inserta al folio (07). 2) ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS: de fecha 12-03-13, la cual corre inserta al folio (08 y 09) de la presente causa. 3) ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA de fecha 12-03-13, inserta al folio (11) de la presente causa. 4) ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA de fecha 12-03-13, inserta al folio (15 Y 16) de la presente causa. 5) ACTA DE INVESTIGACION PENAL, de fecha 12-03-13, Suscrita por Funcionarios Adscritos al Cuerpo de Investigación Científicas Penales y Criminalisticas la cual se da por reproducida en todas y cada una de sus partes la cual corre inserta al folio (21 Y SU VUELTO). 6) ACTAS DE ENTREVISTA PENAL, de fecha 12-03-13, realizada por funcionarios adscrito al Cuerpo de Investigación Científicas Penales y Criminalisticas inserta al folio (22 al 27, 31, 33, 34, 35, 36 y 37) de la presente causa. TERCERO: SE DECLARA SIN LUGAR, lo solicitado por el Representante del Ministerio Público, en cuanto a acordar en contra de los hoy imputados, medida de PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD A LA IMPUTADA PEGGY URDANETA y ARRESTO DOMICILIARIO AL IMPUTADO CARLOS ALBERTO BOCCADIFUOCO, ya que si bien es ciertos de actas se puede evidenciar que se encuentra acreditada la existencia de un hecho punible que merece pena corporal, el cual no se encuentra evidentemente prescrito, no es menos cierto que a juicio de esta juzgadora estamos ante el delito de HOMICIDIO CULPOSO, el cual la pena posible a imponer no excede de diez años, por lo que considera esta Juzgadora que los mismos deben afrontar el proceso en libertad , considerando esta juzgadora que no siendo la posible pena a imponer mayor a diez años, se garantiza la presencia de los imputados al proceso con una medidas cautelar sustitutiva de libertad, todo en aplicación al principio de presunción de inocencia y afirmación de libertad establecidos en los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se decreta MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, establecida en los ordinales 3 y 4 del articulo 242 del Código orgánico procesal Penal referentes a la presentación periódica cada 15 días ante el departamento del Alguacilazgo, y la prohibición de salir del país sin autorización del Tribunal, a favor de los ciudadanos PEGGY BEATRIZ URDANETA DE Y CARLO ALBERTO BOCCADIFUOCO, por la presunta comisión del delito HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el articulo 409 del Código Penal, cometido en perjuicio de la niña MARIA URDANETA YANEZ. Así se decide. QUINTO: Se declara Decreta el PROCEDIMIENTO ORDINARIO y LA FLAGRANCIA, de conformidad con los artículos 234 y 373, del Código Orgánico Procesal Penal y se acuerda proveer las copias solicitadas por las partes. ASI SE DECIDE.”-

De lo anterior trascrito, considera esta Jueza Profesional que en el caso que nos ocupa, el inicio de una investigación penal, imputa el ministerio público un delito tan grave como homicidio donde el bien jurídico mas tutelado en nuestro ordenamiento jurídico es la protección de la vida, y en el caso analizado, se trata de la perdida de la vida de una niña de 5 años de edad, que por interés superior del niño consagrado en la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN) como tratado internacional de las Naciones Unidas donde los estados parte acatan los derechos del niño. Y Venezuela se suscribió a este tratado internacional el cual fue adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989. Venezuela como digna signataria, es interés del Estado y de la administración de justicia realizar a través de su institución como lo es el Ministerio Público de ordenar y dirigir la investigación penal, de la perpetración de los hechos punibles para hacer consta su comisión con todas las circunstancias que pueda influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás participantes tal como lo señala el articulo 285 numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; aunado a ello, se evidencia que el ministerio público indico en su presentación de los imputados explicando los hecho y invocando la existencia de la sentencia vinculante en cuanto al delito de homicidio intencional bajo la modalidad del dolo eventual, en tal sentido, se puede corroborar del contenido de la solicitud lo siguiente: “esta Representante Fiscal PRE CALIFICA tales hecho como HOMICIDIO INTENCIONAL previsto y sancionado en el articulo 405 del Código Penal en concordancia con la sentencia de la Sala Constitucional de Fecha 12 de Abril de 2011, Expediente N° 10-0681 en relacion con la AGRAVANTE GENÉRICA, prevista en el articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes cometido en perjuicio de la […]; dicha calificación deviene en virtud de que los ciudadanos PEGGY BEATRIZ URDANETA DE BOCCADIFUOCO y CARLO ALBERTO BOCCADIFUOCO aceptaron el Riesgo y no detuvieron la posibilidad de que se produjera un mayor daño, es decir la muerte de la Hoy occisa. El dolo eventual, por lo tanto consiste en prever un resultado como posible y a pesar de ello obrar para realizarlo, sin hacer nada para impedir que se verifique, esto se ajusta al hecho que hoy se imputa, es por ello que dolo eventual se presenta cuando la voluntad no se dirige directamente sobre el evento (hecho), si no que el agente lo acepta como consecuencia eventual “accesoria” de la propia conducta; es por lo que, solicito ciudadano Juez, le sea decretada MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal”
Considerando quien aquí disiente, que aunado a lo anterior, en decisión emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que permite satisfacer, el acto de imputación formal, en el cual si bien es cierto, que el acto de imputación formal, es potestad del Ministerio Público, el tribunal está en la obligación de velar a su vez, porque este se cumpla de acuerdo a los parámetros establecidos en la ley y la jurisprudencia. Es preciso recordar, que los Juzgados en Función de Control, como tribunales penales de primera instancia, tienen obligaciones que cumplir en la fase de investigación de los procesos penales. Con base en los artículos 66, 67, 110, 111, numeral 8, del Código Orgánico Procesal Penal; A saber:
Decretar las medidas de coerción que fueren pertinentes, realizar la audiencia preliminar, efectuar el procedimiento de admisión de los hechos, conocer las acciones de amparo a la libertad y seguridad personales, salvo cuando el presunto agraviante sea un tribunal de la misma instancia; y además, preponderantemente, hacer respetar las garantías procesales durante las fases preparatoria e intermedia. Estas obligaciones, se corresponden y están a la altura del juez moderno venezolano, participativo, proactivo y protagónico, a la imagen del Estado Social y Democrático de Derecho y Justicia, que consagra la Carta Fundamental.
Si bien es cierto, que el Ministerio Público lleva a cabo la investigación y el acto de imputación formal; cuando este se efectúe en los Juzgados de Control, los jueces tienen la función jurisdiccional primordial, durante la fase de investigación de velar por el respeto a las garantías procesales del ciudadano, que no es otra cosa, que el respeto a los derechos de rango constitucional y legal vigentes; como lo señala el artículo 66 y 67 del Código Orgánico Procesal Penal:
“...Corresponde al tribunal de control hacer respetar las garantías procesales...”.
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en obsequio al acto de imputación, ha orientado que:

“… La imputación fiscal ineludiblemente debe llevarse a cabo en el curso de la investigación, cumpliendo dicha imputación, con los requisitos establecidos en el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal...la Sala ha señalado que no necesariamente la misma debe llevarse a cabo antes de dictar una orden de aprehensión o la medida de privación judicial preventiva de libertad. La obligación de imputar al investigado, dentro del proceso penal ordinario…”. (Sentencia Nº 893, del 6 de julio de 2009).
Esta obligación, que no es más que la aplicación de la máxima romana “juxta alegata et probata”, y está directamente relacionada con el principio de congruencia, que se extiende a la relación que debe existir entre los hechos alegados y las pruebas presentadas.
Bien lo acota, Eugenio Fernández Carlier, al estudiar la estructura de la tipicidad penal:

“...La garantía de seguridad jurídica no se podría lograr con tipos penales equívocos. Sólo la nitidez en la determinación del delito impide la arbitraria imputación a través de lo ambiguo...”.
La propia Sala de Casación Penal, ha determinado con exactitud, que:

“...reitera al Ministerio Público su obligación de ser claro en la determinación de la calificación jurídica que le otorgue a los hechos investigados, así como al grado de participación de los investigados en los mismos, recordándole la obligación legal de presentar el respectivo acto conclusivo una vez que ha sido imputado un delito; realizar una nueva imputación formal cuando cambie la calificación jurídica e incluso el grado de participación del presunto responsable en el mismo; todo esto a los fines de garantizar a los imputados el derecho que le asiste de tener una tutela judicial efectiva, un debido proceso y permitirle una adecuada defensa, conforme a lo establecido en los artículos 26, 49 y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. …/…Decisión N° 390 del 19 de agosto de 2010).

Esta juzgadora observa de las actas, que integran la presente causa, que es indiscutible que se está en presencia de un homicidio, el cual en este momento inicial como es la audiencia de presentación el ministerio público consideró que de acuerdo a los hechos y de de las actas que fueron inicialmente levantada y de las declaraciones de las misma, adecuó el hecho y solicito la investigación penal a los imputados de auto por la comisión de delito de Homicidio intenciona en la modalidad de dolo eventual explicando en su solicitud de la cual se evidencia en las actas que integra el presente asunto penal, su explicación a los hechos y del derecho, evidenciándose además que la jueza de la instancia analizó y se aparto de la imputación del homicidio intencional, y señalando que se esta en presencia de un delito de homicidio culposo, señalando y analizando los elementos de la responsabilidad vía culpa, en la referida audiencia de presentación, en la cual les imponer medidas cautelares sustitutiva de la privación de la libertad, por lo que finalmente concluye quien aquí disiente del restos de los integrante de esta Alzada al declarar sin lugar la apelación en efectos suspensivo al ministerio publico, y confirma la recurrida, no estar de acuerdo con esa decisión en los términos que anteceden, por lo que esta Jueza Profesional, disiente, en el caso que nos ocupa que además la pena a imponer por el delito, materia del proceso que merece una pena privativa de libertad que excede de tres años en su limite máximo, no le era procedente la imposición de medidas de coerción cautelares sustitutivas de libertad, en el caso que nos ocupa, en razón de la posible pena a imponer en el referido delito imputado, en tal sentido, además se corrobora del contenido de la decisión recurrida que el ministerio público expuso: “solicito ciudadano Juez, le sea decretada MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal para la imputada PEGGY BEATRIZ URDANETA DE BOCCADIFUOCO; por cuanto estamos ante un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal para perseguirlo no está evidentemente prescrita, existen fundados y serios elementos de convicción en las actuaciones policiales que acompaño al presente acto de presentación de los identificados Imputados para estimar que son autores en la comisión del aludido delito imputado formalmente en el presente acto; asimismo. Ahora bien con relación al imputado CARLOS ALBERTO BOCCADIFUOCO se le solicita la imposición de una medida menos gravosa en virtud de lo establecido en el articulo 231 por cuanto el ciudadano imputado es mayor de 70 años de edad, por lo que siendo imprescindible la imposición de una medida cautelar, se solicita el decretó de la detención domiciliaria, finalmente se solicita la aplicación del PROCEDIMIENTO ORDINARIO y LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA, de conformidad con los artículos 262, 234, 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Solicito copia simple del acta de presentación. Es todo” . Constatándose de actas que el ministerio público solicito una medida cautelar para el ciudadano CARLO ALBERTO BOCCADIFUOCO, por razones de edad.
De todo lo anterior que antecede, se puede corrobora de las actas que el ministerio público realizar en su exposición la explicación de los hechos y la fundamentación del derecho señalando que la conducta de los presuntos autores y participes en el hecho imputado, el cual se subsume en homicidio intencional, bajo la modalidad de dolo eventual. Considerando esta juzgadora que las normas procesales adjetivas son claras en cuanto a la imputación y el rol que desempeña el ministerio público como garante de la legalidad y del control judicial de garantías procesales y constitucionales que le corresponde al Juez en funciones de control, cuya imputación formal en audiencia de presentación de aprehendido (Naturaleza, obligaciones que deben satisfacer el Ministerio Público y el Tribunal) .
Pero, a manera de colorario es obligante es referir, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido con carácter vinculante, lo siguiente:

“...Visto ello, esta Sala considera, y así se establece con carácter vinculante, que la atribución -al aprehendido- de uno o varios hechos punibles por el Ministerio Público en la audiencia de presentación prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, todo ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se establece...”.(Sentencia N° 276 del 20 de marzo de 2009).
Este criterio, fue reiterado por la Sala Constitucional, en la decisión N° 893 del 6 de julio 2009, en la que indicó:“...En torno a la imputación fiscal, la Sala igualmente ha diferenciado, tomando en cuenta la naturaleza del procedimiento penal, la oportunidad en la cual el Ministerio Público debe realizar el acto de imputación fiscal. En efecto, dependiendo si el proceso penal es ordinario o especial en flagrancia, el acto de imputación formal se realiza en distintas oportunidades, en procura al cumplimiento del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así pues, en el procedimiento especial de flagrancia y como lo establece el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, el aprehendido en flagrancia debe ser presentado por el Ministerio Público ante el juez de control, a quien expondrá cómo se produjo la aprehensión y dependiendo de lo que se evidencie de dicha aprehensión, el fiscal solicitará al juez la aplicación del procedimiento breve o del procedimiento ordinario.
El delito flagrante tiene como prueba el hecho de la comisión, por lo que obviamente se prescinde de la fase preparatoria o de investigación, prevista en el procedimiento ordinario. Así tenemos que, en el caso de un proceso que se inició en virtud de la detención en flagrancia de la persona, la imputación fiscal queda cumplida en el acto de la audiencia oral establecida en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la calificación de flagrancia comporta el procedimiento abreviado, en el cual se obvia la fase de investigación...”. (Subrayado de la Sala).

De singular importancia para el presente caso, es la decisión de la Sala Constitucional N° 1381 del 30 de octubre de 2009, que precisamente aludió el Ministerio Público en la audiencia de presentación del 15 de junio de 2010, que explana, con sentido orientador y aleccionador, lo siguiente:

“...Siendo así, en la audiencia de presentación celebrada el 17 de octubre de 2007, el órgano llamado a oficializar la acción penal, a saber, el Ministerio Público, informó al hoy accionante el hecho objeto del proceso penal instaurado en su contra, lo cual, a todas luces, configura un acto de persecución penal que inequívocamente le atribuyó la condición de autor del referido hecho y, por ende, de imputado, generando los mismos efectos procesales de la imputación realizable en la sede del Ministerio Público. Entre tales efectos, estuvo la posibilidad de ejercer -como efectivamente lo hizo- los derechos y garantías contenidas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por su parte, considera esta Sala que si la comunicación de los hechos objeto del proceso en la sede del Ministerio Público tiene la aptitud de configurar un acto de imputación, a fortiori la comunicación de tales hechos en la audiencia prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, con la presencia de los defensores de aquéllos y ante un Juez de Control, el cual, por mandato expreso del artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, es el llamado a controlar el cumplimiento de los derechos y garantías en la fase de investigación, también será un acto de procedimiento susceptible de señalar a la persona como autora o partícipe de un hecho punible, y, por ende, una imputación que surte los mismos efectos procesales de la imputación practicada en la sede del Ministerio Público.

Tal como se señaló supra, la condición de imputado puede adquirirse mediante cualquier actividad de investigación criminal que inequívocamente conlleve a considerar a una persona como autor o partícipe del hecho punible, y dentro de tal actividad está comprendida la comunicación del hecho al encartado en la audiencia prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual encuadra, por ende, en la hipótesis descrita en el texto del artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal...”.

En esta dirección, es necesario reiterar, que el acto de imputar no es un ejercicio automático y de inferencia. Por el contrario, es un ejercicio técnico, que exige rigurosidad y meticulosidad, para obtener precisión. Esa precisión que el imputado requiere para conocer a plenitud su situación procesal. Imputar, es atribuir a alguien, la presunta autoría de un hecho o hechos concretos que la sociedad reprocha, por ser contrarios al Estado de Derecho, por violentar bienes jurídicos que esa misma sociedad tiene el interés de preservar. Esta actividad se desarrolla con la constatación de unos hechos disvaliosos, presuntamente cometidos por el sujeto a imputar, los cuales encuadran o se subsumen en un tipo penal, el acceso real y efectivo a las actas procesales y el ejercicio del derecho a la defensa, mediante la solicitud de diligencias de investigación para desvirtuar lo señalado por el representante del Ministerio Público.
La imputación formal, tiene su basamento en los artículos 26 y 49 (numeral 1) De la carta fundamental, y en los artículos 8, 125, 126, 130 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal, inmanentes al derecho a la defensa y al debido proceso. Por todo lo antes expuesto, considera, quien aquí disiente, que el acto de imputación, debe observar ciertos requisitos para cumplir la función motivadora, indiciaria y garantizadora del derecho a la defensa y del debido proceso, y en caso bajo estudio se observa, evitando dejar a la suposición y a la libre percepción de todas las partes; por ello, no puede en fin, relajarse, en el presente caso en virtud de que en las actas se puede corroborar que el ministerio público si explico los hechos, los elementos de convicción en la imputación de homicidio intencional a titulo de dolo eventual tomando en cuenta la sentencia vinculante la cual se ordena su publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, en la Gaceta Judicial y en el Portal de la Página Web del Máximo Tribunal, con la siguiente indicación: “Sentencia que, con carácter vinculante, interpreta que no sólo viola el principio de legalidad y, por ende, el debido proceso (artículo 49.6 constitucional) y la tutela judicial efectiva (artículo 26 eiusdem) reconocer la existencia de una norma que realmente no está prevista en el ordenamiento jurídico, sino también desconocer una norma jurídica que sí forma parte de él como es la que contempla el tipo base de homicidio doloso, prevista en el artículo 405 del Código Penal, la cual no sólo abarca el homicidio doloso de primer grado (dolo directo o directo de primer grado), sino también el de segundo (dolo indirecto, dolo directo de segundo grado o dolo de consecuencia necesaria) y el de tercer grado (dolo eventual o dolo de consecuencia eventual), y así se establece con carácter vinculante”. criterio jurisprudencial que para ésta Juzgadora se encuentra ajustado a derecho, y comparte en todos los términos expuestos en la misma, en consecuencia considero que si le asiste la razón en efecto suspensivo, a las Abogadas DULCE DE JESUS ARAUJO y JHOVANA RENE MARTINEZ DE VIDAL, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar encargada y Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Trigésima Quinta del Ministerio Público con competencia en el sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescente (Penal Ordinario) de la Circunscripción del estado Zulia. En contra de la Decisión N° 322-13, dictada en fecha 14-03-2013, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual se decretó a los ciudadanos PEGGY BEATRIZ URDANETA DE BOCCADIFUOCO, […] y CARLOS ALBERTO BOCCADIFUOCO, […] Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 242 ordinales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CULPOSO, previstos y sancionados en el artículo 409 del Código Penal, cometido en perjuicio de la niña que en vida respondía al nombre de […].
Por todo los argumentos de derecho antes expuesto, considera esta Juzgadora que queda en estos términos planteado mi voto salvado en la presente decisión. Fecha ut-supra.
EL JUEZ PRESIDENTE,
Dr. ROBERTO ANTONIO QUINTERO V.
Ponente

LAS JUEZAS PROFESIONALES,

Dra. JACQUELINA FERNÁNDEZ GONZÁLEZ Dra. NOLA GÓMEZ RAMÍREZ
Voto Salvado

EL SECRETARIO,

RUBEN E. MARQUEZ S.