TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala 3
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 15 de Abril de 2013
202º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2005-000617
ASUNTO : VP02-R-2013-000017

SENTENCIA DEFINITIVA Nº 009-2013.-

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL: JACQUELINA FERNÁNDEZ GONZÁLEZ.

MOTIVOS QUE DIERON ORIGEN A LA PRESENTE SENTENCIA
Se han recibido las presentes actuaciones procesales, en virtud del recurso de apelación de sentencia interpuesto por el ciudadano JOSÉ ALEXANDER FINOL VILLALOBOS, Abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 19.553, en su carácter de defensor del acusado KEIVIN JOSÉ MACHADO LUZARDO, en contra de la Sentencia N° 071-12, dictada en fecha 17 de Diciembre de 2012, por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, se dictó sentencia condenatoria, en contra del ciudadano KEIVIN JOSÉ MACHADO LUZARDO, por la comisión del delito de Homicidio Calificado, previsto y sancionado en el artículo 408 ordinal 1° del Código Penal, en perjuicio de quien en vida respondía al nombre de Luís Enrique Polanco; a cumplir la pena de quince (15) años de presidio y de la ciudadana YASMIR JOSEFINA SALAS, por la comisión del delito de Homicidio Calificado en Grado de Cooperadora Inmediata, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 3°, literal “a”, en concordancia con el artículo 84 numeral 3, del Código Penal, en perjuicio de quien en vida respondía al nombre de Luís Enrique Polanco; a cumplir la pena de siete (07) años y seis (06) seis meses de prisión.
Recibidas las actuaciones en esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 21-02-13, se dio cuenta en la misma, designándose como Ponente a la Jueza Profesional JACQUELINA FERNÁNDEZ GONZÁLEZ, quien con tal carácter suscribe la presente sentencia. Posteriormente, en fecha 11-03-13, se admitió el recurso, fijándose la respectiva audiencia oral, conforme al segundo aparte del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal y realizada como fue la mencionada audiencia el día 09-04-13, esta Sala para decidir, lo hace bajo las siguientes consideraciones jurídicas procesales:
I. DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO:
El ciudadano Abogado JOSÉ ALEXANDER FINOL VILLALOBOS, en su carácter de defensor del acusado KEIVIN JOSÉ MACHADO LUZARDO, interpuso escrito recursivo, fundamentándolo en los siguientes términos:
PRIMERO: Denunció la defensa con fundamento en el artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, que existe quebrantamiento de trámites procedimentales que causan indefensión, señalando que existe errónea aplicación del trámite procedimental previsto en el artículo 340 del texto adjetivo penal, por haber ordenado la Jueza de Mérito prescindir sin razón jurídica la no incorporación al debate, de medios probatorios lícitamente admitidos por el Juez de Control al término de la audiencia preliminar, circunstancia que en su criterio afecta el debido proceso y el derecho a la defensa, previstos en el artículo 49 Constitucional.
A tales efectos, indicó el apelante, que el mencionado artículo 340 del Código Orgánico Procesal Penal, faculta al Jurisdicente a prescindir de los medios de pruebas en virtud de la imposible comparencia al juicio, esgrimiendo que tal facultad no está establecida para ser realizada de manera unilateral y arbitraria, máxime cuando son útiles y necesarios para la obtención de los fines del proceso.
Argumentó además el recurrente, que el Ministerio Público en el escrito acusatorio promovió como prueba una inspección ocular y judicial en la sede de la Clínica “La Sagrada Familia”, siendo admitida tal prueba por el Juez de Control, renunciando a la misma la Vindicta Pública durante el debate oral, alegando la defensa, que ello fue con el propósito de “…acabar con la tesis procesal de mi defendido…”, de haber ingresado al centro asistencial el día 02-09-2003, siendo aproximadamente las 12:00 horas de la medianoche, ya que en el contradictorio, se había demostrado que a la víctima se le produjo la muerte aproximadamente entre la 01:30 y 02:00 horas de la mañana del día 03-09-2003, manifestando que el acusado “no se podía encontrar en dos sitios a la vez”, y en virtud de tal renuncia, sobre la base del principio de la comunidad de la prueba la defensa la hizo suya, no aceptando en consecuencia la renuncia efectuada por el Ministerio Público, decidiendo la Jurisdicente prescindir de la prueba, sin estimar que no existía motivo legal alguno que justificara su negativa a ser efectuada.
Sostuvo a su vez el apelante, que si bien el artículo 340 del texto adjetivo penal, faculta al Juez de Juicio a prescindir de testigos o expertos que no comparezcan al contradictorio mediante el empleo de la fuerza pública, si no se agota la vía para su comparecencia no puede desecharse tal prueba, más aún al estar, en el caso concreto, presentes todas las partes en el debate, preguntándose la defensa, cómo sería el dispositivo del fallo, de haberse practicado la inspección judicial.
Por otra parte, denunció el recurrente, que la Jueza de Mérito ordenó prescindir de la incorporación del testimonio del funcionario policial Jesús Delgado, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del estado Zulia, quien se trasladó al mencionado centro clínico, recabando la historia médica de su defendido el día 03-09-2003, sin agotar el Tribunal de Instancia la vía para ello, ya que no se libró mandato de conducción alguno, quebrantándose de esta manera el trámite procedimental previsto en el artículo 340 del Código Orgánico Procesal Penal, colocando, en opinión del apelante en estado de indefensión al acusado, al impedir probar su pretensión, afectando el debido proceso y el derecho a al defensa, previstos en los artículos 49 Constitucional y 12 del Código Orgánico Procesal Penal.
PETITORIO: Solicitó la defensa que se declare con lugar el recurso de apelación, y en consecuencia la nulidad absoluta de la sentencia impugnada, ordenándose la celebración de un nuevo juicio oral y público ante un Tribunal distinto, en atención del artículo 449 del texto adjetivo penal.
En la presente causa, la Representación Fiscal del Ministerio Público, no dio contestación al escrito recursivo interpuesto por la defensa del acusado KEIVIN JOSÉ MACHADO LUZARDO.
II. DE LA SENTENCIA RECURRIDA:
El fallo apelado, corresponde al N° 071-12, dictado en fecha 17 de Diciembre de 2012, por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, se dictó sentencia condenatoria, en contra del ciudadano KEIVIN JOSÉ MACHADO LUZARDO, por la comisión del delito de Homicidio Calificado, previsto y sancionado en el artículo 408 ordinal 1° del Código Penal, en perjuicio de quien en vida respondía al nombre de Luís Enrique Polanco, a cumplir la pena de quince (15) años de presidio y a la ciudadana YASMIR JOSEFINA SALAS, por la comisión del delito de Homicidio Calificado en Grado de Cooperador Inmediato, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 3°, literal “a”, en concordancia con el artículo 84 numeral 3, del Código Penal, en perjuicio de quien en vida respondía al nombre de Luís Enrique Polanco, a cumplir la pena de siete (07) años y seis (06) seis meses de prisión.
III. DE LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA:
En fecha 09-04-13, se llevó a efecto la audiencia oral, en cumplimiento de lo previsto en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, compareciendo a la misma el ciudadano JOSÉ ALEXANDER FINOL VILLALOBOS, en su carácter de defensor del acusado, así como de la ciudadana ERICA PARRA, actuando como Fiscal Cuadragésima Novena del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia, del acusado KEIVIN JOSÉ MACHADO LUZARDO, y de la ciudadana ADELINA POLANCO progenitora de quien en vida respondía al nombre de Luís Enrique Polanco (víctima).
En la citada audiencia, la parte accionante expuso los argumentos planteados en el recurso de apelación de sentencia definitiva; así como la Vindicta Pública alegó sus pretensiones.
Por su parte, el acusado KEIVIN JOSÉ MACHADO LUZARDO, previa imposición del contenido del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como de los demás derechos legales y constitucionales referidos a su declaración, al momento de concedérsele la palabra hizo uso de ese derecho.
Finalmente, la ciudadana ADELINA POLANCO (víctima), declaró al respecto.
Luego, este Tribunal Colegiado se acogió al lapso de diez (10) días hábiles, contenido en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, para la publicación del fallo.
IV. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:
Esta Corte de Apelaciones pasa a pronunciarse, sobre las denuncias contenidas en el recurso de apelación de sentencia interpuesto por el ciudadano JOSÉ ALEXANDER FINOL VILLALOBOS, en su carácter de defensor del acusado KEIVIN JOSÉ MACHADO LUZARDO, en los siguientes términos:
Denunció la defensa con fundamento en el artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, que existe quebrantamiento de trámites procedimentales que causan indefensión, señalando que existe errónea aplicación del trámite procedimental previsto en el artículo 340 del texto adjetivo penal, por haber ordenado la Jueza de Mérito prescindir sin razón jurídica la no incorporación al debate, de medios probatorios lícitamente admitidos por la Jueza de Control al término de la audiencia preliminar, circunstancia que en su criterio afecta el debido proceso y el derecho a la defensa, previstos en el artículo 49 Constitucional; manifestando que tales pruebas están referidas a:
a) Inspección ocular y judicial en la sede de la Clínica “La Sagrada Familia”, siendo admitida tal prueba por el Juez de Control, renunciando a la misma la Vindicta Pública durante el debate oral, alegando la defensa, que ello fue con el propósito de “…acabar con la tesis procesal de mi defendido…”, de haber ingresado al centro asistencial el día 02-09-2003, siendo aproximadamente las 12:00 horas de la medianoche, ya que en el contradictorio, se había demostrado que a la víctima se le produjo la muerte aproximadamente entre la 01:30 y 02:00 horas de la mañana del día 03-09-2003, manifestando que el acusado “no se podía encontrar en dos sitios a la vez”, y en virtud de tal renuncia, sobre la base del principio de la comunidad de la prueba, la defensa la hizo suya, no aceptando en consecuencia la renuncia efectuada por el Ministerio Público, decidiendo la Jurisdicente prescindir de la prueba, sin estimar que no existía motivo legal alguno que justificara su negativa a ser efectuada.
b) Testimonio del funcionario policial Jesús Delgado, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del estado Zulia, quien se trasladó al mencionado centro clínico, recabando la historia médica de su defendido el día 03-09-2003, sin agotar la Instancia la vía para ello, ya que no se libró mandato de conducción alguno.
En tal sentido, quienes aquí deciden, al hacer una revisión de la sentencia impugnada observan que la misma presenta un capítulo denominado “III Desarrollo de la Articulación Probatoria”, donde se indicó en cuanto a la Inspección judicial en la sede de la Clínica “La Sagrada Familia”, que:
El día 23-08-12, correspondiente a la quinta audiencia, una vez concluida la declaración e interrogatorio referido al funcionario Jesús Ángel Carrasquero, se plasmó:
“La defensa solicita inspección ocular a los fines de determinar la hora en que fue atendido Keivin a los fines de determinar la hora que lo atendieron y que murió Keivin (sic). Se deja constancia que la defensa pública y el Ministerio Público no se oponen. El Tribunal ante la solicitud y la pertinencia de la misma y en atención ala (sic) hecho de la lesión por disparo se de Lara (sic) con lugar y posteriormente se indicara (sic) el día para la realización de la mismas”. (Folio 486).

Luego, se constata que la Jueza de Juicio estableció en el fallo, que el día 05-09-12, relativo a la sexta audiencia luego de declarar el acusado, que:
“Seguidamente el Tribunal se pronuncia en relación a la inspección en la clínica, revisadas las actas que conforman la presente causa, y escuchado el planteamiento del Ministerio Publico (sic), es responsable el Tribunal al decir que no se había percatado de ella, el funcionario Jesús Delgado consigna la planilla sede historia media (sic) y el reporte medico del DIA el cual será propio del debate y del funcionario actuante por lo que a juicio de este despacho considera que es un acto ya cumplido por lo que es improcedente. De seguidas la DEFENSA PRIVADA, manifestó que obtuvo una copia fotostática, el TSJ señalo que no era prueba, yo lo que quiero es que me garantice el derecho a la defensa, por que no esta la hora de ingreso y de egreso de mi defendido. No se debe de darle valor. El Tribunal señala que se deberá evacuar la situación y si una vez evacuados queda duda se dejara abierta la posibilidad de nueva petición por cuanto se retarda el tribunal” (Folio 497).

Asimismo se observa en la sentencia, que en fecha 29-11-12, referida a la décima tercera audiencia, que:
“De seguidas el Tribunal aclara a las partes, que no es necesaria la inspección ya que la anterior defensa oferto (sic) esa historia clínica, y ya nada tiene hacer el Tribunal en la clínica, ya que de hacerlo se retrasaría el Juicio, toda vez que el día de hoy entraríamos a conclusiones. Seguidamente La Defensa Privada, solicito (sic) el derecho de palabra: y expuso: Ejerzo el Recurso de Revocación por que es una prueba admitida, a mi no me convence lo explicado por le (sic) medico tratante ya que como (sic) se explica que algo que no había sucedido ya estuviera hecho, si eso hubiese sucedido en la tarde no hubiese habido necesidad de librar la orden de aprehensión no se explica si esta internado en la tarde no lo hayan detenido, esa es una prueba para la defensa de vida o muerte yo le pido y le ruego en nombre de mi defendido vayamos hasta allá, según dijeron los PTJ (sic) dice que el suceso fue a la una y media, por que no puede estar en las dos partes, la finalidad del proceso es la búsqueda de la verdad, mi defendido no estaba desangrado, eso es mi punto de honor, igual que el testimonio de Jesús Delgado, son dos puntos para esta defensa, nos causa extrañeza que los vecinos ni Jesús Delgado hayan venido, si usted va a la clínica en el área administrativa sale que le cobraron de una hora a otra, yo como parte lo puedo solicitar, eso no fue en la tarde, la hora de ingreso es determinante. De seguidas el Tribunal, le manifiesta a la defensa que le exige respeto, si tiene respeto no pusiera en duda el tiempo que el Tribunal ha puesto en el caso, sin lugar se declara el recurso, por cuanto lo que fue promovido por la defensa fue un acta, la Jueza le indica nuevamente que respete al Tribunal, ya que tildar a un testigo negativo o positivo es parte de sus conclusiones, lo que fue promovido en la audiencia preliminar fue una inspección del funcionario policial, si nos trasladamos a la clínica no nos vamos a conseguir nada por que es del año 2003, eso seria un retardó procesal. De seguidas la Fiscal del Ministerio Publico (sic), solicito (sic) la palabra y expuso: La historia medica no esta promovida como documental pero si para ser vista y manifiesto. El Tribunal le manifiesta a las partes, que de la revisión de las actas se observa que de la acusación se desprende que es una prueba del Ministerio Público (sic). De seguidas, se le concede la palabra al Ministerio Publico, quien expuso: “Visto Que es una prueba para ofrecida por el Ministerio Publico (sic) y que para el Ministerio Publico (sic), quedo (sic) claro del testimonio del medico (sic) SALAR MATAR, y ya que KEIVIN ha manifestado la hora que entro (sic) y salio (sic) el Ministerio Publico, no necesita la misma. De seguidas, la defensa privada expuso: Existe la comunidad de la prueba y si ella renuncio (sic) la tomo para mí. De seguidas se le concede (sic) la defensa publica (sic), expuso: Considero que es inoficioso por el tiempo esa historia clínica ni siquiera debe estar en los archivos de dichas clínica, el Dr. indicio (sic) que no había otra cosa distinta, sin embargo en aras de la verdad sin embargo en aras de la búsquedas de la verdad me acojo a lo que decida el Tribunal. Acto seguido, el Tribunal le indica a las partes, según lo que se desprende de la audiencia preliminar, el Tribunal solo admitió el traslado de Centro Clínico la Sagrada Familia a fin de realizar inspección Judicial en la historia Clínica del imputado inspección realizada con el Juzgado Décimo de Control a la vivienda del occiso LUIS ENRIQUE POLANCO. El tribunal lo considera improcedente se declara sin lugar, ante tal virtud. El Tribunal refiere que si tiene una historia clínica es falsa, no lo es, nada va a ser el Tribunal en el Departamento de Administración, ya que atendido por el medico (sic), ya que los traites (sic) administrativo puede hacerse (sic) día después. El Ministerio Publico (sic), solicito (sic) el derecho de palabra y expuso: La inspección en el área de administración no fue admitida y la prueba nueva fue declarada sin lugar, por lo que la defensa privada no tiene razón. De seguidas el Tribunal pasa a resolver la incidencia presentada de manera definitiva de conformidad con el articulo 329 de la vigencia anticipada del Código Orgánico Procesal Penal, y se declara sin lugar La Inspección a la Clínica Sagrada Familia, específicamente al Departamento de Administración, ya que no es necesario el traslado, el Ministerio Publico (sic) y la Defensa Publica (sic) renuncio (sic) a esa prueba, aunado al hecho de que no fueron debidamente promovidas, motivo por el cual se declara Sin Lugar” (Folios 509 y 510).
En esa misma fecha, se indicó en el fallo que una vez que el acusado KEIVIN JOSÉ MACHADO LUZARDO, declaró:
“…Dra. yo le suplico que no me haga no me quite mi defensa por favor, por favor no me quite la defensa, como explico yo esas cosas, si estuviera ingresado en la tarde me hubiesen dado orden de aprehensión hay mismo, no podemos desistir de esa prueba por que es mi libertad es mi inocencia, yo Salí a las 8 de la mañana, le suplico que por favor se aclare, yo necesito estudiar y avanzar en la vida, cuando paso (sic) el problema tenia (sic) 18 años y ahora tengo 28 años hasta cuando cargo con un bolso de piedras que no metí las piedras. De seguidas, el Tribunal ilustra al acusado, en el sentido que la parte administrativa nada tiene que ver con la historia medica suya, el medico (sic) realizo (sic) una exposición que pudo haberse equivocado, la historia medica es un baseado (sic) de los medicamentos aplicados y diagnostico (sic) que presenta el paciente, un bauche (sic) de pago no indica nada ya que es un beneficio de la clínica, que pudo ser finiquitado en fecha posterior, salud vital es un beneficio de salud en exclusiva de la sagrada familia, nada me sirve a mi esa situación, si tuviera que ir yo iría, es una nota de respeto como Juez y como persona uno debe de valorar, el Tribunal decide por lo que hay en actas y lo que se debatió en la sala de juicio, con intervención de las partes, ese punto de ir al área de administración en nada va a cambiar la decisión del Tribunal, es de mi conocimiento por que lo investigue que nada guarda relación el área administrativa con la historia medica” (Folio 510).
Posteriormente en el capítulo titulado “VI Pruebas no Admitidas y/o Renunciadas”, se indicó sobre la Inspección judicial en la sede de la Clínica “La Sagrada Familia”, que: “Al respecto se contó con la historia clínica respectiva y la evacuación del medico (sic) tratante SALAM MATTAR” (Folio 518).
Mientras que, en el capítulo titulado “VII Decisión Expresa de los Fundamentos de Hecho y de Derecho”, se estableció que: “…se pudo constatar que efectivamente fue atendido por el DR SALAM MATTAR en la CLINICA SAGRADA FAMILIA, mas sin embargo, consta en historia Cínica que fue dado de alta a las 8:00 horas de la noche del día 03 de sep de 2003” (Folio 519).
Ahora bien, de lo anterior se desprende en criterio de esta Sala, que en los capítulos de la sentencia denominados “Desarrollo de la Articulación Probatoria”, “Pruebas no Admitidas y/o Renunciadas” y “Decisión Expresa de los Fundamentos de Hecho y de Derecho”, la defensa solicitó se efectuara inspección ocular, con la finalidad de determinar la hora en la cual fue atendido en el centro hospitalario el acusado de autos, declarándose con lugar tal pedimento por la Jurisdicente, manifestando que luego se indicaría el día de la realización de dicha inspección.
No obstante, luego de declarar el acusado de autos, el Tribunal de Mérito se pronunció sobre la referida inspección, argumentando que la misma era improcedente, toda vez que una vez revisadas las actas, verificaba que el funcionario Jesús Delgado consignó la planilla de la historia medica y el reporte medico del día que ocurrieron los hechos, considerando la Jueza a quo, que la pretensión de la inspección ya se cumplió, por lo que ante tal decisión, el acusado refirió que no podía desistir de esa prueba por que se trataba de su libertad, ante lo cual, el Tribunal le aclaró, que la parte administrativa no guarda relación con la historia medica, ya que ésta era una descripción de los medicamentos aplicados y del diagnostico que presenta el paciente, por ello, la Jurisdicente manifestó a las partes, que no era necesaria la mencionada inspección, estimando la Jueza de Instancia, que el Tribunal no tenía porque trasladarse al centro hospitalario, ya que ello retrasaría el Juicio, por estar pautada para ese día las conclusiones del debate.
Ante tal decisión, esta Alzada observa del contenido del fallo, que la defensa del acusado de actas, interpuso recurso de revocación, alegando ser tal inspección una prueba admitida, y no estaba conforme con lo expuesto por el médico tratante, refiriendo que no entendía el por qué entonces, que de haber ocurrido el hecho atribuido a éste en horas de la tarde, no había sido detenido su representado, considerando por tanto, que era una prueba “de vida o muerte” para la defensa, esgrimiendo además, que de trasladarse el Tribunal al área administrativa de la mencionada clínica se determinaría la hora de ingreso del acusado a la misma, declarando la Jueza de Juicio sin lugar el mencionado recurso de revocación, por estimar, que lo promovido en la audiencia preliminar, fue una inspección de un funcionario policial, argumentando a su vez, que de trasladase el Juzgado a la clínica, no se conseguirá “nada” por tener la historia médica una data del año 2003.
Sobre tal incidencia, esta Sala evidencia de la sentencia apelada, que la Representación Fiscal del Ministerio Público, sostuvo que la historia médica no había sido promovida como prueba documental, sino solamente para ser vista y puesta de manifiesto en el contradictorio, solicitud que había efectuado la Vindicta Pública, sosteniendo que para dicho Ente, había quedado determinado del testimonio del médico Samlam Mattar Abourada, la hora que ingresó y egresó el acusado de autos al centro hospitalario; exponiendo sobre ello la defensa de actas, que hacía suya la prueba de la inspección judicial en virtud del principio de la comunidad de la prueba; indicando el Tribunal de Juicio al respecto, que se desprendía del acta de la audiencia preliminar, que solo se había admitido el traslado de éste al “Centro Clínico la Sagrada Familia”, con el propósito de efectuar inspección Judicial a la historia clínica del acusado, declarando nuevamente sin lugar la petición efectuada por la defensa, insistiendo el Ministerio Público, que la inspección en el área de administración no fue admitida y la prueba nueva había sido declarada sin lugar, declarándose finalmente sin lugar la incidencia presentada, en atención al artículo 329 de la vigencia anticipada del Código Orgánico Procesal Penal.
Ahora bien, por cuanto el recurrente denuncia que la Jueza de Instancia incurrió en la sentencia en el vicio de quebrantamiento de trámites procedimentales que causan indefensión, por errónea aplicación del trámite procedimental previsto en el artículo 340 del texto adjetivo penal, al haber ordenado en el debate, prescindir sin razón jurídica de medios probatorios, esta Alzada de la lectura efectuada a la sentencia impugnada, observa, que en cuanto a la solicitud de Inspección judicial para ser efectuada en la sede de la Clínica “La Sagrada Familia”, con la finalidad de determinar la hora en la cual fue atendido el acusado, si bien la Jurisdicente ad initio del debate declaró con lugar tal pedimento por estimarlo pertinente; posteriormente en el decurso del debate señaló que la misma era improcedente, ya que una vez revisadas las actas, constató que el funcionario Jesús Delgado, había consignado la planilla de la historia médica y el reporte médico del día que ocurrieron los hechos, considerando en consecuencia, que de esta manera, se había cumplido con el objetivo de la inspección judicial; esto es, que la Jueza de Instancia finalmente no efectuó la inspección judicial que durante el juicio oral solicitó la defensa, por estimar, una vez que se habían recepcionado las pruebas llevadas al contradictorio, que no era necesaria, ya que se había cumplido el objetivo de la misma.
Es necesario señalar, que la prueba judicial como elemento fundamental que llevará al juzgador a la demostración de la verdad discutida para establecer los hechos y aplicar el derecho en búsqueda del valor supremo de la Justicia, se encuentra revestida de un compendio de requisitos que son de carácter intrínsecos y extrínsecos, sin lo cual no podrán ser apreciadas y valoradas, esto es, que no servirán para la demostración de los hechos debatidos en el proceso, entendiéndose como requisitos intrínsecos, aquellos que atañen al medio probatorio utilizado en cada caso concreto, en tanto que los extrínsecos, son aquellos que se refieren a circunstancias que existen de forma separada del medio probatorio utilizado en cada proceso, pero que se hayan relacionado con él.
Según refiere el autor Bello Tavares, los requisitos intrínsecos de la prueba judicial son: la conducencia o idoneidad del medio probatorio; la pertinencia del medio probatorio; y la relevancia o utilidad del medio probatorio; mientras que los extrínsecos son: la temporaneidad, tempestividad u oportunidad procesal de presentación del medio probatorio; la licitud de la prueba; la legalidad de la prueba, las formalidades procesales que deben cumplirse en cada medio probatorio (requisitos de promoción de la prueba judicial); la legitimación y postulación para quien promueve o solicita la prueba y para quien la ordena oficiosamente; y la competencia del juez (Cf. Bello Tavares, Humberto Enrique. Tratado de Derecho Probatorio. Ediciones Paredes. Primera Edición. Caracas 2009).
Luego, tenemos que precisar, que el régimen probatorio que consagra el sistema acusatorio que rige en nuestra legislación, está basado en las reglas de valoración que contempla el artículo 22 del texto adjetivo penal, en concordancia con lo establecido en el Capítulo I (disposiciones generales), Título VII (régimen probatorio) del Libro I, el cual se constituye bajo dos principios fundamentales: el principio de licitud de la prueba y el principio de libertad de prueba. En efecto, los artículos 181 y 182 ejusdem, expresan que el valor probatorio de un elemento de convicción adquiere relevancia dentro del proceso, sólo si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporado al proceso legalmente.
Igualmente el régimen probatorio, autoriza probar todos los hechos y circunstancias de interés para la correcta solución del caso por cualquier medio de prueba, que se refiera directa o indirectamente al objeto de la investigación, sea útil para el descubrimiento de la verdad, siempre y cuando hayan cumplido con los requisitos de licitud antes señalados.
En el caso en análisis, la defensa denunció que no se practicaron dos pruebas que habían sido admitidas, como lo eran, la inspección judicial en la sede de la Clínica “La Sagrada Familia”, y el testimonio del funcionario policial Jesús Delgado, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del estado Zulia, circunstancia que en su criterio, conllevaba a un quebrantamiento u omisión de formas no esenciales o sustanciales de los actos que cause indefensión, vicio contenido en el artículo 444. 3 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual refiere que:
“El quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos procesales son calificados como error in procedendo que sucede cuando se produce una infracción a una norma procesal, es decir, hay una irregularidad en la actividad procesal, en el procedimiento, bien porque se omitió un acto o se realizó con defecto. Este error tiene su origen en la estructura misma del proceso, ya que él está conformado por un conjunto de actos, conectados lógicamente, sometidos a ciertas formas, todo lo cual constituye garantía para el justiciable. Propiamente, el error in procedendo es un quebrantamiento de las formalidades procesales. Ahora bien, para que pueda calificarse el error como causa de nulidad debe producir un menoscabo o lesión al derecho de defensa. Los errores de procedimiento se superan o subsanan mediante la nulidad, pudiendo ocurrir la celebración de nuevo juicio oral…
Para que sea procedente como motivo de apelación el quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos procesales deben causar indefensión… en tal virtud, sólo las situaciones en que se impide a la parte el ejercicio pleno de su derecho a la defensa y con ello se concrete además los principios de contradicción y de igualdad de condiciones entre las partes” (Subrayado del autor), (RIVERA MORALES, Rodrigo. “Los Recursos Procesales”. Segunda Edición. San Cristóbal. Universidad Católica del Táchira. 2006. p.p: 239 y 240).

Se colige entonces, que el quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos procesales, se produce cuando existe una infracción a una norma procesal, pudiéndose causar la nulidad del acto, cuando afecta el derecho de defensa, produciendo así indefensión. En el caso concreto, la norma procesal denunciada como transgredida, es la contenida en el artículo 340 del Código Orgánico Procesal, que a letra refiere:
“Incomparecencia. Artículo 340. Cuando el experto o experta, o testigo oportunamente citado o citada no haya comparecido, el Juez o Jueza ordenará que sea conducido por medio de la fuerza pública, y solicitará a quien lo propuso que colabore con la diligencia.
Se podrá suspender el juicio por esta causa una sola vez conforme a lo previsto para las suspensiones, y si el o la testigo no concurre al segundo llamado o no pudo ser localizado o localizada para su conducción por la fuerza pública, el juicio continuará prescindiéndose de esa prueba”.

Del contenido de la norma transcrita ut supra, se desprende que la misma versa sobre la incomparecencia de un experto o testigo debidamente citado que no haya comparecido al desarrollo del debate, quien deberá ser conducido por orden del Juez, a través de la fuerza pública, pudiendo suspenderse el juicio por tal circunstancia una sola vez conforme, puesto que de no logarse su comparecencia, el juicio continuará prescindiéndose de esa prueba.
Así las cosas, sostiene este Órgano Colegiado, que al considerar la Jueza de Instancia, que no era necesaria la práctica de la inspección judicial, -que previamente había acordado-, por obtener del bagaje probatorio evacuado en el juicio, la pretensión que alegó la defensa cuando la solicitó, no conlleva al quebrantamiento de trámite procesal alguno y ello es así, puesto que la disposición legal denunciada como vulnerada por la defensa, versa sobre la incomparecencia de un experto o testigo al desarrollo del debate y no sobre la realización de otro tipo de pruebas, por lo que, el pronunciamiento judicial expuesto por la Jueza a quo, sobre la no realización de la inspección judicial en la Clínica “La Sagrada Familia”, no quebrantó norma procesal alguna, y consecuencialmente no afectó el derecho a la defensa, esto es, no hubo indefensión. Por lo tanto, quienes aquí deciden, observan que no le asiste la razón al recurrente, estimando necesario declarar sin lugar este motivo de apelación. ASI SE DECIDE.
Por otra parte, denunció la defensa que la Jueza de Mérito prescindió del testimonio del funcionario policial Jesús Delgado, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del estado Zulia, quien se trasladó al mencionado centro clínico, recabando la historia médica de su defendido el día 03-09-2003, sin agotar la Instancia la vía para ello, ya que no se libró mandato de conducción alguno, alegando que tal circunstancia incurre en el vicio de el quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos procesales.
A tales efectos, esta Alzada evidencia de la revisión del fallo accionado, que se indicó sobre el testimonio del funcionario policial Jesús Delgado, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del estado Zulia, que:
En fecha 29-10-12, siendo la décima audiencia del juicio se plasmó:
“El Ministerio Publico, en aras de coadyuvar la comparecía de los órganos de prueba ha realizado varias citaciones, donde están los funcionarios ALEXIS CEPEDA, ORLANDO GONZALEZ, JAVIER CHOPURIO, y JOSE GONZALEZ, quienes fueron ofrecidos como identifican al Ciudadano Keivin Machado, quienes no podrán comparecer, el Ministerio Publico ha recibido varias notificaciones en Relación a Henry Molero, quien comparecerá para la próxima oportunidad, por lo que prescindo en este acto de la testimóniales (sic) de los funcionarios ALEXIS CEPEDA, ORLANDO GONZALEZ, JAVIER CHOPURIO (sic), y JOSE GONZALEZ, por lo que consigo las comunicaciones, en relación al funcionario Jesús Delgado, quine (sic) tomo (sic) entrevista y levanto (sic) acta policial, el Ministerio Publico (sic) observa que al actuación del funcionario fue descrita por el medico (sic), relativa al ingreso a la clínica. Con relación a los testigo, JESUS ANGEL CARRASQUERO OCANDO, YOHANIRIS DEL CARMEN MONTIEL BERNAL, FERNANDO ANTONIO MONTIEL y ROSA EMLICE BERNAL ARAQUE, El Ministerio Publico libro citación a su domicilio la cual fue negativa, el Ministerio Publico consigna la dirección para lo cual solicita se haga carpeta victima y testigo, por lo que solicito se libre mandato conducción, en relación a Jesús Delgado esta jubilado y se desconoce su paradero. MARIANELA MUNDO y MARALI FUENMAYOR, las misma están de reposo medico indefinido, por lo que solicito se designe 357 del Código Orgánico Procesal Penal designe experto idéntico, en relación a la funcionaria Nuvia Zambrano, desea prescindir ya que compareció HECTOR DIAZ y actuaron conjuntamente. Es todo.” Seguidamente la Defensa Privada, manifestó: No estoy de acuerdo con respecto a JESUS DELGADO, estoy dispuesto a ubicarlo, ese funcionario pudo recabar, son seres humanos diferentes, por lo que señala mi defendido y su egreso fue en la tarde, por ello se pide la inspección, el podría evitar la inspección al sitio del suceso, no estoy de acuerdo. Seguidamente la defensa publica OPINA QUE NO TUVO CARÁCTER DE INVESTIGATIVO. Escuchadas como fueron las exposiciones de la partes, este Tribunal emite el pronunciamiento respectivo, y declara con lugar lo solicitado por el Ministerio Publico, por cuanto El Tribunal, no se va a permitir dilatar el juicio que inicio el 26 de junio, en la medida que sea posible la localización del funcionario por el tribunal se hará comparecer, si no comparece se prescindirán. Se deja constancia que a la solicitud de la defensa de traer al Funcionario antes referido al debate, que el Tribunal se encargara de la localización del funcionario, sin que la defensa aporte datos” (Folio 501), (Negrillas de la Sala).

A la par, se estableció en el fallo que el Ministerio Público, finalmente en fecha 27-11-12, refirió que:

“Desisto en este acto de las testimoniales del funcionario actuante JESUS DELGADO, y de los ciudadanos JESUS ANGEL CARRASQUERO OCANDO, YOHANIRIS DEL CARMEN MONTIEL BERNAL, FERNANDO ANTONIO MONTIEL y ROSA EMLICE (sic) BERNAL ARAQUE, por cuanto no pudieron ser ubicados por esta representación ni por la fiscalia (sic) ni por el Tribunal, es todo.” De seguidas la defensa manifestó no tener oposición a lo solicitado por la Representación Fiscal. Ahora bien este Tribunal acuerda declarar con lugar tal pedimento, y en tal sentido se declara desistido el testimonio de la ciudadana DANNY SUAREZ, toda vez que la defensa no la notificado, ni ha insistido en relación a ello, En tal virtud se prescinde de los testimonios de del funcionario actuante JESUS DELGADO, y de los ciudadanos JESUS ANGEL CARRASQUERO OCANDO, YOHANIRIS DEL CARMEN MONTIEL BERNAL, FERNANDO ANTONIO MONTIEL, ROSA EMLICE BERNAL ARAQUE y DANNY SUAREZ” (Folio 508).

De lo anterior se desprende, que la Vindicta Pública en fecha 29-10-12, siendo la décima audiencia del juicio oral seguido en contra del acusado de autos, refirió al Juzgado de Instancia, que había realizado varias citaciones, consignando en dicho acto las comunicaciones relacionadas con el funcionario Jesús Delgado, quien realizó entrevista, así como la respectiva acta policial, refiriendo dicho Ente Fiscal, que la actuación del mencionado funcionario relativa al ingreso del acusado a la clínica, había sido descrita por el testimonio del médico Samlam Mattar Abourada, prescindiendo el Ministerio Público en fecha 27-11-12, del testimonio del funcionario policial, renuncia a la cual la defensa no se opuso.
Ahora bien, esta Alzada, verifica que la renuncia que efectuó la parte acusadora en relación al funcionario Jesús Delgado, fue sobre la base de haber obtenido información sobre la historia clínica del acusado, mediante la testimonial que rindió en el debate el médico Samlam Mattar Abourada. En tal sentido, al haber renunciado la parte promovente de una prueba ofrecida, sin que existiera oposición por parte de la defensa de autos, no conlleva a un quebrantamiento u omisión de formas no esenciales o sustanciales de los actos que cause indefensión, toda vez, que ante tal renuncia expresa del Ministerio Público de dicho testimonio, la Jurisdicente no debía ordenar su comparencia por medio de la fuerza pública. En consecuencia, para este Tribunal Colegiado no le asiste la razón al recurrente, y se declara sin lugar este motivo de apelación. ASI SE DECIDE.
Así las cosas, al constatar entonces esta Sala, el pronunciamiento judicial explanado en la sentencia recurrida, en cuanto a la no incorporación al debate, de medios probatorios, como lo fueron, la inspección judicial en la sede de la Clínica “La Sagrada Familia”, y el testimonio del funcionario policial Jesús Delgado, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del estado Zulia, sin librarse un mandato de conducción, no lesiona el derecho a la defensa y consecuencialmente el debido proceso, previstos en el artículo 49 Constitucional, denunciados por la defensa como vulnerados, circunstancia que no refiere quebrantamiento u omisión de formas no esenciales o sustanciales de los actos que cause indefensión, conforme al artículo 444. 3 del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que los supuestos contenidos en tales denuncias, no pudieron subsumirse en el contenido del artículo 340 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo pretendió la defensa de actas; conllevando a esta Sala a concluir, que el referido acto jurisdiccional, se dictó ajustado a derecho.
Por lo tanto, los integrantes de este Tribunal Colegiado, consideran que no le asiste la razón al ciudadano JOSÉ ALEXANDER FINOL VILLALOBOS, en su carácter de defensor del acusado KEIVIN JOSÉ MACHADO LUZARDO, declarándose SIN LUGAR el recurso de apelación de sentencia interpuesto y por vía de consecuencia, se CONFIRMA la Sentencia N° 071-12, dictada en fecha 17 de Diciembre de 2012, por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, se dictó sentencia condenatoria, en contra de los ciudadano KEIVIN JOSÉ MACHADO LUZARDO, por la comisión del delito de Homicidio Calificado, previsto y sancionado en el artículo 408 ordinal 1° del Código Penal, en perjuicio de quien en vida respondía al nombre de Luís Enrique Polanco, a cumplir la pena de QUINCE (15) AÑOS DE PRESIDIO y YASMIR JOSEFINA SALAS, por la comisión del delito de Homicidio Calificado en Grado de Cooperador Inmediato, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 3°, literal “a”, en concordancia con el artículo 84 numeral 3, del Código Penal, cometido en perjuicio de quien en vida respondía al nombre de Luís Enrique Polanco, a cumplir la pena de SIETE (07) AÑOS Y SEIS (06) SEIS MESES DE PRISIÓN. Todo de conformidad con lo previsto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.
DISPOSITIVA
Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano Abogado JOSÉ ALEXANDER FINOL VILLALOBOS, en su carácter de defensor del acusado KEIVIN JOSÉ MACHADO LUZARDO. SEGUNDO: CONFIRMA la Sentencia N° 071-12, dictada en fecha 17 de Diciembre de 2012, por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, se dictó sentencia condenatoria, en contra de los ciudadano KEIVIN JOSÉ MACHADO LUZARDO, por la comisión del delito de Homicidio Calificado, previsto y sancionado en el artículo 408 ordinal 1° del Código Penal, en perjuicio de quien en vida respondía al nombre de Luís Enrique Polanco, a cumplir la pena de QUINCE (15) AÑOS DE PRESIDIO y YASMIR JOSEFINA SALAS, por la comisión del delito de Homicidio Calificado en Grado de Cooperador Inmediato, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 3°, literal “a”, en concordancia con el artículo 84 numeral 3, del Código Penal, cometido en perjuicio de quien en vida respondía al nombre de Luís Enrique Polanco, a cumplir la pena de SIETE (07) AÑOS Y SEIS (06) SEIS MESES DE PRISIÓN. El anterior fallo, ha sido producido de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal.
Regístrese, publíquese, déjese copia certificada en los archivos de la Sala Tercera de Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal.
Dada, Firmada y Sellada en Maracaibo a los quince (15) días del mes de abril del año dos mil trece (2013). Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación.
EL JUEZ PRESIDENTE

DR. ROBERTO A. QUINTERO V.

LAS JUEZAS PROFESIONALES,

Dra. JACQUELINA FERNANDEZ GONZALEZ Dra. NOLA GOMEZ RAMIREZ
Ponente
EL SECRETARIO,

Abog. RUBEN E. MARQUEZ S.

En esta misma fecha se registró la anterior sentencia bajo el Nº 009-2013.-

EL SECRETARIO,

Abog. RUBEN E. MARQUEZ S.
JFG/lpg.-