TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala N° 2
CORTE DE APELACIONES
DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
MARACAIBO, 11 DE ABRIL DE 2013
202º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL: VP02-R-2013-000323
ASUNTO: VP02-R-2013-000323

DECISIÓN: Nº 104-2013.
I
Ponencia de la Jueza de Apelaciones: Dra. EGLEE DEL VALLE RAMÍREZ.

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación de auto interpuesto por la profesional del derecho BELKIS GONZÁLEZ COLINA, Defensora Pública Quinta Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando en este acto en representación de los ciudadanos JOSÉ LUÍS ALONSO BRACHO y YUSMIRA JOSEFINA TAPIA, contra la decisión N° 811-2013, de fecha diez (10) de Marzo de 2013, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante la cual se decretó unas Medidas de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo previsto en los artículos 237 y 238 ejusdem, en contra de los imputados JOSÉ LUÍS ALONSO BRACHO y YUSMIRA JOSEFINA TAPIA, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS en la modalidad de DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

En fecha tres (03) del mes de Marzo de 2013, se recibieron las presentes actuaciones por ante en esta Sala de Alzada, y se dio cuenta a las Juezas miembros de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional EGLEE DEL VALLE RAMÍREZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha cuatro (04) del mes de Marzo de 2013, se produjo la admisión del recurso de apelación de auto, y siendo esta la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios impugnados, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II. DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO INTERPUESTO.-

La profesional del derecho BELKIS GONZÁLEZ COLINA, Defensora Pública Quinta Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, interpuso recurso de apelación de auto contra la decisión N° 811-2013, de fecha diez (10) de Marzo de 2013, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, con fundamento en el artículo 439 ordinales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, bajo los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Alegó la recurrente que, en el caso de auto no se encuentran llenos los extremos de ley previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; aunado a ello, refiere la Defensa que la Jueza a quo solo consideró las actas policiales, donde se dejó constancia que el ciudadano JOSÉ LUÍS ALONSO BRACHO, tomó una actitud nerviosa y emprendió veloz huida, que el mismo había entrado a la residencia de la imputada ciudadana YUSMIRA JOSEFINA TAPIA, por lo que, considera la Defensa que los funcionarios actuantes debieron buscar testigos a los fines de que pudieran presenciar el procedimiento donde fueron aprehendidos sus representados, pues, refiere que de actas no se evidencian los testigos a los cuales hace referencia el Ministerio Público, por tanto, estima que no existen suficientes elementos de convicción para determinar la participación de sus representados en el delito atribuido, toda vez que no solo bastaba con señalar que los funcionarios actuantes en el procedimiento buscaron a los testigos pero que los mismos por temor a represalias no quisieron asistir al procedimiento, en razón que los Cuerpos Policiales son los encargados de hacer cumplir las normas y no infringirlas con sus actuaciones.

En ese mismo orden de ideas, refiere la recurrente que conforme se desprende del acta policial a su representado JOSÉ LUÍS ALONSO BRACHO, le fue decomisada la cantidad de cero punto cinco gramos (0.5 grms.) de la supuesta sustancia estupefaciente y psicotrópica, cantidad esta menor, para que haya operado en su contra una medida de privación judicial preventiva de libertad, por lo que estimó que, pudo haber operado a su favor una medida de coerción personal menos gravosa, toda vez que el mismo posee arraigo en el país, por poseer el asiento de su domicilio y de su lugar de trabajo en la ciudad de Cabimas, estado Zulia.

PETITORIO: Solicita la defensa de los imputados en auto se declare CON LUGAR el recurso de apelación de auto incoado en contra de la decisión N° 811-2013, de fecha diez (10) de Marzo de 2013, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, en consecuencia, SE REVOQUE la decisión recurrida, en la cual se decretó unas Medidas de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de sus representados, por causarles un gravamen irreparable y se decrete a su favor unas medidas cautelares menos gravosas.

III. DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO.-

Los profesionales del derecho MIRTHA COROMOTO LUGO, JOSÉ GREGORIO RONDÓN MUÑOZ y MARÍA ALEJANDRA HERNÁNDEZ, Fiscal Principal y Fiscales Auxiliares, respectivamente, Cuadragésimos Cuarto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con competencia en materia de Drogas, procedieron a dar contestación al recurso de apelación de auto interpuesto por la Defensa de los imputados de marras, con fundamento en el artículo 16 ordinales 6° y 10° de la Ley Orgánica del Ministerio Público, en concordancia con lo previsto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, y bajo los siguientes argumentos de derecho:

Alegaron los representantes del Ministerio Público que, la Jueza a quo esgrimió de manera motivada y razonada los fundamentos que la conllevaron a decretar las Medidas de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los imputados de auto, dando contestación a las peticiones efectuadas por las partes y resolviendo cada una de las peticiones conforme a la ley y el derecho, respetando el debido proceso, la tutela judicial efectiva y el derecho de petición, conforme lo prevén los artículos 2, 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En este orden de ideas, refieren los representantes de la Vindicta Pública que, al momento del acto de presentación de detenidos presentaron suficientes elementos de convicción que los comprometen en el delito que les fue atribuido, tales como, los siguientes elementos: -Acta Policial, de fecha 08-03-2013, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía del estado Zulia, en la cual se deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la que se efectuó la aprehensión de los imputados en auto y de las evidencias incautadas; -Acta de Inspección Técnica del Sitio, con reseña fotográfica N° 018-2013, de fecha 08-03-2013, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía del estado Zulia, en la cual se deja constancia de la ubicación, características y condiciones del sitio en el cual se efectuaron las aprehensiones de los imputados de auto, así como, de la identificación de los testigos presenciales del hecho, quienes posteriormente, no quisieron rendir declaración ante el Cuerpo de Policía, por temor a represalias en su contra; -Acta de Cadena de Custodia N° CCP-N° 23-EPPG-008-2013, de fecha 08-03-2013, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía municipal Lagunillas, estado Zulia, en la cual se deja constancia acerca de las características, cantidad y peso de las evidencias de interés criminalísticos incautadas en dicho procedimiento; y -Acta de Cadena de Custodia N° CCP-N° 23-EPPG-009-2013, de fecha 08-03-2013, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía municipal Lagunillas, estado Zulia, en la cual se deja constancia acerca de las características, cantidad y peso de las evidencias de interés criminalísticas incautadas en dicho procedimiento.

De otra parte, alegan los representantes Fiscales que, en atención a los dichos expuestos por la recurrente sobre el ingreso a la residencia de los funcionarios actuantes en el procedimiento, refieren que los funcionarios del Cuerpo Policial ingresaron a la vivienda donde se encontraban los imputados en auto, de conformidad con lo previsto en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 234 ejusdem, señalando que el delito atribuido a los imputados en auto, como lo es, el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS en la modalidad de DISTRIBUCIÓN, es un delito de carácter “subrepticio”, por tanto, es un delito de carácter continuado, cuya verificación e incautación producen automáticamente la flagrancia de la aprehensión practicada; aunado a ello, refieren que al momento en que los funcionarios actuantes en el procedimiento ingresaron a la vivienda, se encontraban dos (02) testigos, plenamente identificados en actas, tales como, las ciudadanas MARÍA GALLARDO, titular de la cédula de identidad N° V.- 10.486.678 y BEATRIZ GALLARDO, titular de la cédula de identidad N° V.- 12.562.241, quienes posteriormente se negaron a rendir declaración por temor a represalias, por ser vecinas del sector; no obstante, alegan los representantes Fiscales que, nos encontramos en una fase incipiente de la investigación, donde existe la posibilidad de citar a las testigos para que rindan declaración de los hechos acontecidos, todo lo cual desvirtúa lo alegado por la Defensa cuando refirió que: “en ningún momento estuvieron presentes los testigos”.

A la par de lo expuesto, aducen los representantes fiscales que el delito atribuido a los imputados en auto, es un delito considerado por el Tribunal Supremo de Justicia, como un delito de lesa humanidad, toda vez que perjudica al género humano, ya que atenta contra la integridad física y la salud metal de todas las personas, así como, representa una grave amenaza para el bienestar de todos los seres humanos, debiendo ser sancionada su comisión con penas máximas, a los fines de evitar la impunidad en la comisión de tales delitos y a la necesidad procesal de impedir que ese obstaculice el proceso.

De otra parte, refieren los representantes del Ministerio Público que ante la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, es indiferente la cantidad de la sustancia incautada, conforme lo señala la sentencia de fecha 16-11-2007, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán. De igual manera, citan una serie de criterios jurisprudenciales que tratan al respecto.

Aunado a ello, exponen los representantes de la Vindicta Pública que, la gravedad del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el daño que causa a la sociedad y la entidad de la posible pena a imponer, hacen presumir razonablemente la existencia del peligro de fuga por parte de los procesados, por lo que, colocarlos en libertad constituye un riesgo para la administración de justicia, por tanto, una medida de coerción personal menos gravosa no resultaría suficiente para garantizar las resultas del proceso ni para asegurar la comparecencia de los imputados a los diversos actos del proceso.

Así mismo, aducen los representantes fiscales que en el caso de marras, se evidencia el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, toda vez que se presume que los hoy imputados puedan influir en los testigos de manera que estos se comporten reticentes, colocando en peligro la administración de justicia.

Así las cosas, y ante los argumentos de hecho y de derecho antes explanados, estiman los representantes fiscales que las medidas de coerción personal requeridas por el Ministerio Público e impuestas por la Instancia a los imputados en auto, resultan proporcionales y coherentes en base a las circunstancias específicas al caso concreto, es decir, cumplen con lo requisitos de ley que deben concurrir conforme lo prevé al artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo previsto en el artículo 237 y 238 ejusdem, evidenciándose con ello, una decisión debidamente fundada y ajustada a derecho.

PETITORIO: Alegan los representantes del Ministerio Público que se declare SIN LUGAR el recurso de apelación de auto incoado por la defensa de los imputados de marras, en consecuencia, se CONFIRME la decisión recurrida, toda vez que las medidas de coerción personal decretadas en contra de los imputados y la motivación de la decisión recurrida se encuentran conforme a derecho,

IV.- DE LAS CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR:

De la revisión realizada a las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el aspecto central del presente recurso de apelación de auto interpuesto, versa sobre la decisión N° 811-2013, de fecha diez (10) de Marzo de 2013, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estatal y Municipal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas; en razón, de denunciar la defensa de los imputados en auto que, en el caso concreto no se encuentran llenos los extremos de ley previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la a quo solo consideró las actas policiales, donde se dejó constancia que el ciudadano JOSÉ LUÍS ALONSO BRACHO, tomó una actitud nerviosa y emprendió veloz huida, que el mismo había entrado a la residencia de la imputada, ciudadana YUSMIRA JOSEFINA TAPIA, pero que los funcionarios actuantes debieron buscar testigos a los fines de que pudieran presenciar el procedimiento donde fueron aprehendidos sus representados, que de actas no se evidencian los testigos a los cuales hace referencia el Ministerio Público, que en cuanto al imputado JOSÉ LUÍS ALONSO BRACHO, le fue decomisada la cantidad de cero punto cinco gramos (0.5 grms.) de la supuesta sustancia estupefaciente y psicotrópica, cantidad esta menor, para que haya operado en su contra una medida de privación judicial preventiva de libertad, por lo que consideró que se pudo haber impuesto a su favor una medida de coerción personal menos gravosa, toda vez que el mismo posee arraigo en el país, por poseer el asiento de su domicilio y de su lugar de trabajo en la ciudad de Cabimas, estado Zulia.

De lo antes expuesto, estima quien recurre que, no existen suficientes elementos de convicción para determinar las participaciones de sus representados en el delito atribuido; circunstancias éstas, por las que la defensa considera que la decisión recurrida violentó el derecho al debido proceso, previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Al respecto, la Sala para decidir verifica de actas, lo siguiente:

En fecha diez (10) de Marzo de 2013, la Fiscalía Cuadragésima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, presentó a los ciudadanos JOSÉ LUÍS ALONSO BRACHO y YUSMIRA JOSEFINA TAPIA, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS en la modalidad de DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; por ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, el cual le decretó a los imputados de auto, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo previsto en los artículos 237 y 238 ejusdem.

Analizada por este Tribunal Colegiado la decisión recurrida, y antes las denuncias realizadas por la Defensa de los imputados de marras en su escrito recursivo, esta Alzada procede a realizar los siguientes pronunciamientos de derecho:

Las medidas de coerción personal, tienen como objeto principal, servir de instrumentos adjetivos que garanticen la permanencia y sujeción de los procesados penalmente, al desarrollo y resultas del proceso penal que se les sigue. Ello, en atención a que el resultado de un juicio, puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corporales, que de no estar debidamente garantizado mediante medidas instrumentales, como lo son, las medidas coercitivas, pudieran hacer ilusoria la ejecución de la sentencia.

Sin embargo, a esta finalidad instrumental de las medidas de coerción personal, deben acoplarse los principios de proporcionalidad, y afirmación de libertad; según los cuales en el primero de los casos –proporcionalidad-, la medida de coerción personal impuesta, debe ser equitativamente igual a la magnitud del daño que causa el delito, la probable pena a imponer y no perdurable por un periodo superior a dos años, o al término menor de la pena que prevé el respectivo delito, todo ello a los fines de no convertir una cautelar preventiva en una pena anticipada; y en el segundo de los referidos principios -afirmación de libertad-, la Privación Judicial Preventiva de Libertad, constituye una medida de carácter excepcional, sólo aplicable en los casos expresamente autorizados por la ley.

Ahora bien, adentrando a los puntos de impugnación alegó la recurrente que, en el caso de marras no se evidencia la concurrencia de los supuestos de ley previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la medida de coerción personal que le fue impuesta a sus representados; al respecto, estas Juzgadoras verifican que el delito que le atribuyó el Ministerio Público a los ciudadanos JOSÉ LUÍS ALONSO BRACHO y YUSMIRA JOSEFINA TAPIA, fue el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS en la modalidad de DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga, el cual dispone que:

“Artículo 149.- El o la que ilícitamente trafique, comercie, expenda, suministre, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene o realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados, a que se refiere esta Ley, aún en la modalidad de desecho para la producción de estupefacientes y psicotrópicos, será penado o penada con prisión de quince a veinticinco años.
Si la cantidad de drogas no excediere de cinco mil (5000) gramos de marihuana, mil (1000) gramos de marihuana genéticamente modificada, mil (1000) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, sesenta (60) gramos de derivados de la amapola o quinientas (500) unidades de drogas sintéticas, la pena será de doce a dieciocho años de prisión.
Si la cantidad de droga excediere de los limites máximos previstos en el artículo 153 de esta Ley y no supera quinientos (500) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de marihuana genéticamente modificada, cincuenta (50) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, diez (10) gramos de derivados de amapola o cien (100) unidades de drogas sintéticas, la pena a será de ocho a doce años de prisión.
Quien dirija o financie las operaciones antes mencionadas, con las sustancias, sus materias primas, precursores, solventes o productos químicos esenciales desviados, a que se refiere esta Ley, aun en la modalidad de desecho y drogas sintéticas, será penado con prisión de veinticinco a treinta años.” (Negrilla y subrayado de la Sala).

Delimitado el tipo penal que le fue atribuido a los imputados en auto, esta Sala constata en las actas procesales insertas en el cuaderno de apelación, el acta policial, de fecha 08-03-2013, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía del estado Zulia, “Estación Policial N° 23.1 - Punta Gorda”, en la cual se dejó constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la que se efectuaron las aprehensiones de los ciudadanos JOSÉ LUÍS ALONSO BRACHO y YUSMIRA JOSEFINA TAPIA, así como, se dejó constancia de la sustancia incautada y de las evidencias, desprendiéndose de ello que:

“…Omissis…nos desplazábamos por la Calle N° 14, de la Urbanización (sic) Los Laureles, frente a la Heladería Express, visualizamos a un ciudadano, el cual al avistar la comisión policial se mostro (sic) nervioso con la misma, de inmediato emprendió veloz huida hacia la residencia que se encontraba a sus (sic) espalda la cual tenia (sic) el portón de acceso abierto, procedimos actuando de conformidad con el Artículo (sic) N° 196, del Código Orgánico Procesal vigente, a perseguirlo hasta el interior de dicha residencia, en donde al mismo le realizamos una inspección corporal de conformidad con el Artículo (sic) N° 191 y en el bolsillo trasero derecho, poseía (10) envoltorios de material sintético de color verde claro, tipo cebollitas contentivos de un polvo de color amarillento presumiblemente droga de la denominada bazuco, las mismas amaradas cada una con un hilo de color rojo, con un peso aproximado de 0.05 gramos y en un cuarto que funciona como sala principal había una mesa de madera en donde se encontró una (01) loza de cerámica para piso de color marrón, la cantidad de ciento sesenta y seis (166) bolsas transparente de material sintético de color verde claro, tipo cebollita, contentivos de un polvo de color amarillento presumiblemente droga, con un peso bruto aproximado de quince (15) gramos, una (01) bolsa transparente de material sintético vacía, una cantidad de polvo de color amarillento o presumiblemente droga de la denominada bazuco encima de la misma con un peso de diez (10) gramos, al igual de dos (02) artefactos rudimentarios (pipas), un (01) envase de plástico de color trasparente con su tapa, una tijera, veinte (20) pedazo de bolsas de plástico de color verde claro, una (01) olla, dos (02) bolsas transparente de material sintético de color verde, un (01) colador amarillo, un (01) rallo de cocina, un (01) yesquero de color azul, dos (02) vasos uno de color rosado y el otro de color amarillo, una (01) loza de piso de color marrón, en dicha vivienda se encontraba una ciudadana presente frente a los objetos antes descritos, cabe destacar que a la ciudadana no se le efectuó la revisión corporal respetando su pudor tal como lo establece el articulo (sic) 192, ejusdem…Omissis…”. (Negrilla de la Sala).

Ahora bien, del citado elemento de convicción se desprenden las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la cual fueron aprehendidos los imputados de auto, así como, se deja constancia de la sustancia y evidencias incautadas, verificándose específicamente que, al ciudadano JOSÉ LUÍS ALONSO BRACHO, le fue incautada la cantidad aproximada de cero punto cero cinco gramos (0.05 grms) de la presunta sustancia denominada bazuco, no obstante, el nombrado imputado al momento de huir de la comisión policial se introdujo en una vivienda donde se hizo efectiva tanto su aprehensión como la aprehensión de la ciudadana YUSMIRA JOSEFINA TAPIA, quien se encontraba dentro de la vivienda, sitio este donde fueron incautados el resto de los objetos y la otra sustancia retenida, específicamente, la cantidad de ciento sesenta y seis (166) bolsas transparente, de material sintético, color verde claro, tipo cebollita, contentivos de un polvo, color amarillento, presumiblemente droga, con un peso bruto aproximado de quince (15) gramos y una cantidad de polvo de color amarillento, presumiblemente droga, de la denominada bazuco, que se encontraba encima de una bolsa, con un peso aproximado de diez (10) gramos, así como, otros objetos identificados en dicha acta policial.

Así las cosas, mal puede esgrimir la defensa en sus alegatos que a su representado JOSÉ LUÍS ALONSO BRACHO, solo le fue incautado una cantidad menor de la presunta sustancia estupefaciente y psicotrópica, pues, la presunta droga incautada en poder del mencionado ciudadano, era del mismo tipo de la presunta droga que fue hallada y retenida en la vivienda donde este se introdujo y se hizo efectiva su aprehensión; así las cosas, quienes aquí deciden evidencian que por las circunstancias específicas del caso, es decir, por el nexo entre la presunta droga incautada al imputado y la presunta droga retenida en la vivienda donde se hizo efectiva su detención, resulta imposible alegar que al imputado de auto, solo le fue incautado una cantidad menor de presunta droga.

En tal sentido, al analizar estas Jugadoras de Alzada el citado elemento de convicción, como lo fue, el acta policial, de fecha 08-03-2013, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía del estado Zulia, “Estación Policial N° 23.1 - Punta Gorda”, del cual se desprendieron las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la que se efectuaron las aprehensiones de los ciudadanos JOSÉ LUÍS ALONSO BRACHO y YUSMIRA JOSEFINA TAPIA; y verificar los demás elementos de convicción que tuvo la Juzgadora de Instancia a efectum videndi en el acto de presentación de detenido, tales como: -Actas de Notificaciones de derechos de los imputados; -Acta de Inspección Técnica, de fecha 08-03-3013; -Registro de Cadena de Custodia de las evidencias físicas, de fecha 08-03-2013; y –Las reseñas fotográficas; quienes aquí deciden, determinan que tal y como lo señaló la Instancia, existían suficientes elementos de convicción, como para adecuar las conductas desplegadas por los imputados JOSÉ LUÍS ALONSO BRACHO y YUSMIRA JOSEFINA TAPIA, en el tipo penal que les fue atribuido por el Ministerio Público, en virtud de verificarse la concurrencia de los elementos que constituyen el referido tipo penal, tales como, que las conductas desplegadas por los imputados en auto se subsumen en el tipo penal atribuido, como lo es el delito de Tráfico en la modalidad de distribución y ante la presencia de la sustancia ilícita incautada.

Expuesto lo anterior, mal puede alegar la defensa que la Instancia solo consideró de las actas policiales que el ciudadano JOSÉ LUÍS ALONSO BRACHO, tomó una actitud nerviosa y emprendió veloz huida y que el mismo había entrado a la residencia de la imputada ciudadana YUSMIRA JOSEFINA TAPIA, pues, ante el cúmulo de elementos de convicción antes citados, la Jueza de Instancia verificó la concurrencia del segundo supuesto previsto en la norma adjetiva penal. Así se declara.-

A lo fines de ahondar, estas Juzgadoras de Alzada estiman pertinente referir en relación a los elementos de convicción, el artículo de la Dra. María Trinidad Silva de Vilela, titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, año 2007, Pág. (s) 204 y 205, quien expresó:

“…Omissis…Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, sólo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo…Omissis… De forma que, no es necesaria la prueba de estás circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad.”…Omissis…” (Negrilla y subrayado nuestro).

De la doctrina ut supra expuesta, se desprende que los elementos de convicción surgen de los actos de investigación y dan soporte tanto a los actos conclusivos de la investigación, como a las decisiones que se emiten con anterioridad a la sentencia definitiva; en tal sentido, esta Sala ratifica una vez más que la Jueza de Instancia con los elementos de convicción aportados por el ente Fiscal en el acto de audiencia de presentación, subsumió las conductas que desplegaron los imputados de auto, en los supuestos de ley previstos en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga, que prevé el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS en la modalidad de DISTRIBUCIÓN, conforme se verificó de la decisión recurrida, por tanto, mal pudo denunciar la defensa que no existían en actas suficientes elementos de convicción que comprometieran a sus representados en el delito atribuido por el Ministerio Público, pues, sí bien el proceso se encuentra en una fase incipiente, tales señalamientos en esta etapa procesal no van a determinar responsabilidad penal alguna sobre el o los imputados, dichos elementos de convicción recabados están dirigidos a estimar que los imputados se presumen autores o partícipes en la comisión de un hecho punible. Así se declara.-

De lo antes señalado, ratifican estas Juzgadoras que tal y como lo determinó la Instancia, se observa de actas la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y que no se encuentra evidentemente prescrito, como lo es, la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS en la modalidad de DISTRIBUCIÓN, y que la conducta desplegada por los imputados, se subsume en el tipo penal que les fue atribuido, quedando demostrado con ello, la existencia de los dos primeros supuestos de procedibilidad que deben imperar para la imposición de toda medida de coerción personal, como lo son, la comisión de un hecho punible que no se encuentre evidentemente prescrito y fundados elementos de convicción que hagan presumir la presunta participación u autoria de los imputados de autos en el delito que se le atribuye, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 236 ordinal 1° y 2° del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara.

Ahora bien, respecto a la denuncia de la defensa en la cual alega la ausencia del supuesto de peligro de fuga, estas Juzgadoras convienen en advertir a esa defensa pública que, la imposición de cualquier medida de coerción personal, debe necesariamente obedecer a la valoración de una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados, que, atendiendo a las circunstancias que rodean cada caso, se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad, como al derecho del Estado y la sociedad a que se resguarden los intereses sociales, mediante el establecimiento de medios procesales que garanticen la sujeción del imputado.

Por ello, para el otorgamiento de toda medida de coerción personal debe prevalecer el análisis de todas y cada una de las circunstancias fácticas que reposan en las actuaciones y acompañan a las respectivas solicitudes, las cuales deben ser ponderadas no solo en atención a la ubicación del domicilio del o de los imputados sino bajo los criterios de objetividad, magnitud del daño causado, cuantía de la posible pena a imponer, peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, todo lo cual permitirá al Juez de Control luego de un debido y motivado juicio determinar con certeza la mayor o menor severidad de la medida de coerción personal a imponer.

Así las cosas, esta Sala de los hechos narrados en la recurrida, evidencia una presunción razonable de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, que nace de la entidad del delito que le fue atribuido a los imputados en auto, como lo es, el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS en la modalidad de DISTRIBUCIÓN, el cual prevé una pena, que excede de los diez (10) años de prisión, y que al tratarse de un delito pluriofensivo, es decir, que afecta a la sociedad y al Estado Venezolano, resulta inviable la imposición de una medida de coerción personal menos gravosa a favor de los imputados de auto. Así se declara.

Aunado a lo expuesto, estas Jurisdiscentes convienen en citar decisión N° 875, de fecha 26-06-2012, emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Luisa Estela Morales Lamuño, la cual señaló respecto a la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, que:
“…Omissis…la Sala ha catalogado el delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en forma genérica, como en sus distintas modalidades, como lo consideró la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, como de lesa humanidad –ver sentencias números 1712/01, 1776/01 y 1114/06, entre otras- y por disposición propia del constituyente, no gozarán de beneficios que conlleven a su impunidad, conforme lo establece el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual no hace distinción entre procesados y penados por esos tipos penales, por lo que se entiende, que deben afrontar el proceso, en sus distintas fases, incluyendo la fase de ejecución, privados de libertad; así como tampoco hace distinción entre los tipos de beneficios que les está negado aplicar a los jueces a quienes se encuentren incursos en este supuesto, pues de su contexto se desprende que abarca tanto los previstos dentro del proceso de juzgamiento como los establecidos en la fase de ejecución. Así se indica en el único aparte de dicha normativa constitucional, cuando establece:
“Artículo 29:
…Omissis…
Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar a su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía”
De manera que, precisa la Sala distinguir entre los beneficios que pueden ser dictados dentro de las tres primeras fase del proceso penal –investigativa, preliminar y de juicio- llamados procesales, y aquellos que pueden ser dictados en la fase de ejecución, llamados postprocesales, entendiéndose por los primeros todos aquellos que, aun cuando son restrictivos a la libertad, se consideran como menos gravosos a la privación de libertad, y que al otorgarse mejoran, considerablemente, la condición actual del procesado objeto de esta medida, encontrándose dentro de éstos las medidas cautelares que sustituyen a las de privación de libertad, y por los segundos, aquéllos que se dictan en la fase de ejecución, una vez que, sometido el encartado a un juicio previo, ha emanado del mismo una sentencia condenatoria definitivamente firme, encontrándose dentro de aquéllos la suspensión condicional de la suspensión de la pena, las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, entre otras, entendiéndose que operan como beneficio, toda vez, que mejoran la situación del penado.
Ello así las restricciones que establece el constituyente para optar a los beneficios, tanto procesales como postprocesales, con respecto a ciertos delitos, responden a un interés legítimo de salvaguarda del interés social, contraponiéndolo al interés particular del contraventor, por lo que debe entenderse, no atentan contra el principio de progresividad de los derechos humanos, sino que intentan mantener el equilibrio entre los derechos individuales y los derechos colectivos.
…Omissis… (Negrilla y subrayado de la Sala).

Del criterio jurisprudencial antes citado se colige que, el delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en forma genérica, como en sus distintas modalidades, es considerado de lesa humanidad, por tanto, no gozaran los procesados de los beneficios procesales por disposición constitucional expresa, entendiéndose como beneficios procesales para los procesados, aquellos que aun cuando son restrictivos a la libertad, se consideran como menos gravosos a la privación de libertad, y que al otorgarse mejoran, considerablemente, la condición actual del procesado objeto de esta medida, encontrándose dentro de éstos las medidas cautelares que sustituyen a las de privación de libertad; en tal sentido, estas Juzgadoras de Alzada estiman que, tal y como lo consideró la Instancia, en el caso bajo examen resulta procedente y proporcional la imposición de unas Medidas de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los imputados JOSÉ LUÍS ALONSO BRACHO y YUSMIRA JOSEFINA TAPIA, todo en razón de evidenciarse la concurrencia de los supuestos de ley establecidos en el artículo 236 ordinales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 237 y 238 ejusdem y al criterio emitido por la Sala Constitucional ut supra citado. Así se declara.

De otra parte, denuncia la defensa que los funcionarios actuantes en el procedimiento de aprehensión de sus representados, debieron buscar testigos a los fines de que pudieran estar presentes en el procedimiento practicado, pues, alega que en actas no se evidencian los testigos a los cuales hace referencia el Ministerio Público, toda vez que no solo bastaba con señalar que los funcionarios actuantes en el procedimiento buscaron a los testigos y que los mismos por temor a represalias no quisieron asistir al procedimiento, sino que debieron velar por hacer cumplir las normas jurídicas en las actuaciones practicadas; al respecto, esta Alzada estima oportuno advertir a la defensa que el procedimiento que se origina por una aprehensión bajo la modalidad de flagrancia, de conformidad con lo previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, modalidad bajo la cual fueron aprehendidos los imputados en auto, no exige la presencia de testigos como requisito o formalidad esencial a cumplir, antes de proceder a la aprehensión, visto lo especialísimo del procedimiento que se instaura ante la comisión de un hecho punible que se esté cometiendo.

Ante lo expuesto, considera esta Sala que el hecho que no hayan existido testigos en la aprehensión de los imputados en auto o que simplemente estuvieron en principio, pero luego por temor a represalias de los mismos imputados, no quisieron colaborar con la investigación, tales circunstancias, en nada cercena el procedimiento de aprehensión efectuado ni violenta ninguna normativa jurídica; pues, ante la presente comisión de un delito en flagrancia, tal como se refirió, no es exigida la presencia de testigos para su aprehensión.

Así las cosas, estas Juzgadoras de Alzada, desestiman la presente denuncia efectuada por la defensa, pues, como quedó determinado la falta de testigos presenciales en la aprehensión de toda persona bajo la modalidad de flagrancia, no lesiona el procedimiento de aprehensión efectuado y mucho menos violenta alguna norma prevista en nuestro ordenamiento jurídico. Así se declara.

En merito de las razones de derecho antes explanadas, quienes aquí deciden, constatan que la decisión recurrida no incurre en violaciones a derechos, principios y garantías de orden constitucional; encontrándose ajustada a derecho la medida de coerción personal dictada en contra de los imputados de auto, por lo que, este Tribunal de Alzada determina que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de auto incoado por la profesional del derecho BELKIS GONZÁLEZ COLINA, Defensora Pública Quinta Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, quien actúa en representación de los ciudadanos JOSÉ LUÍS ALONSO BRACHO y YUSMIRA JOSEFINA TAPIA, contra la decisión N° 811-2013, de fecha diez (10) de Marzo de 2013, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante la cual se decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo previsto en los artículos 237 y 238 ejusdem, en contra de los imputados JOSÉ LUÍS ALONSO BRACHO y YUSMIRA JOSEFINA TAPIA, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS en la modalidad de DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; en consecuencia, CONFIRMA la decisión N° 811-2013, de fecha diez (10) de Marzo de 2013, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas; todo de conformidad con lo previsto en el artículo 236 ordinales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo previsto en los artículos 237 y 238 ejusdem. Así se decide.
V
DISPOSITIVA.-

En mérito de los argumentos de hecho y de derecho antes expuestos esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de auto incoado por la profesional del derecho BELKIS GONZÁLEZ COLINA, Defensora Pública Quinta Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, quien actúa en representación de los ciudadanos JOSÉ LUÍS ALONSO BRACHO y YUSMIRA JOSEFINA TAPIA, contra la decisión N° 811-2013, de fecha diez (10) de Marzo de 2013, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante la cual se decretó unas Medidas de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo previsto en los artículos 237 y 238 ejusdem, en contra de los imputados JOSÉ LUÍS ALONSO BRACHO y YUSMIRA JOSEFINA TAPIA, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS en la modalidad de DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión N° 811-2013, de fecha diez (10) de Marzo de 2013, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante la cual se decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo previsto en los artículos 237 y 238 ejusdem, en contra de los imputados JOSÉ LUÍS ALONSO BRACHO y YUSMIRA JOSEFINA TAPIA, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS en la modalidad de DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; todo de conformidad con lo previsto en el artículo 236 ordinales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo previsto en los artículos 237 y 238 ejusdem.

Dada, firmada y sellada en la Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, actuando en Sede Constitucional, en Maracaibo, a los once (11) días del mes de Abril del año dos mil trece (2013).- Años 202° de la Independencia y 154° de la Federación.
Publíquese, regístrese y remítase en la oportunidad legal correspondiente.

LAS JUEZAS PROFESIONALES,

EGLEE DEL VALLE RAMÍREZ
La Jueza Presidenta – Ponente

ALBA HIDALGO HUGUET ELIDA ELENA ORTIZ

LA SECRETARIA,

Abog. PAOLA URDANETA NAVA
En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 104-2013, quedando asentado en el libro de registro llevado por esta sala N° 2, en el presente año.
LA SECRETARIA,

Abog, PAOLA URDANETA NAVA

ASUNTO PRINCIPAL: VP02-R-2013-000323
ASUNTO: VP02-R-2013-000323
EDR/deli.-