TSJ Regiones - Decisión

Asunto Principal: VP02-P-2013-002511
Asunto: VP02-R-2013-000166

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA PRIMERA

I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL
DRA. DORIS CHIQUINQUIRÁ NARDINI RIVAS

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en virtud del recurso de apelación de autos presentado por los abogados JAIME JOSÉ BRANDAO PARTIDAS y DANIEL RUVOLO MICCO, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 180.671 y 180.660, respectivamente, con el carácter de defensores privados de la imputada SANDRA ZUHAIL BOHORQUEZ GODOY, portadora de la cédula de identidad No. 13.146.338; contra la decisión No. 0289-13 de fecha 17 de Febrero de 2013, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, contra la imputada antes mencionada, por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con lo establecido en el artículo 163, numeral 11 ejusdem y OBTENCIÓN INDEBIDA DE BIENES Y SERVICIOS, previsto en el artículo 15 de la Ley Especial contra los Delitos Informáticos, ambos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Recibidas las actuaciones en esta Sala de Alzada, en fecha 25.03.2013, se da cuenta a los miembros de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional DORIS CHIQUINQUIRÁ NARDINI RIVAS, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Posteriormente en fecha 26.03.2013, se declaró admisible el recurso interpuesto, por lo cual, siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios impugnados, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II
ALEGATOS DE LA DEFENSA RECURRENTE

Los Abogados en ejercicio JAIME JOSÉ BRANDAO PARTIDAS y DANIEL RUVOLO MICCO, actuando con el carácter de defensores privados de la ciudadana SANDRA ZUHAIL BOHORQUEZ GODOY, presentaron escrito recursivo contra la decisión ut supra identificada, en los siguientes términos:

Denuncian los recurrentes, en primer lugar, que el Ministerio Público no fundamentó su solicitud de privación judicial preventiva de libertad contra su cliente, tal como se verifica del acta de presentación de imputado celebrada en fecha 17.02.2013, siendo que no señaló los elementos de convicción que hicieran presumir que la ciudadana SANDRA ZUHAIL BOHORQUEZ GODOY se encontrara incursa en la comisión de los delitos que se le imputan. En ese sentido, destaca el criterio que sostienen los autores Alberto Arteaga, en su obra “La Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano”, Aberto Binder, en su libro “Introducción al Derecho Procesal Penal” y finalmente, al doctrinario del Derecho Llobet Rodríguez, quien fue citado por el profesor José Tadeo Sain en su obra “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal”; todo en relación a los supuestos que deben existir para que proceda el decreto de tal medida privativa de libertad.

En el orden de ideas anterior, arguyen los profesionales del derecho, que el representante de la Vindicta Pública, no motivó lo atinente a las circunstancias que dieron origen a su solicitud de privación de libertad, ni lo referente al peligro de fuga ni obstaculización a la búsqueda de la verdad, elementos que afectan gravemente el libre y sano desenvolvimiento del proceso. En razón de lo anteriormente indicado, consideran los impugnantes, que el Ministerio Público debió realizar un análisis del contenido de la norma prevista en el Código Orgánico Procesal Penal, más concretamente en el artículo 236, de modo que le fuera posible argumentar de forma adecuada y concordante, lo investigado respecto de lo solicitado.

A este carácter debe añadirse, el concepto que aporta el Diccionario de la Lengua Española, acerca de la “actividad de motivar”, como: “Dar causa o motivo para algo. Dar o explicar la razón o motivo que se ha tenido para hacer algo. Disponer del ánimo de alguien para que proceda de un determinado modo”. Razón ésta, por la cual estiman los profesionales del derecho, debió el Ministerio Público manifestar en el requerimiento que hiciera a través del último aparte del escrito acusatorio, los motivos a los que tuviere lugar, en razón de solicitar la continuidad de la medida privativa de libertad, debiendo plantear la misma, de forma “razonada, clara y precisa”; ello a los fines que ésta goce de “legitimidad y procedencia”, bastándose por sí misma ante los ojos del Juez conocedor de la causa y de esa manera, comprender los motivos de tal solicitud, sin tener que acudir a otras diligencias.

De otra parte, destaca la defensa como segundo punto de impugnación, el carácter de “excepcional” con el que cuenta el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, aludiendo que el principio de la afirmación de inocencia contenido en el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, debe prevalecer en todo momento, así como el principio de la afirmación de la libertad –artículo 229 ejusdem-, puesto que la detención de un ciudadano constituye un aspecto excepcional. Por su parte alude que el principio de proporcionalidad, no se aplica en el caso de marras, todo lo cual constituye un límite a las normas que rigen el proceso penal venezolano, en franca trasgresión con el contenido de la norma suprema.

En este sentido, los apelantes comparten la percepción que mantienen los autores Alberto Arteaga, Casal Hernández y Borrero, acerca de los principios antes referidos, indicando además una sentencia de la Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López.

Por su parte, se evidencia que en el tercer punto del escrito, se impugna la legitimidad de la aprehensión de la ciudadana SANDRA ZUHAIL BOHÓRQUEZ GODOY, por cuanto, según los recurrentes, del acta de investigación fiscal, emitida por la Unidad Regional de inteligencia Antidrogas N° 3 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, se constata que "no se le detectó ningún tipo de sustancia ilícita”; en razón de ello, citan el contenido del artículo 186 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud del cual, a su criterio, la imputada de marras es plenamente inocente de los delitos que se le atribuyen, situación que le genera a su defendida un daño irreparable a su honor, a su dignidad y a su moral. Indican además que el Juez de Instancia decretó la aprehensión en flagrancia contra la imputada de autos, empero lo anteriormente indicado y siendo que a su criterio, no se produjo la comisión de tales delitos de forma flagrante y además no existen pruebas de tal situación, es lo que hace imposible la procedencia de la aprehensión de su defendida, tal como lo establece la sentencia N° 272 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, proferida en fecha 15.02.2007, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán.

Tomando en cuenta lo anterior, tildan los apelantes de “incongruente” la decisión recurrida, por cuanto no existen pruebas contra la imputada de autos que avalen la actuación que conllevó a su detención.
Ahora bien, como cuarto y último punto del presente escrito recursivo, se observa que los apelantes refutan la calificación jurídica propuesta por la Vindicta Pública durante el acto de presentación de imputados celebrado en fecha 17.02.2013, puesto que en el caso de marras, no se configuran las circunstancias de modo, tiempo y lugar que sustenten tal imputación, por lo que de seguidas hacen alusión a la conceptualización del delito de OBTENCIÓN INDEBIDA DE BIENES y SERVICIOS, contenido en la Ley Especial Contra Delitos Informáticos y en ese sentido concretan que a su defendida le fue encontrada dentro de su equipaje personal una tarjeta CHASE DEBIT, de numeración 4207670088429710, a nombre del ciudadano RAFAEL GANDICA, quien funge como su concubino; quien la autorizó para que resguardara dicho instrumento de pago; siendo además que la imputada de autos en ningún momento utilizó tal instrumento, puesto que se hace imposible utilizar una tarjeta de débito permitida por un banco extranjero, si ésta se encuentra dentro del equipaje personal.
En el capítulo denominado “PETITORIO”, la defensa solicita se DECLARE LA NULIDAD de la calificación jurídica atribuida a su defendida, a los fines de garantizar la premanencia del principio al debido proceso, el de oportunidad y de igual forma, el principio de legalidad; de modo tal que se haga cumplir con las normas consagradas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por su parte, solicitan de igual manera, los recurrentes, se DECLARE SIN LUGAR el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad que pesa sobre su defendida.

III
CONTESTACIÓN POR PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

Las Abogadas CARMEN BEATRIZ TELLO PAZ y HEIDDY AZUAJE MORA, Fiscal Principal y Auxiliar, respectivamente, de la Fiscalía Vigésima Tercera (23°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, dieron contestación al recurso de apelación interpuesto, de conformidad con el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:

Como punto previo, plasma la Vindicta Pública ciertas citas textuales de los aspectos que impugnan los apelantes de autos en el presente asunto. De seguidas, argumentan primeramente, que no se observa violación alguna a las normas procesales ni constitucionales en el presente asunto, tal como pretende hacerlo ver la defensa y si bien, refutan el juzgamiento de su defendida en estado de privación de libertad, precisan las representantes del Ministerio Público que existen razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso en concreto, las cuales sirven como fundamento para la aplicación de ese tipo de medidas cautelares.

De otra parte, aluden quienes ejercen la acción punitiva en nombre del Estado, que el delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, como lo señala la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, según sentencia N° 3421, de fecha 03.11.2005, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero; es considerado de lesa humanidad, perjudiciales al individuo desde el aspecto físico y psicológico, equiparado además como un tipo penal que va en contra del Estado; todo lo cual constituye un atentado a las bases económicas, culturales y políticas de la población en general; por lo cual sus autores no gozan de beneficios procesales y deben ser castigados rigurosamente, no pudiendo aplicarse medidas cautelares sustitutivas a la privación de la libertad por parte del Juez conocedor, por lo que de este modo, el Estado procura por todos los medios coercitivos, atacar y vencer la impunidad. Todo en resguardo de la norma constitucional contenida en los artículos 29 y 271. En este mismo orden de ideas, se observa que la Vindicta Pública, cita un extracto del contenido de la Sentencia de Sala Constitucional emitida en fecha 12.09.2001. Asimismo, alude el Ministerio Público Sentencia N° 1843 de fecha 15-05-07, Sentencia N° 2175 de fecha 16-11-07, Sentencia N° 464 de fecha 12-08-08, y Sentencia N° 513 de fecha 10-10-08; todas en relación a lo que considera la referida Sala respecto a los delitos contenidos en la Ley Orgánica de Drogas.
Indica además la representación Fiscal que: “…Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988)…”.
Acota la Vindicta Pública que en razón de las consideraciones anteriormente planteadas, se presume razonablemente la existencia del peligro de fuga por parte de la procesada, de modo que enjuiciarla en libertad constituye un riesgo para la administración de justicia, no siendo suficiente la aplicación de una medida sustitutiva de privación de libertad, para garantizar las resultas del proceso, ni la comparecencia de la imputada a los actos del proceso.
En tanto, se observa como segundo punto, que la pre-calificación planteada por el Ministerio Público, y admitida por el Juez de Instancia durante el acto de presentación de imputados, tiene carácter provisional y en razón de la magnitud y clasificación de los delitos atribuidos a la ciudadana SANDRA ZUHAIL BOHORQUEZ GODOY, se presume el peligro de fuga y obstaculización de la búsqueda de la verdad, así como fundados y serios elementos de convicción basados en las actuaciones policiales consignadas ante el Tribunal de Control, para estimar que la referida ciudadana, es autora o participe en la comisión de los aludidos delitos imputados formalmente en dicho acto. En ese sentido, destacan las representantes fiscales, los elementos de convicción en los cuales fundamentan su pedimento referido a la aplicación de la medida de privación judicial preventiva de libertad contra la procesada de marras, a saber:
1.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL NRO. EMG-CA.URIA N° 3-SIP 087: de fecha 16 de febrero de 2013, suscrita por el funcionario S/2 RODRÍGUEZ MEZA ORLANDO XAVIER, adscrito a la Unidad Regional de Inteligencia Antidrogas Nro.3 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela.
2.-ACTA DE VERIFICACION DE SUSTANCIA, de fecha 16 de febrero de 2013, suscrita por el funcionario S/2. RODRÍGUEZ MEZA ORLANDO XAVIER, adscritos a la Unidad Regional de Inteligencia Antidrogas Nro.3 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela.
3.-ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 16 de febrero de 2013, tomada al ciudadano SÁNCHEZ COLMENARES WILLIAN ENRIQUE, portador de la cédula de identidad N° 13.623.857.
4- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 16 de febrero de 2013, tomada al ciudadano IRIARTE AGUIRRE RAÚL ENRIQUE, portador de la cédula de identidad N° 7.708.702.
5.-REGISTROS DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIA FÍSICA, de fecha 16 de febrero de 2013.
6.-FIJACION FOTOGRÁFICA en la cual se observan los equipajes y la presunta droga incautada.

En razón de lo anteriormente acotado, considera la Vindicta Pública, que la decisión recurrida se encuentra debidamente fundada, motivada y ajustada a Derecho, puesto que se valoraron suficientemente los elementos de convicción traídos por ésta, tomándose en consideración además, la pena a imponer respecto a los delitos atribuidos a la ciudadana SANDRA ZUHAIL BOHORQUEZ GODOY, así como la pluriofensividad y magnitud de daño que proyectan a la colectividad, aunado al perjuicio que le genera al Estado Venezolano; todo lo cual hizo procedente la aplicación de la medida privativa de libertad.

PETITORIO: La representación Fiscal, solicita en primer lugar que se DECLARE INADMISIBLE el recurso interpuesto por la defensa y en ese sentido, RATIFIQUE esta Alzada, la decisión N° 0289-13, emitida en fecha 17.02.2013, por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito.

IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el aspecto medular del recurso de apelación se centra en impugnar la decisión N° 0289-13, emitida en fecha 17.02.2013, por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la cual se decretó medida de privación judicial preventiva de libertad de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal en contra de la referida imputada, por su presunta participación en la comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con lo establecido en el artículo 163, numeral 11 ejusdem y OBTENCIÓN INDEBIDA DE BIENES Y SERVICIOS, previsto en el artículo 15 de la Ley Especial contra los Delitos Informáticos, ambos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

En ese sentido, se hace relevante transcribir la fundamentación que plasmo la Jueza de Instancia, destacándose lo siguiente:

“…Asimismo estima esta Juzgadora, que existen elementos de convicción que hacen presumir que los imputados de autos pudieren ser presuntos autores o participes del hecho punible aquí imputado, ya que del acta policial suscrita por los funcionarios actuantes, se desprende las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la aprehensión del ciudadano MIGUEL ALBERTO SÁNCHEZ ARELLANO Y SANDRA ZUHAIL BOHÓRQUEZ GODOY, y de los hechos que se le imputan, siendo su detención en flagrancia conforme a lo dispone el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; por otra parte se evidencia del registro de cadena de custodia y el acta de aseguramiento un (01) envoltorio tipo panela elaborada de forma rectangular, forrado con cinta adhesiva de material sintético transparente, la cual contenía en su interior restos de vegetales de color verdoso de olor fuerte penetrante de presunta droga de la comúnmente denominada marihuana con un peso aproximado de quinientos diez (510) gramos. Por otra parte, en cuanto a la presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. En el caso in comento, se considera el peligro de fuga determinado por la magnitud del daño causado, así como la pena que podría llegar a imponerse en cuanto el delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 149 DE LA LEY ORGÁNICA DE DROGAS (PRIMER APARTE) EN CONCORDANCIA CON EL ARTICULO 163 EJUSDEM, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, cuyo termino medio supera los DIEZ (10) AÑOS DE PRISIÓN; todo de conformidad con los numerales 2° y 3° del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal. En cuanto a la magnitud del daño producido lo cual no sólo se refiere al delito sino a la repercusión social del daño causado; por lo que en el presente caso, se considera el daño que ocasiona este tipo de delito a la colectividad. En cuanto al PELIGRO DE OBSTACULIZACIÓN EN LA BÚSQUEDA DE LA VERDAD RESPECTO A LOS ACTOS DE INVESTIGACIÓN, basta con que se de el peligro de fuga por cuanto estos requisitos no son concurrentes…”. (Negrillas de esta Alzada).

De la decisión bajo examen, constata esta Alzada con respecto al primer punto de impugnación por parte de la defensa, que la Jueza a quo consideró y así lo fundamentó en su decisión, que la aprehensión de la ciudadana SANDRA ZUHAIL BOHORQUEZ GODOY, se realizó de conformidad con lo previsto en la Carta Magna y en las leyes procesales, puesto que quedó establecido de las actuaciones sometidas a su análisis y consideración, que la imputada de autos resultó aprehendida en fecha 16 de Febrero de 2013, a las cinco y veinte horas de la mañana, por funcionarios adscritos a la Unidad de Inteligencia Antidrogas N° 3 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, quienes se encontraban de servicio en el Aeropuerto Internacional La Chinita de esta Ciudad, al tiempo que en uno de los equipajes pertenecientes a la referida ciudadana, se lograron incautar, entre otros elementos de convicción: a) Dos (2) envoltorios tipo láminas, de forma rectangular, que contenían en su interior una sustancia que dio positiva para la droga denominada cocaína, con un peso neto de un kilogramo con setecientos setenta gramos (1.770 Kg.) y b) La cantidad de dos mil dólares ($ 2.000) de la denominación americana. Todo lo cual hace presumir que la imputada de autos se encuentra incursa en la comisión de los delitos que se le atribuyen.

Así pues, consideran estas Jurisdicentes que dichos elementos de convicción, sirvieron de base a la Juzgadora de Instancia, a los fines de imponer la medida requerida, lo cual se ve reflejado en la decisión recurrida, dejando por sentado este Tribunal Colegiado que con dichos elementos, no se establece la culpabilidad de la ciudadana SANDRA ZUHAIL BOHORQUEZ GODOY en los hechos imputados por la Representación Fiscal, sino que por el contrario, deberán ser investigados a fondo y controlados por la defensa con el objeto de garantizar la finalidad del proceso, tal como lo establece el artículo 13 del Texto Adjetivo Penal, acotando que el asunto bajo examen se encuentra en una fase incipiente y primigenia del proceso.

En razón de la idea anteriormente planteada, es preciso para este Tribunal de Alzada, citar un extracto del contenido de la Sentencia N° 121, proferida en fecha 18.04.2012, por la Sala de Casación Penal, con ponencia de la Magistrada Yanina Beatriz Karabin:
“…En relación con los argumentos esbozados, es necesario señalar a manera de ilustración, que el proceso penal se inicia con una fase preparatoria o investigativa, donde los funcionarios policiales indagan y recogen los elementos necesarios para determinar la verdad, por supuesto, bajo la responsabilidad del Ministerio Público, quien ordena practicar la diligencias tendentes a verificar y hacer constar la comisión de un hecho punible y sucesivamente determinar a los presuntos autores o participes en el hecho punible de acción pública.
Entonces, en principio, se debe precisar la comisión de un hecho punible de acción pública, desprendiéndose de la labor de la vindicta pública y de los órganos de investigación que ella dirige a través de la labor criminalística, la obtención de informaciones y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración del delito.
…omissis…
Obviamente, debemos entender que es indispensable dar inicio sin pérdida de tiempo a la investigación correspondiente, así como la práctica de las diligencias necesarias para esclarecer los hechos denunciados.
De tal forma que, el orden y dirección de la investigación penal es una atribución del Ministerio Publico, tal como lo dispone el artículo 285 nuestra excelsa Carta Magna: “Son atribuciones del Ministerio Publico: …3.Ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás participantes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración…” (Cursivas propias de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia).

En ese sentido, debe necesariamente esta alzada, aludir la tercera denuncia incoada por los recurrentes, mediante la cual plantean que la aprehensión de su defendida se llevó a cabo de forma ilegítima, en virtud que a su criterio, el acta policial ut supra referida, indica que "no se le detectó ningún tipo de sustancia ilícita” y en razón de ello, el Ministerio Público erró al sustentar su petición basándose en tal diligencia de investigación. No obstante, evidencian estas juzgadoras que del acta de investigación penal traída a la audiencia de presentación y que fuera considerada por la a quo para fundar su fallo, quedó evidenciado que existían para el momento, elementos suficientes tales como: registro de cadena de custodia y el acta de aseguramiento que menciona la Jueza de Instancia, todo lo cual riela al folio 39 de la presente incidencia.

En base a las consideraciones anteriores, precisa este órgano decisor en determinar que efectivamente, los mencionados elementos de convicción resultan suficientes para la etapa procesal en curso, por cuanto obedecen a lo inicial en que se encuentra el proceso para el momento en que se celebró la audiencia de presentación, pues como lo señaló la Jueza a quo, existen diversos elementos de convicción, máxime, si se tiene en consideración que la investigación se encuentra en su fase inicial, por lo cual a priori, mal podrían desestimarse los elementos de convicción que arrojan las actuaciones preliminares y decretando una libertad plena.

De tal manera, que la primera y tercera denuncia argumentada por la defensa, deben desestimarse, pues el presente proceso se encuentra en sus actuaciones preliminares, lo que evidentemente presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se presume se cometió el delito, así como la individualización y responsabilidad de sus autores o partícipes, las cuales sólo podrán tener lugar, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito.
En tal sentido, el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, al delimitar el objetivo de la fase preparatoria, expresamente dispone:

“Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la Fiscal y la defensa del imputado o imputada”. (Negrillas y subrayado de esta Sala de Alzada).

Sobre el particular, debe puntualizarse, que durante el desarrollo de la investigación, es normal que el titular de la acción penal, una vez efectuada la individualización del o los presuntos autores y partícipes del hecho, mediante “actuaciones policiales ‘previas’ a la culminación de esta fase”; solicite la imposición de una o alguna de las medidas de coerción personal previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, ya sean estas privativas o sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, todo ello a los fines de asegurar las resultas del proceso.

Sobre la base de la idea anteriormente esgrimida, necesariamente debe traer a colación esta alzada, el segundo punto de impugnación argüido por la defensa en su escrito de apelación, aludiendo el carácter excepcional que posee el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, atendiendo ello a los principios de presunción de inocencia y afirmación de libertad; por lo cual denota la parte recurrente, que a su criterio, la decisión impugnada transgrede el principio de proporcionalidad.

Tomando en cuenta el punto esgrimido por los defensores privados, advierte esta Sala de Alzada que, los argumentos que a priori, buscan atacar la vigencia de la medida de coerción personal decretada por la instancia, deben ser desestimados, ya que, a diferencia de lo denunciado por las apelantes, la Juzgadora consideró que existían elementos de convicción en contra de los imputados de autos, por lo que se verificó el efectivo análisis y subsunción de los hechos acontecidos, en la norma legal establecida en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

De igual forma, es preciso acotar, que el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, constituye un flagrante atentado a los derechos humanos de la población en general, afectando la salubridad pública y el estado mental de los individuos, siendo además un canal por medio del cual se facilita la obtención ilícita de bienes y servicios; constituyendo un delito pluriofensivo y de lesa humanidad, comportando ello, la posibilidad de imponer una pena considerable, lo que sugiere la posible obstaculización a la búsqueda de la verdad, en virtud que en razón a la naturaleza del delito, es un hecho que cuyos autores tienen las facilidades económicas para radicarse en otro país y de este modo evadir la justicia. Es por lo que considera esta Sala de Alzada que tal delito atenta gravemente contra los valores e intereses del Estado, por lo que, si de ser el caso, la Vindicta Pública, culminada la investigación fiscal, presentare acusación contra la imputada de marras, la posible pena a imponer en caso de que dicho acto conclusivo sea admitido, ello devendría en un pronóstico de condena contra la referida ciudadana y la pena a imponerse sería mayor a diez (10) años y en tal sentido se presume el peligro de fuga, tal como lo plaSmo la Jueza a quo en la decisión recurrida.

Respecto a los delitos considerados como de lesa humanidad, tal como en el caso que nos ocupa; es prudente citar el criterio sostenido por la Sala de Casación Penal en Sentencia N° 112, emitida en fecha 29.03.2011, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas:

“…para que una acción (en sentido amplio) pueda calificarse como delito de lesa humanidad o contra los derechos humanos, a los fines de determinar la aplicabilidad del artículo 29 del texto constitucional, requiere de diversas condiciones. Tal como lo han sostenido la Sala Constitucional y la Sala de Casación Penal en sus decisiones, entre otras condiciones, resulta necesario que exista una trasgresión a los bienes jurídicos calificados como derechos humanos; que dicha trasgresión esté dirigida a ocasionar daño, lesión o agravio al ser humano, no sólo como entidad individual, sino como ser social, parte integrante de la especie humana, del género humano; que sea cometida por el Estado a través de sus autoridades o por personas que aun sin ser autoridades, actúen con el consentimiento o la aquiescencia del Estado; que el agravio del Estado se cometa con intencionalidad específica, que presupone el conocimiento del acto dirigido al ataque hacia el bien jurídico; etc. Son estas propiedades particulares de los delitos de lesa humanidad o contra los derechos humanos, la que los individualiza y determina como tales…”

Por tanto, estas jurisdicentes afirman que en el caso de autos, no se constata trasgresión alguna a los principios denunciados por la defensa, todo en atención a lo ya señalado y a la fase primigenia en la cual se encuentra el proceso, donde la motivación de la decisión en la audiencia de presentación no exige ser exhaustiva, aunado al hecho que la Jueza de Mérito, a los fines de decretar la medida de coerción personal en contra de la imputada de marras, verificó la legalidad de la aprehensión y la concurrencia de los extremos de ley previstos en los artículos de la Norma Adjetiva Penal ut supra señalados. Y así se declara.

Acorde con lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 014, de fecha 08-03-2005, reiterando criterio jusrisprudencial emanado según decisión Nro. 673, del 07-04-2005, se ha referido a la posibilidad de imponer medida de coerción personal desde la fase preparatoria a los fines de asegurar las finalidades del proceso, señalando que:

“...El Código Orgánico Procesal Penal en su título I regula las fases del proceso penal entre las cuales se encuentra la fase preparatoria, cuya finalidad no es más que practicar las diligencias necesarias tendentes a determinar si existen razones para proponer la acusación contra una persona y pedir su enjuiciamiento, según el caso.
En dicha fase, la medida más importantes que se pueden decretar, entre otras, es la privación preventiva de libertad del imputado si se verifica las existencia de los requisitos concurrentes que para tal fin, establece el Código Orgánico Procesal Penal...”.

A tal carácter, debe añadir este Órgano Colegiado, que si bien es cierto de acuerdo a nuestro sistema de juzgamiento penal, la libertad constituye la regla, no menos cierto resulta que tal regla tiene su excepción, la cual nace de la necesidad del aseguramiento de los imputados o acusados, -según el caso-, de quedar sujetos al proceso penal, cuando como en el presente caso, existan fundados elementos en su contra que comprometan por una parte su participación en la comisión de un delito, y de otra, su voluntad de no someterse a la persecución penal. En este orden, de ideas, el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional, mediante decisión Nro. 715 de fecha 18 de abril de 2007, que reitera el criterio expuesto en la decisión No. 2608 de fecha 25 de septiembre de 2003, precisó:

“... Ahora bien, el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso.
Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado...” (Negritas de la Sala).

Así las cosas, considera este Tribunal importante destacar, que el hecho que la recurrida en el caso de marras, haya decretado una medida privativa de libertad en contra de la ciudadana SANDRA ZUHAIL BOHORQUEZ GODOY, no significa que esté considerándola culpable, en razón que al decretársele una medida de coerción, evidencia el tratamiento que de acuerdo con el principio de inocencia se aplica, y que no ha sido vulnerado, en razón que la norma penal adjetiva prevé la imposición de medidas privativas de libertad, a los fines de garantizar las resultas del proceso, sin que ello signifique declaratoria de culpabilidad a priori, ya que esto sólo puede asegurarse una vez concluida la investigación, que arroje como acto conclusivo acusación en contra de la imputada, y la posterior celebración de un juicio oral y público donde se debatan los hechos y se presenten las pruebas, que en definitiva demostraran o no la culpabilidad de la procesada de autos. Por ello, no considera esta Alzada que la decisión recurrida, ni la actuación policial haya violentado el debido proceso ni la presunción de inocencia, denunciada como vulnerada por la defensa de la ciudadana SANDRA ZUHAIL BOHORQUEZ GODOY. Y así se declara.

En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 1998 de fecha 22.11.06, señaló:

“… La protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso…”. (Negritas de la Sala).

Ahora bien, como cuarto y último punto del escrito recursivo, se observa que los apelantes refutan la calificación jurídica propuesta por la Vindicta Pública durante el acto de presentación de imputados celebrado en fecha 17.02.2013, más concretamente respecto al delito de OBTENCIÓN INDEBIDA DE BIENES y SERVICIOS, contenido en el artículo 15 de la Ley Especial Contra Delitos Informáticos. Es por lo que debe acotarse que, la precalificación puede perfectamente ser modificada por el ente acusador al momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por la imputada, en el tipo penal previamente calificado o en otro u otros según considere se subsumen los hechos en la norma concreta y en caso de que el Ministerio Público presente acusación, pues, como antes se expuso; solo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal específico previsto en la ley sustantiva penal, así como el Juez en las oportunidades legales señaladas en el Código Orgánico Procesal Penal. Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 856, de fecha 07.06.2011, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”

En tal sentido, este Tribunal Colegiado concluye respecto de la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, como lo es, la fase preparatoria –específicamente el acto de presentación de detenido-, que tanto la calificación jurídica acordada por el Ministerio Público, como la acordada por la Jueza de Instancia, es una “calificación jurídica provisional”, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar a la Vindicta Pública; por lo que, de ser presentada acusación contra la procesada de autos, debe el Juez conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si esta se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que circunstancias como las que alegan los recurrentes en su denuncia serán dilucidadas, es decir, luego que el representante Fiscal realice todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que, no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a su defendida. Y ASÍ SE DECLARA.

En razón de lo anteriormente planteado, consideran relevante estas juzgadoras, citar el criterio que sostiene la Sala Constitucional al respecto, según sentencia N° 452, de fecha 24.03.2004; el cual fue plasmado en sentencia N° 121, proferida en fecha 18.04.2012, por la Sala de Casación Penal, con ponencia de la Magistrada Yanina Beatriz Karabin, a saber:

“…La Sala Constitucional en Sentencia Nº 452/2004 del 24 de marzo, estableció lo siguiente:
“…es en la audiencia preliminar cuando el juez de control determina la viabilidad procesal de la acusación fiscal, de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral. Es decir, durante la celebración de la audiencia preliminar se determina –a través del examen del material aportado por el Ministerio Público- el objeto del juicio y si es “probable” la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen (…)…”

De igual forma, debe acotarse, que la Jueza de instancia, consideró, y así lo plasmó en la fundamentación de la decisión recurrida, que de las actas de investigación se verificó la incautación de “una (01) tarjeta de crédito chase debit a nombre de Rafael Gandica nº 4207670088429710”; todo lo cual hace presumir que la ciudadana en cuestión podría estar incursa en la comisión del delito de OBTENCION INDEBIDA DE BIENES O SERVICIOS; siendo que se proponía viajar al exterior del país, llevando consigo una tarjeta de crédito, instrumento éste que no se encuentra a su nombre, lo que hace presumir que era su intención, gozar de bienes y servicios, resultando ser ello ilícito, pues la investigación actualmente aperturada contra la imputada de autos requiere de diligencias de investigación que esclarezcan los hechos. Motivo por el cual, debe ineludiblemente desestimar la presente denuncia planteada por la defensa de autos. Y así se declara.

En ese orden de ideas, resulta oportuno citar lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en relación a la congruencia de lo solicitado por las partes y lo resuelto por el órgano jurisdiccional ha indicado lo siguiente:

“…En efecto, el vicio constitucional de incongruencia por omisión fue objeto de análisis por esta Sala Constitucional en decisión n.° 2465, dictada el 15 de octubre de 2002 (Caso: José Pascual Medina Chacón), en la que se precisó:
Conviene entonces señalar que la tendencia jurisprudencial y doctrinaria contemporánea en materia constitucional, es considerar la violación del derecho a la tutela judicial efectiva por lo que se denomina como incongruencia omisiva del fallo sujeto a impugnación.
La jurisprudencia ha entendido por incongruencia omisiva como el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosas distintas de lo pedido, (que) puede entrañar una vulneración del principio de contradicción, lesivo al derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia (sentencia del Tribunal Constitucional Español 187/2000 del 10 de julio).
(…)
Pero no toda omisión debe entenderse como violatoria del derecho a la tutela judicial efectiva, sino aquella que se refiere a la pretensión de la parte en el juicio y no sobre meros alegatos en defensa de esas mismas pretensiones, puesto que estas últimas no requieren un pronunciamiento tan minucioso como las primeras y no imponen los límites de la controversia, ello en consonancia con lo preceptuado en el numeral 8 del artículo 49 de la vigente Constitución que exige una incongruencia omisiva…” (Decisión N° 886 de fecha 27.06.2012, ponente Magistrado Francisco Antonio Carrasqueño lópez). Negrillas de esta alzada.

En armonía con dicho criterio, la misma Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República ha señalado que:

“…Conviene entonces señalar que la tendencia jurisprudencial y doctrinaria contemporánea en materia constitucional, es considerar la violación del derecho a la tutela judicial efectiva por lo que se denomina como incongruencia omisiva del fallo sujeto a impugnación.
La jurisprudencia ha entendido por incongruencia omisiva como el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosas distintas de lo pedido, (que) puede entrañar una vulneración del principio de contradicción, lesivo al derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia (sentencia del Tribunal Constitucional Español 187/2000 del 10 de julio).(…)
Pero no toda omisión debe entenderse como violatoria del derecho a la tutela judicial efectiva, sino aquella que se refiere a la pretensión de la parte en el juicio y no sobre meros alegatos en defensa de esas mismas pretensiones, puesto que estas últimas no requieren un pronunciamiento tan minucioso como las primeras y no imponen los límites de la controversia, ello en consonancia con lo preceptuado en el numeral 8 del artículo 49 de la vigente Constitución que exige una incongruencia omisiva”. (Subrayado de la Sala). (Sentencia N° 105 de fecha 20.02.2008, ponente Magistrado Pedro Rondon Haaz).

De tal manera que, el presente proceso se encuentra en sus actuaciones preliminares, lo que evidentemente presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se presume se cometieron los delitos imputados, así como la individualización y responsabilidad de su autor o partícipe, que por mandato legal están orientados a tal propósito.

Finalmente, en mérito de las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo y no habiendo otro motivo de impugnación por resolver, esta Sala de Alzada determina que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por los abogados JAIME JOSÉ BRANDAO PARTIDAS y DANIEL RUVOLO MICCO, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 180.671 y 180.660, respectivamente, con el carácter de defensores privados de la imputada SANDRA ZUHAIL BOHORQUEZ GODOY, portadora de la cédula de identidad No. 13.146.338; contra la decisión No. 0289-13 de fecha 17 de Febrero de 2013, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, contra la imputada antes mencionada, por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con lo establecido en el artículo 163, numeral 11 ejusdem y OBTENCIÓN INDEBIDA DE BIENES Y SERVICIOS, previsto en el artículo 15 de la Ley Especial contra los Delitos Informáticos, ambos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida. Y ASÍ SE DECIDE.

IV
DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los abogados JAIME JOSÉ BRANDAO PARTIDAS y DANIEL RUVOLO MICCO, en su condición de defensores privados de la ciudadana SANDRA ZUHAIL BOHORQUEZ GODOY.

SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión N° 0289-13, dictada en fecha 17 de Febrero de 2013, por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los cinco (5) días del mes de Abril del año dos mil trece (2013). Años: 202° de la Independencia y 154° de la Federación. Se imprimen dos (2) ejemplares a un mismo tenor y a un solo efecto.

Regístrese, publíquese, remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

LICET MERCEDES REYES BARRANCO
Presidenta de la Sala

LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS DORIS CHIQUINQUIRÁ NARDINI RIVAS
Ponente

LA SECRETARIA
CRISTINA ISABEL GALUÉ URDANETA

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el Nº 079-13, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Primera, en el presente año.

LA SECRETARIA

CRISTINA ISABEL GALUÉ URDANETA

DCNR/yjdv*
VP02-R-2013-000166