TSJ Regiones - Decisión

Asunto Principal: VP02-R-2013-000300
Asunto: VP02-R-2013-000300

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA PRIMERA
Maracaibo, Treinta (30) de Abril de 2013
203º y 154º

I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL LICET REYES BARRANCO

Han subido las presentes actuaciones, contentivas del recurso de apelación interpuesto por los abogados ROBERT JOSÉ MARTÍNEZ GODOY y JENNY BENAVIDES DE BRACHO, en su condición de Fiscal Provisorio y Auxiliar de la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con sede en Santa Bárbara y competencia plena, contra la decisión N° 327-13, de fecha 26.02.13, emitida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara del Zulia, la cual ordenó la libertad inmediata del ciudadano LEVIS DE JESÚS FUENMAYOR VILCHEZ, portador de la cédula de identidad N° 7.896.594, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20, numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Recibidas las actuaciones en esta Sala de Alzada, en fecha 01.04.2013, se da cuenta a las integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza profesional LICET REYES BARRANCO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día 04.04.2013, y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

Los abogados ROBERT JOSÉ MARTÍNEZ GODOY y JENNY BENAVIDES DE BRACHO, en su condición de Fiscal Provisorio y Auxiliar de la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, presentaron escrito recursivo contra la decisión ut supra identificada, argumentando lo siguiente:

Señalan los recurrentes, que en el caso de marras el Juez de instancia dictó una decisión contradictoria y violatoria al contenido del artículo 4 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que, si bien es cierto que los Jueces son autónomos, no es menos cierto, que en el proceso penal venezolano existe un límite que no debe traspasarse.

La Representación Fiscal alega, que la nulidad acordada por el Juez a quo, se decretó en contravención a los derechos y garantías fundamentales, al respecto, el Ministerio Público cita lo dispuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión de fecha 04.03.2012.

Siguiendo con este orden, la Vindicta Pública aduce, que en el caso de marras, el Juez de instancia traspasó los límites de su actuación como Juez de Control, toda vez que, declaró la nulidad de la cadena de custodia, por considerar que dicha planilla no cumplía con los requisitos para su elaboración, sin embargo, el Juzgado de instancia tampoco estableció cuáles son los requisitos para su procedencia.

Así las cosas, la Representación Fiscal sostiene, que el Juez a quo no motivó si la nulidad acordada era saneable o no, en efecto, a juicio del Ministerio Público, dicha nulidad no es absoluta, por lo que, no se debe confundir la cadena de custodia con la realización de otras actas procesales. Al respecto, los apelantes alegan que al realizar la investigación criminal, surgen diferentes tipos de procedimientos y actuaciones que son necesarios para preparar el proceso de investigación, de tal manera que, para cada actuación es preciso elaborar un acta procesal donde se deje constancia de las diligencias practicadas.

El Ministerio Público expone, que en el caso de marras el Juez de instancia solo tomó como elemento de convicción, a los fines de dictar la decisión recurrida, la planilla de cadena de custodia, en efecto, la Representación Fiscal se pregunta ¿dónde quedaron los siguientes elementos de convicción que también fueron traídos por el Ministerio Público?, pues, dichos elementos fueron declarados nulos junto con la cadena de custodia.

Siguiendo con este orden, quien ejerce la acción punitiva en nombre del Estado se pregunta ¿Cómo queda la aprehensión en flagrancia y la lectura de los derechos leídos al imputado, así como las demás actas que tienen todo su valor probatorio como elementos de convicción?, no obstante, los apelantes alegan, que el Juez de instancia consideró ajustado a derecho culminar un procedimiento, en el cual solo se limitó a tomar en consideración el registro de cadena de custodia, no tomando en cuenta las demás actas del proceso, lo que, trajo como consecuencia la libertad del imputado de marras, quien fue aprehendido bajo la modalidad de flagrancia cometiendo el delito de CONTRABANDO AGRAVADO.

PETITORIO: Por los fundamentos anteriormente expuestos, la Representación Fiscal solicita se declare con lugar el recurso interpuesto, se anule la decisión recurrida, y en consecuencia, se ordene la realización de un nuevo acto de presentación de imputado por ante un órgano subjetivo distinto.

III
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO INTERPUESTO POR PARTE DE LA DEFENSA DEL CIUDADANO LEVIS DE JESÚS FUENMAYOR VÍLCHEZ

El abogado en ejercicio JESÚS ALEXANDER ROSALES CORTEZ, en su condición de defensor privado del ciudadano LEIVIS DE JESÚS FUENMAYOR VILCHEZ, dio contestación al recurso interpuesto, argumentando lo siguiente:

La defensa señala, que la nulidad puede ser decretada de oficio por el Juez de instancia, no obstante, al ser analizada la cadena de custodia se evidencia que la misma no cumple con lo dispuesto en el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que, no señala al funcionario que recibe ni entrega, la dependencia donde se encuentra depositado el bien incautado, no especifica el lugar donde se va a depositar el bien y carece de sello húmedo, lo que, a juicio de la defensa, violenta los parámetros legales.

Siguiendo con este orden, la defensa técnica alega que en el caso de marras no le asiste la razón al Ministerio Público, cuando señala que aun cuando la cadena de custodia adolece de vicios, existen otras actuaciones que justifican el procedimiento, en efecto, la defensa sostiene que el imputado tiene derecho a ser notificado sobre los motivos por los cuales fue detenido.

Así las cosas, la defensa sostiene que la copia de la cédula de identidad de su representado no es un elemento de prueba que comprometa su responsabilidad penal en los hechos que se le atribuyen, aunado a ello, el acta de inspección técnica del sitio del suceso expresa que en el caso de marras no se encontró algún elemento de convicción, razón por la cual, la defensa se pregunta ¿si no obtuvieron elementos de convicción, dónde está el delito?

En tal sentido, la defensa aduce, que el acta policial no cumple con los requisitos exigidos por la ley para acreditar el hecho imputado a su representado, ya que en la misma se establece “Llegamos donde se encontraba el vehículo y las pimpinas no las logramos recabar, tomamos fotos del procedimiento” refiriendo que si no obtuvieron pimpinas con combustible y el delito es de Contrabando de Combustible; siendo este el elemento de prueba para determinar dicho tipo penal, aunado a que de actas no se evidencian las fotos tomadas en el sitio del suceso, es por lo que, a juicio de la defensa técnica, en el presente caso no se encuentran llenos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo injusto privar de libertad a una persona sin que existan suficientes elementos de convicción que comprometan su responsabilidad penal en los hechos atribuidos, toda vez que la libertad es la regla y la privación es la excepción.

Finalmente, la defensa aduce que, en el caso de marras no le asiste la razón al Ministerio Publico, por cuanto, se evidencian una serie de vicios que no cumplen con los requisitos exigidos por la ley, por lo que, a juicio de la defensa, el Juez de instancia actuó conforme a derecho.

PETITORIO: Por los fundamentos anteriormente establecidos, la defensa técnica solicita se declare sin lugar el recurso interpuesto.

IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa esta Sala de Alzada, que la Representación Fiscal, presentó escrito recursivo contra la decisión N° 327-13, de fecha 26.02.13, emitida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara del Zulia, la cual ordenó la libertad inmediata del ciudadano LEVIS DE JESÚS FUENMAYOR VILCHEZ, portador de la cédula de identidad N° 7.896.594, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20, numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Contra la referida decisión, el Ministerio Público, presentó recurso de apelación de auto, por considerar, básicamente, que la decisión recurrida le causa un gravamen irreparable, toda vez que, el Juez de instancia declaró la nulidad de la cadena de custodia por no cumplir con los requisitos para su elaboración, no obstante, el Juez a quo no estableció cuáles son dichos requisitos.

Ahora bien, sobre la base de la denuncia planteada por los apelantes, esta Sala de Alzada considera necesario señalar en primer lugar, lo que la doctrina ha definido como cadena de custodia, y en tal sentido, el autor colombiano Vivas Botero, señala que se trata de “…Un procedimiento que consiste en la manipulación adecuada del elemento material de prueba o evidencia física, en procura de conservar su autenticidad y garantizar su inalterabilidad, para lo cual debe hacerse una rigurosa recolección, fijación, embalaje, etiquetado, movimiento, depósito y documentación, partiendo de quien la encuentra, hasta su disposición final…” (Negrillas de esta Sala).

Atendiendo a dicha definición, se precisa además establecer, la conceptualización que el Código Orgánico Procesal Penal, ha establecido para dicha figura, y en el artículo 187, deja sentado que:

“…Todo funcionario o funcionaria que colecte evidencias físicas debe cumplir con la cadena de custodia, entendiéndose por ésta, la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias digitales, físicas o materiales, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o lugar del hallazgo, su trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y forenses, la consignación de los resultados a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso.
La cadena de custodia comprende el procedimiento empleado en la inspección técnica del sitio del suceso y del cadáver si fuere el caso, debiendo cumplirse progresivamente con los pasos de protección, fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetado, preservación y traslado de las evidencias a las respectivas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, u órganos jurisdiccionales.
Los funcionarios o funcionarias que colectan evidencias físicas deben registrarlas en la planilla diseñada para la cadena de custodia, a fin de garantizar la integridad, autenticidad, originalidad y seguridad del elemento probatorio, desde el momento de su colección, trayecto dentro de las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, durante su presentación en el debate del juicio oral y público, hasta la culminación del proceso.
La planilla de registro de evidencias físicas deberá contener la indicación, en cada una de sus partes, de los funcionarios o funcionarias, o personas que intervinieron en el resguardo, fijación fotográfica o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y custodia de evidencias físicas, para evitar y detectar cualquier modificación, alteración, contaminación o extravío de estos elementos probatorios…”. (Negrillas de esta Sala).

En ese sentido, debe hacerse referencia a que la planilla de registro de cadena de custodia, viene a resguardar el procedimiento que circunda la cadena de custodia, ésta es controlada únicamente por los organismos de investigación penal, hasta que se produzca el acto conclusivo de la causa, sin conocer la incidencia que generará la evidencia física durante su paso por el proceso.

De tal manera que, la cadena de custodia busca como fin principal la preservación de la evidencia, estableciendo de forma obligatoria y objetiva la identificación detallada de la misma, a los fines de garantizar a las partes el cumplimiento de principios y postulados jurídicos que circundan el proceso. El establecimiento de ésta, como un requisito esencial en la producción de indicios materiales en la comisión de un hecho delictivo objeto de investigación, se fundamenta en el numeral 1 del artículo 49 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual señala que serán nulas las pruebas obtenidas mediante la violación del debido proceso.

Conforme a lo anterior, debe hacerse referencia a la cadena de custodia en dos particulares, primero debe proveérsele un valor meramente jurídico de acuerdo al cumplimiento de los principios de licitud, legalidad y libertad de prueba, y en segundo lugar, debe aplicarse un procedimiento científico adecuado desde el mismo momento del hallazgo, descripción, fijación, recolección, embalaje, marcaje y traslado, hacia las distintas áreas que comprenden las ciencias criminalísticas y forenses.

Ahora bien, a los fines de desarrollar la denuncia realizada por la Representación Fiscal, esta Sala considera necesario citar lo dispuesto por el Juez de instancia, a los fines de declarar la nulidad de la cadena de custodia, y al respecto señaló:

“…a juicio de quien decide, le asiste la razón a la defensa técnica privada, cuando solicita la nulidad del acta de cadena de custodia, pues del análisis exhaustivo de las actas traídas a esta audiencia observa quien juzga que el acta de registro de custodia de evidencias físicas, marcada con el N° RCC-0016, de fecha 24 del mes y año que discurre, no cumple con las exigencias del artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que no se cumplió con los requisitos para su elaboración y levantamiento, en el caso concreto, la cadena de evidencia física, sin (sic) bien se observa una firma no legible, tampoco es menos cierto que la misma no señala el nombre del funcionario que entrega, así como tampoco del funcionario que recibe, aunado a que carece de sello húmedo de (sic) organismo instructor, ni tampoco especifica el área de resguardo y custodia, razón por la cual se declara con lugar la solicitud de la defensa técnica privada, sobre la nulidad de (sic) acta de registro de cadena de custodia, al no contener la misma como ya se dijo la indicación de cada una de las partes, de las (sic) funcionarios o personas que intervinieron en el resguardo, fijaciones fotográficas, así como almacenaje y custodia de evidencias, ni tampoco el área de resguardo, nulidad esta (sic) que se realiza bajo la inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales, conforme a los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide (…Omissis…). Por todo lo antes expuesto, este Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Zulia. Extensión Santa Bárbara de Zulia. ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY. PRIMERO declara con lugar la petición formulada por el abogado JESÚS LEXANDER ROSALES CORTEZ, relativa a la nulidad del acta de registro de cadena de custodia de la evidencia física incautada…”

De lo anterior, se evidencia que el Juez a quo detectó el incumplimiento del procedimiento previsto en el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que, al verificar la planilla de cadena de custodia, se evidencia que la misma no señala el nombre de los funcionarios que entregan y reciben la sustancia incautada, aunado a que la misma no especifica el área de resguardo y custodia, así como tampoco se estampa el sello húmedo del organismo instructor.

En efecto, siendo que en el caso de marras los funcionarios actuantes no dieron cabal cumplimiento a lo dispuesto en el artículo ut supra mencionado, es por lo que, esta Sala constata que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho por cuanto los actos que componen la misma deben cumplir irrestrictamente los principios jurídicos que circundan la licitud, la legalidad y la libertad de prueba.

No obstante, el primer paso a seguir para que la cadena de custodia se lleve a cabo adecuadamente, reside en el estricto cumplimiento de los principios de licitud y legalidad de la prueba, como lo expresan los artículos 181 y 183 del Código Orgánico Procesal Penal, que a la letra dice:

“Artículo 181. Licitud de la prueba. Los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este Código.
No podrá utilizarse información obtenida mediante tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, indebida intromisión en la intimidad del domicilio, en la correspondencia, las comunicaciones, los papeles y los archivos privados, ni la obtenida por otro medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de las personas. Asimismo, tampoco podrá apreciarse la información que provenga directa o indirectamente de un medio o procedimiento ilícitos.
Artículo 183. Presupuesto de la apreciación. Para que las pruebas puedan ser apreciadas por el tribunal, su práctica debe efectuarse con estricta observancia de las disposiciones establecidas en este Código.”

En atención al contenido de las normas anteriormente citadas, se puede observar que el legislador estableció con respecto a la obtención de las pruebas, el requisito sine qua non de su obtención lícita de acuerdo a los lineamientos previstos en el Código Orgánico Procesal Penal, a ello debe atenerse el Juez para apreciarlas, pues todo acto o actuación, que sea realizado en contravención de las garantías y principios establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las leyes vigentes, puede ser objeto de nulidad.

Hecha la observación anterior, consideran estas jurisdicentes, que nos encontramos ante un asunto de incumplimiento de requisitos en la elaboración de la planilla de registro de cadena de custodia, toda vez que, dicha planilla no señala el nombre de los funcionarios que entregan y reciben la sustancia incautada, aunado a que la misma no especifica el área de resguardo y custodia, así como tampoco se estampa el sello húmedo del organismo instructor, lo cual, atenta contra la legalidad de la mencionada acta, toda vez que, los funcionarios actuantes no cumplieron con los requisitos establecidos por el legislador, a los fines de redactar una cadena de custodia ajustada a derecho, cumpliendo con las formalidades de ley.

No obstante, es preciso indicar, que si bien es cierto de las actas se evidencia un acta policial, la cual deja constancia de la aprehensión del ciudadano LEVIS DE JESÚS FUENMAYOR VILCHEZ, no es menos cierto que en el caso de marras existe una planilla de registro de cadena de custodia que se encuentra viciada de nulidad, toda vez que, no cumple con los requisitos previstos en el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal para su elaboración, en efecto, dicha planilla tiene un fin procesal distinto a las demás actas de investigación, incluso al acta policial, por cuanto, la misma viene a verificar la cantidad de sustancia incautada, de tal manera que, todas las actas de investigación son elementos que deben ser valorados en conjunto sin prescindir de unos y de otros, ya que cada uno de ellos tienen un fin distinto en el proceso, por lo que, mal podría el Ministerio Público pretender validar la responsabilidad penal del imputado de autos con los demás actas de investigación sin tomar en consideración la violación procesal y constitucional aquí presentada.

De manera que, atendiendo a todas las consideraciones anteriormente establecidas, esta Sala de Alzada estima que la decisión emanada del Juzgado a quo, se encuentra ajustada a derecho, y no violenta garantías constitucionales, por lo que resulta procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado, y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVO

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara SIN LUGAR el recurso de apelación de auto interpuesto por los abogados ROBERT JOSÉ MARTÍNEZ GODOY y JENNY BENAVIDES DE BRACHO, en su condición de Fiscal Provisorio y Auxiliar de la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con sede en Santa Bárbara y competencia plena, contra la decisión N° 327-13, de fecha 26.02.13, emitida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara del Zulia, la cual ordenó la libertad inmediata del ciudadano LEVIS DE JESÚS FUENMAYOR VILCHEZ, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20, numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

Regístrese y publíquese. Remítase en la oportunidad correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los Treinta (30) días del mes de Abril del año 2013. 203° de la Independencia y 154° de la Federación. Se imprimen dos (2) ejemplares, a un mismo tenor y a un solo efecto.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

LICET REYES BARRANCO
Presidenta de la Sala- Ponente

LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS DORIS NARDINI RIVAS
LA SECRETARIA

CRISTINA ISABEL GALUÉ URDANETA

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 105-13, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.
LA SECRETARIA

CRISTINA ISABEL GALUÉ URDANETA
LRB/gaby*.-
VP02-R-2013-000300