TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Primera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, dos (2) de Abril de dos mil trece (2013)
202º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-R-2013-000265
ASUNTO : VP02-R-2013-000265

I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL
LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS

Han subido las presentes actuaciones, contentivas del recurso de apelación de autos interpuesto por el profesional del derecho ENDER JOSE ALAÑA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el Nro. 98.021, actuando con el carácter de defensor privado del ciudadano ALGIMIRO BALTAZAR LEÓN DÍAZ, portador de la cédula de identidad Nro. 7.865.846, contra la decisión No. 2C-511-13, de fecha 22-02-2013, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, la cual decretó la nulidad absoluta de la aprehensión del ciudadano en mención, de conformidad con lo establecido en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, e impuso Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del referido imputado, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO EN GRADO DE CONTINUIDAD (CON PENETRACIÓN ANAL), previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal, y la agravante genérica prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio del niño FAURICIO JOSÉ INCIARTE, de ocho (8) años de edad.

En fecha 20 de Abril del año 2013, se da cuenta a las Juezas Integrantes de esta Sala designándose como ponente a la Jueza Profesional, LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso de apelación de autos, se produjo en fecha veintiuno (21) de Marzo del año 2013, luego de verificados los presupuestos de admisibilidad de la misma, por lo que, siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo las denuncias formuladas de conformidad con lo establecido en el artículo 432 del texto adjetivo.

II
ALEGATOS DEL RECURRENTE

Con fundamento en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, el profesional del derecho ENDER JOSE ALAÑA, actuando con el carácter de defensor privado del ciudadano ALGIMIRO BALTAZAR LEÓN DÍAZ, interpuso recurso de apelación de autos, en contra de la decisión ut supra, bajo los siguientes fundamentos:

Luego de transcribir totalmente la decisión impugnada, señala la Defensa que, el principio qué rige el sistema de las nulidades en el proceso penal, se encuentra establecido en el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal, de acuerdo con el cual no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la norma adjetiva penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.

En este orden y dirección manifiesta el recurrente que, el artículo 175 del texto penal adjetivo establece, que se consideran nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías constitucionales fundamentales previstos en la norma adjetiva penal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en las leyes y en los tratados internacionales suscritos por el país, afectando gravemente el acto, de manera que el mismo no se puede convalidar, citando posteriormente criterio jurisprudencial que con relación a las nulidades en el proceso penal, establece la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 221, de fecha 04-03-2011, la cual reitera el criterio establecido en la Sentencia N° 1.228, de fecha 16-06-2005 y que también recoge la Sentencia N° 11, de fecha 15-02-2011.

No obstante a lo anterior, la defensa técnica refiere que, habiendo sido decretada la nulidad absoluta de la aprehensión del imputado de autos por la Jueza de instancia, lo cual se traduce en la invalidación del acto por haber ingresado al proceso sin observar las exigencias impuestas para su realización por la ley, por medio del cual resultó detenido el ciudadano ALGIMIRO BALTAZAR LEÓN DÍAZ; ello debió representar para el órgano jurisdiccional que el mismo jamás existió, y la misma suerte debió correr el acto de presentación de imputados subsiguiente, así como todo aquello que tiene que ver con el acto no convalidable; toda vez que la nulidad se extiende por conexión con los actos sucesivos, el acto declarado írrito, y los que de él se deriven o dependan, inexorablemente están afectados de nulidad, por lo que de seguidas cita extracto de la sentencia de Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha (16) de Junio de 2005, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, Exp. N° 04-3103.

En consecuencia, solicita el impugnante que, se anule el decreto mediante el cual el Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, impuso a su defendido medida de privación judicial preventiva de libertad, toda vez que el mismo ha nacido de un acto respecto del cual se decretó la nulidad absoluta, inobservando de esta manera el carácter sancionatorio que el sistema procesal penal otorga a la nulidad; violando además la garantía constitucional contenida en el artículo 44 ordinal 1 de la Carta Magna, y por consiguiente lo dispuesto en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal; fundando su solicitud en Sentencia N° 003, de fecha (11) de Enero de 2002, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia.

Refiere finalmente el apelante que, la excepcionalidad de la Privación Judicial de Libertad como provisión cautelar más extrema hace especial referencia al interés no sólo de la víctima, sino de todo el colectivo, en que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, la cual encuentra su límite tajante en el derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad, citando al respecto Sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha (27) de Noviembre del año 2001.

PETITORIO: Solicitó se admita el presente recurso de apelación y sea declarado con lugar en la definitiva, anulando la decisión Nro 2C-511-13, de fecha veintidós (22) de Febrero de 2013, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, la cual decretó la nulidad absoluta de la aprehensión del ciudadano ALGIMIRO BALTAZAR LEÓN DÍAZ, de conformidad con lo establecido en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, e impuso Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del mismo, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO EN GRADO DE CONTINUIDAD (CON PENETRACIÓN ANAL), previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal, y la agravante genérica prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio del niño FAURICIO JOSÉ INCIARTE, de ocho (8) años de edad; ordenando el cese de la precitada medida y se cumpla la investigación en libertad.

III
CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Los profesionales del derecho GWONDELINE GONZÁLEZ CHIRINOS y LUIS EDUARDO HERNÁNDEZ VILLALOBOS, actuando con el carácter de Fiscal Principal y Fiscal Auxiliar Cuadragésimo Tercero del Ministerio Público del estado Zulia, dan contestación al recurso de apelación en los siguientes términos:

Los representantes fiscales luego de citar textualmente la decisión recurrida, así como los alegatos de la defensa técnica en su escrito de apelación, señalan que, en relación a lo expuesto por el recurrente, donde refiere que el acto de imputación celebrado el día 22-02-13, carece de validez por cuanto fueron violentados Derechos Constitucionales a su defendido, por no haber sido aprehendido en flagrancia ni mediante una orden Judicial de Aprehensión; la Jueza a quo decretó acertadamente la Nulidad de la misma, en virtud de que la violación de los derechos del imputado cesó al momento en que éste fue puesto a la Orden del Tribunal de la causa, quien como garante de sus derechos, lo impuso del precepto constitucional, valorando los elementos de convicción que le fueron presentados por la vindicta pública, escuchando la exposición Fiscal así como los motivos y circunstancias por las cuales se encontraba detenido el ciudadano ALGIMIRO BALTAZAR LEÓN, quien fue imputado por la comisión de un hecho punible grave, como lo es el delito de Abuso Sexual a Niño Continuado (con penetración anal), el cual comporta una posible pena a imponer que supera ampliamente en su límite máximo los diez (10) años, surgiendo un inminente peligro de fuga aunado al peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad que podría existir por parte del imputado de actas, toda vez que el mismo era la persona que tenía bajo su cuidado a la víctima FAURICIO JOSÉ INCIARTE de (8) años de edad, pudiendo manipular al mismo para cambiar la verdad de los hechos, aunado a que la Juzgadora muy responsablemente conocedora del derecho y de la importancia que tienen los niños y adolescentes como sujetos en formación para nuestra sociedad, entra a valorar un principio inquebrantable establecido en la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y el Adolescente en su artículo 8 como lo es el Interés Superior del Niño.

Igualmente refiere la Vindicta Pública que, el acto de presentación realizado, fue totalmente válido y apegado a derecho, donde si bien es cierto la aprehensión, no fue flagrante, no es menos cierto que ante un hecho tan grave, con elementos de convicción contundentes, era impensado en el acto de Imputación Formal que se llevaba a cabo, que la Juez de la causa no entrara a valorar la posibilidad de la implementación de una medida Coercitiva que resguardara las resultas del proceso, más aun cuando en el caso in examine fue solicitada la Privación Judicial Preventiva de Libertad, que si bien debe ser solo aplicada como medida excepcional, se considera era la apropiada, pues se encontraban llenos los requisitos de procedencia establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; en virtud de ello, haciendo uso de las herramientas jurídicas (criterios jurisprudenciales) proporcionadas por nuestro máximo Tribunal en su Sala Constitucional, las cuales según la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tienen carácter vinculante y a las cuales se hizo ampliamente referencia en la decisión impugnada, surten de plena legalidad el acto jurídico cuestionado.

PETITORIO: Solicita se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho ENDER JOSE ALAÑA, actuando con el carácter de defensor privado del ciudadano ALGIMIRO BALTAZAR LEÓN DÍAZ, se ratifique la decisión del Tribunal a quo y se mantenga la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad dictada en su contra.

IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión realizada, a las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el aspecto central del presente recurso de apelación de autos, versa sobre la decisión No. 2C-511-13, de fecha 22-02-2013, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, la cual decretó la nulidad absoluta de la aprehensión del ciudadano en mención, de conformidad con lo establecido en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, e impuso Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del referido imputado, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO EN GRADO DE CONTINUIDAD (CON PENETRACIÓN ANAL), previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal, y la agravante genérica prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio del niño FAURICIO JOSÉ INCIARTE, de ocho (8) años de edad; al considerar la Defensa que la misma vulneró los derechos de libertad personal, debido proceso y a la defensa, de conformidad con los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al haberse acordado la privación judicial preventiva de libertad a su defendido sin cumplir con los requisitos necesarios para tal fin, ya que, según aduce la defensa, la Jueza de instancia verificó que no se encontraban llenos los extremos previstos en el artículo 44 de la Carta Magna, a los fines de establecer la legalidad de la detención, razón por la cual a su juicio, la decisión recurrida esta viciada de nulidad absoluta.

Respecto a la denuncia realizada por el recurrente, la Sala hace los siguientes pronunciamientos:

En fecha veintidós (22) de Febrero de 2013, el Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, en el acto de Presentación de Imputados, ante la solicitud fiscal, se pronunció acerca de la flagrancia en base a las siguientes consideraciones:

“…Ahora bien, escuchadas como han sido las partes y revisadas como han sido las actas que conforman la presente causa este Tribunal, pasa a pronunciarse en primer término sobre la flagrancia y el modo de aprehensión del imputado de autos.
Efectivamente y tal como lo advierte el abogado defensor la detención del imputado fue realizada incumpliendo los preceptos establecidos en el artículo 44 numeral Io (sic) de la Constitución de la república (sic) Bolivariana de Venezuela por cuanto según se infiere de la declaración del niño, el mismo fue víctima de abuso sexual en los meses de diciembre y enero por lo que DECLARA LA NULIDAD DE LA APREHENSIÓN DEL IMPUTADO. No obstante advierte esta Juzgadora que nos encontramos frente a un acto de imputación formal en el cual el imputado de autos fue traído ante el Juez de control dentro del lapso de las 48 horas para su presentación, acto el (sic) cual se han garantizado de conformidad con lo establecido en el artículo 264 del Código orgánico (sic) Procesal Penal todos los derechos y garantías a las partes, por lo que a pesar de la nulidad de la detención del imputado es obligación de esta Juzgadora, posterior al acto de imputación formal realizado, de conformidad con lo establecido en el artículo 44 constitucional analizar todos y cada uno de los elementos de convicción así como las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la que ocurrieron los hechos para poder ponderar y determinar si procede o no el decreto de una medida privativa de libertad. Así pues, el artículo 44 constitucional establece:…omisis.
Así pues, es la propia constitución (sic) la que le otorga potestad al Juez o Jueza que conozca de la causa para que en uso del control judicial pueda determinar si existen elementos o no para el decreto de una medida privativa de libertad, y así lo establece la Jurisprudencia CON (sic) CARÁCTER (sic) VINCULANTE (sic), del la SALA CONSTITUCIONAL con ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO de fecha 30-10-09 el cual establece:…omisis.
Así mismo y pese a que este Tribunal haya decretado la nulidad de la aprehensión por cuanto ésta no se haya realizado de manera flagrante, nada obsta para que este Tribunal entre a valorar los supuestos establecidos en el artículo 236 del Código orgánico Procesal penal (sic) y así lo ha hecho saber la SALA CONSTITUCIONAL en sentencia N° 2176 de fecha 12-09-2002 con ponencia del MAGISTRADO ANTONIO GARCÍA, el cual establece:…omisis.
Así mismo dicha sentencia fue RATIFICADA en su criterio por la SALA DE CASACIÓN PENAL N° 457 con Ponencia de la Magistrada DEYANIRA NIEVES BASTIDAS de fecha 11-08-08 , en la cual expresa:…omisis.
Asentado esto, este Tribunal Segundo de Control procede a realizar una revisión minuciosa de las actuaciones a los fines de la imposición de una medida Cautelar de Privación preventiva de Libertad hace las siguientes consideraciones: Encuentra esta Juzgadora que del resultado de las preliminares de investigación, se esta (sic) en presencia de un hecho punible, de acción pública, perseguible de oficio, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO EN GRADO DE CONTINUIDAD (CON PENETRACIÓN ANAL), previsto y sancionado en el articulo (sic) 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal, y la agravante genérica prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, convicción que surge de los siguientes elementos de convicción: 1).- Acta de investigación penal de fecha 21-02-13, , 2).- Acta de Notificación de Derechos al Imputado de autos, 3.- Acta de Inspección Técnica N°, de fecha 21-02-13, donde se deja constancia de las características físicas del lugar donde ocurrieron los hechos, 4.- ACTA DE DENUNCIA de fecha 21-02-13. 5.-RECONOCIMEINTO (sic) MEDICO LEGAL, de fecha 22-02-13, PRACTICADO AL NIÑO FAURICIO INCIARTE, donde deja constancia que presenta cicatriz de desgarro antiguo que corresponde con intento de penetración de objeto duro y romo, así como la Declaración del niño en Sala y de su progenitura Concatenadas entre sí, hacen presumir la Tribunal la presunta PARTICIPACIÓN (sic) o AUTORÍA (sic) del hoy imputado en el delito in commento (sic).
Igualmente, observa el tribunal que existe presunción de peligro de fuga según lo previsto en el artículo 237 del Código Orgánico procesal (sic) Penal, dada la gravedad del delito imputado y la pena probable a imponer, la cual excede de diez años en su límite superior; y peligro de obstaculización, conforme a lo pautado e (sic) el artículo 238 Ejusdem, toda vez que en razón al grado de superioridad adoptado por el imputado de autos como su figura de autoridad, así como que se evidencia de autos que el niños (sic) había manifestado a su abuela la situación que estaba sufriendo y ni su progenitora que se enteró de los hechos en el mes de SEPTIEMBRE DEL AÑO 2012, ni su Abuela materna hicieron nada al respecto, por lo que su custodia no constituye una garantía para esta Juzgadora que el niño no pueda ser manipulado por el imputado de autos en el transcurso de la investigación si el imputado queda en libertad; estimando esta juzgadora que concurren los requisitos previstos en los numerales Io (sic), 2o (sic) y 3o (sic) del Artículo (sic) 236 del Código Orgánico Procesal Penal, además de los señalados en los artículos 237 y 238 Ejusdem, para la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad.
En consecuencia, se declara Con Lugar la solicitud Fiscal y Sin Lugar la solicitud de Nulidad Absoluta, Libertad Plena y subsidiariamente la solicitud de medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad, planteada por la defensa, dada la naturaleza del delito. Se acuerda proseguir la presente causa por el Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal….omisis.
Así las cosas, debemos destacar el fumus bori (sic) iuris, así como el periculum in mora, los cuales, se encuentran conceptualizados en la reiterada jurisprudencia emanada de nuestro Máximo Tribunal de Justicia, al puntualizar:…omisis.
Siendo que en el caso in comento, el fumus boni iuris, se encuentra evidenciado al estar en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, el cual no se encuentra evidentemente prescrito, como lo es para ciudadano ALGIMIRO BALTAZAR LEÓN DÍAZ, en el ilícito calificado de manera provisional por la Fiscal 43° del Ministerio Público, y acogida dicha precalificación por este Tribunal, el cual es por el delito de: ABUSO SEXUAL A NIÑO EN GRADO DE CONTINUIDAD (CON PENETRACIÓN ANAL), previsto y sancionado en el articulo (sic) 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el articulo 99 del Código Penal, y la agravante genérica prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cometido en prejuicio del niño niño (sic) FAURICIO JOSÉ INCIARTE.
En cuanto al periculum in mora, se puede estimar que la pena que pudiera aplicarse, en caso de un juicio oral y público, por el delito imputado es de más de diez años en su límite máximo, tomando en cuenta en el supuesto que sea dictado en contra del imputado de autos una sentencia condenatoria, así como la magnitud del daño causado; por lo cual conlleva a determinar a quien decide, una presunción razonable de peligro de fuga, de conformidad con lo establecido en el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con lo establecido en los numerales 2 y 3 del artículo 237 eiusdem.
Asimismo, esta Sentenciadora, considera procedente señalar la jurisprudencia emanada de nuestro Máximo Tribunal de Justicia, respecto a las medidas privativas de libertad:…omisis.
Observa, esta Juzgadora, que es de importancia señalar, que aplicar una medida de privación judicial privativa de la libertad no menoscaba el principio de presunción de inocencia, contenida en el artículo 8 del Texto Adjetivo Penal, es decir, aún cuando el imputado en el presente caso, tienen (sic) derecho y la garantía a que se les (sic) presuma inocente, no obstante, esa medida coercitiva, fue concebida por el legislador, con el objeto de garantizar las finalidades del proceso, como lo es la de establecer la verdad de los hechos, de llevar a cabo la conclusión del proceso, del debate y de dictar una sentencia definitiva, a través de la aplicación del derecho y la justicia, y que en nada afecto (sic) la referida garantía del imputado, de conformidad con lo establecido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia este Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal el estado Guarico extensión Valle de la Pascua (sic), considera que lo ,; procedente y ajustado o derecho, es DECRETAR LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del imputado: ALGIMIRO BALTAZAR LEÓN DÍAZ, de conformidad con lo establecido en el articulo 236 numerales 1, 2 y 3, en relación con lo dispuesto en el artículo 237 numerales 1 y 2, y el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE.
Se acuerda Oficiar al Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescente, a los fines de aperturar una investigación a los fines de determinar una posible VIOLACIÓN DE LOS DERECHOS DEL NIÑO FAURICIO JOSÉ INCIARTE , frente a la situación omisiva y pasiva de su progenitora, y que esta situación garantice el Consejo no vuelva a repetirse a futuro todo ello en atención al principio del INTERES (sic) SUPERIOR DEL NIÑO, contemplado en el artículo 8 de la Ley Orgánica sobre el derecho del Niño, Niña y del Adolescente, por cuanto su progenitora, manifestó tener conocimiento del Abuso Sexual en contra del niño en mención por parte del ciudadano ALGIMIRO BALTAZAR LEÓN DÍAZ desde el mes de septiembre de 2012 haciendo caso omiso a lo manifestado por el infante. Se insta al Ministerio Público a los fines de realizar las investigaciones pertinentes en relación con la ciudadana KRISMEL INCIARTE a los fines de determinar la presunta comisión de un hecho punible.
Se ordena continuar esta investigación conforme a las reglas del PROCEDIMIENTO ORDINARIO (sic) de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. ASI SE DECIDE.”(Negrillas originales).

Ahora bien, conforme lo dispone el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la libertad constituye un derecho humano fundamental que como lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se erige como el más importante después de la vida (Vid. Sentencia N° 1916 de fecha 22.07.05); y precisamente es en razón de la importancia de este derecho fundamental que nuestro constituyente ha instituido una garantía constitucional, conforme a la cual, la detención de una persona, sólo puede obrar bajo dos excepcionales situaciones, como lo son: 1) la existencia previa de una orden judicial que autorice la aprehensión; 2) o bien que la captura del procesado se haga de manera flagrante, conforme a los criterios que para la flagrancia dispone el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Supuestos de procedencia sobre los cuales, además, se ha previsto una garantía de orden temporal, que se resume a la obligación de la autoridad de presentar ante el Juez competente al aprehendido, en el plazo máximo de cuarenta y ocho horas contadas a partir de la detención.

En tal sentido, el numeral primero del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece:

“Artículo 44. La libertad personal es inviolable, y en consecuencia:
1. Ninguna persona podrá ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida infraganti. En este caso deberá ser llevada ante un juez en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad del detenido no causará impuesto alguno.” (Negritas de la Sala)

En ese orden de ideas, el artículo 234, establece una serie de lineamientos de carácter restrictivo, que definen lo que se debe entender como delito flagrante cuando dispone que:

“Artículo 234. Definición. Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.”
…Omissis… (Negritas de la Sala).

Del contenido de la presente definición, evidentemente son cuatro los momentos o las situaciones en la cuales puede apreciarse la comisión de un hecho delictivo: 1) aquel en el cual el sospechoso sea sorprendido en el momento que está cometiendo el delito; 2) acaba de cometerlo; 3) aquel en el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, y finalmente, 4) aquel en el cual al sospechoso se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

En relación a lo anteriormente planteado, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido con relación a la flagrancia, lo siguiente:
“…La detención in fraganti…está referida o bien a la detención de la persona en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor…”. (Sentencia N° 272 de fecha 15.02.07, ponente Magistrada Carmen Zuleta de Merchán). (Negritas de esta Sala).

Conforme a lo anterior, evidencia esta Sala de Alzada, que el ciudadano ALGIMIRO BALTAZAR LEÓN DÍAZ, fue aprehendido en flagrancia ante la denuncia realizada por la víctima FAURICIO JOSÉ INCIARTE, ante funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Municipio Cabimas, en fecha 21.02.2013, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO EN GRADO DE CONTINUIDAD (CON PENETRACIÓN ANAL), previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal, y la agravante genérica prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, pues se evidencia de la investigación adelantada por la representación fiscal y específicamente del acta policial, de fecha 21.02.2013, (folios 36 y 37), que el hoy imputado fue aprehendido en el lugar donde presuntamente ocurrieron los hechos denunciados, en virtud del señalamiento realizado por el niño FAURICIO JOSÉ INCIARTE, lo cual permitió que los funcionarios dieran captura al hoy imputado, aunado a lo denunciado por la progenitora de la víctima en el acto de presentación de imputados, ocasión en la cual refirió que su hermana Roseleen Inciarte le comunicó que había encontrado al niño víctima sin franela en casa del hoy imputado, por lo que este Tribunal Colegiado considera que existe continuidad en la presunta comisión del hecho punible, evidenciando así, quienes aquí deciden que la Jueza a quo yerra al declarar que no existe flagrancia en la aprehensión del imputado de autos, toda vez que la aprehensión del mismo se encuentra dentro de uno de los supuestos establecidos en el artículo 234 del texto adjetivo penal.

Es así como esta Alzada constata de la declaración realizada por el niño FAURICIO JOSÉ INCIARTE, en fecha 21 de Febrero de 2013, ante el organismo policial, que el mismo manifestó lo siguiente:

“…Yo vengo a denunciar al señor (sic) Algimiro León, porque en (sic) Diciembre, yo estaba en el cuarto de su casa porque yo vivía con él, y a eso de las Diez (10:00) horas de la noche, el (sic) me paro (sic) de la cama y me dijo vamos a culiar, y yo le dije que no y el (sic) vino y me lo hizo a propósito, me quito (sic) la ropa y me metió el pene por detrás, después en Enero también me hizo lo mismo, él y el muchachito Lorwuis a él le dicen Pipo…”

Con relación a los delitos continuados, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 697, de fecha 07.12.2007, ha establecido lo siguiente:

“…De igual forma, la figura del delito continuado, se encuentra expresamente regulada y definida en el artículo 99 del Código Penal, de acuerdo al cual: “Se consideran como un sólo hecho punible las varias violaciones de la misma disposición legal, aunque hayan sido cometidas en diferentes fechas, siempre que se hayan realizado con actos ejecutivos de la misma resolución; pero se aumentará la pena de una sexta parte a la mitad”.
De conformidad con la citada norma, para que se configure el delito continuado, se requiere la pluralidad de acciones u omisiones como elemento objetivo, unidad de precepto legal violado como elemento normativo y unidad de resolución, la cual configura el elemento psicológico de la figura en comento. Básicamente, se diferencia del concurso real de delitos, precisamente por el elemento psicológico -unidad de propósito-, de acuerdo al cual, los diversos hechos deben ser productos de la misma resolución, estar unidos por tal intención, presentarse como diversas etapas de un solo proyecto, plan o designio.
En síntesis, podemos afirmar que, cuando un mismo sujeto comete sucesivamente varias infracciones entre las cuales existe una determinada homogeneidad -objetiva y subjetiva-, el legislador recurre a la ficción de considerar que desde un punto de vista jurídico, existe una sola, calificándola de continuada.
De antigua data es el criterio de la Sala de Casación Penal, de acuerdo al cual, la configuración del delito continuado requiere que: “…los actos independientes, cada uno constitutivo de delito, se hallen vinculados por el nexo subjetivo común de una misma resolución, para que puedan ser considerados como un solo hecho punible … No basta la homogeneidad o similitud de los actos realizados para se dé la figura sui generis del delito continuado, pues la sola perpetración reiterada de delitos de la misma especie, con un mismo comportamiento punible, podría constituir un índice de tendencia habitual; concepto extraño al traducido en el artículo 99 del Código Penal…” (Sentencia del 20 de noviembre de 1963, GF 42, 2E, p. 734).
De manera más reciente, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha sustentado como doctrina que: “…El delito es continuado cuando se producen diversos hechos que violan la misma disposición legal y a los efectos del cálculo de la pena se considera como un delito único que produce un aumento de ésta. Para que dicha modalidad se configure se requiere: que exista una pluralidad de hechos, que cada uno viole la misma disposición legal y que tales violaciones se hayan realizado con actos ejecutivos de la misma resolución…”. (Sentencia Nº 265 del 31 de mayo de 2005).
Igualmente, se afirmó que: “…En el delito continuado el hecho es complejo, ejecutado por cuotas que equivalen a una progresión delictiva, en el que los diversos actos integran un concepto unitario de conducta típica…”. (Sentencia Nº 269, del 19 de junio de 2006)…”.

Atendiendo a las consideraciones realizadas por estas Jurisdicentes referidas a la flagrancia en la detención del imputado, resulta necesario establecer, en respuesta a la denuncia del apelante, relativa a la declaratoria de nulidad de la aprehensión, lo cual su criterio debió conllevar a la nulidad de las actuaciones subsiguientes a la aprehensión y consecuentemente de la medida de coerción personal, que tal como se indicó ut supra en el presente caso se verificó la detención en flagrancia del imputado, por lo que si bien la Jueza a quo erró en el análisis de los elementos de convicción a los fines de calificar la aprehensión sin tomar en consideración que estaba en presencia de de un delito continuado, dicha circunstancia subsanada por este Tribunal Colegiado conlleva a decretar sin lugar dicha denuncia interpuesta.

En relación a la concepción del delito flagrante, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido lo siguiente:
“…Según esta concepción, el delito flagrante es aquel de acción pública que se comete o se acaba de cometer, y es presenciado por alguien que sirve de prueba del delito y de su autor. De manera que la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste observador la víctima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al Juez a la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, sólo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante; pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante. Lo importante a destacar es que la concepción de la flagrancia como un estado probatorio hace que el delito y la prueba sean indivisibles. Sin las pruebas no solo no hay flagrancia sino que la detención de alguien sin orden judicial no es legítima…”. (Sentencia N° 272 de fecha 15.02.07).

En otro orden de ideas, consideran estas Juzgadoras que los argumentos esgrimidos por la Instancia, para el decreto de la medida de privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano ALGIMIRO BALTAZAR LEÓN DÍAZ, se sustentan en las normas establecidas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, pues la juzgadora de instancia valoró de forma integral, el conjunto de elementos de convicción presentados por la Vindicta Pública en el acto de individualización de imputado, así como la investigación fiscal, la cual tuvo a effectum videndi et probandi, conforme a lo constatado por esta Sala.

De dicha investigación se observan los siguientes elementos de convicción para presumir la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO EN GRADO DE CONTINUIDAD (CON PENETRACIÓN ANAL), previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley especial, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal, y la agravante genérica prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en contra del ciudadano ALGIMIRO BALTAZAR LEÓN DÍAZ, los cuales corresponden a: 1) Acta de investigación penal, de fecha 21-02-13; 2) Acta de Notificación de Derechos al Imputado de autos; 3) Acta de Inspección Técnica, de fecha 21-02-13, donde se deja constancia de las características físicas del lugar donde ocurrieron los hechos; 4) Acta de Denuncia, de fecha 21-02-13;. 5) Reconocimiento Médico Legal, de fecha 22-02-13, practicado al niño FAURICIO INCIARTE, donde deja constancia que presenta cicatriz de desgarro antiguo que corresponde con intento de penetración de objeto duro y romo, así como la Declaración del niño en Sala y de su progenitora; de modo que esta Alzada constató al igual que la Jueza a quo, que de la investigación fiscal se desprenden suficientes elementos de convicción para presumir al ciudadano ALGIMIRO BALTAZAR LEÓN DÍAZ, autor o partícipe en la comisión del delito imputado por la Vindicta Pública. Por consiguiente, a criterio de esta Alzada, la Jueza de Instancia en su fallo si verificó la existencia de elementos de convicción para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, y en consecuencia la recurrida establece la procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

Así las cosas, del contenido de la decisión recurrida transcrito ut supra, se observa, que la decisión recurrida, apreció las situaciones de hecho que corroboró de las actuaciones preliminares de la investigación puesta a su consideración; las cuales estimó, a los fines decretar la medida de coerción personal que dictó, por lo cual, lo decidido se soporta en una motivación razonada y justificable por lo incipiente de la presente investigación en los elementos que aportó el Ministerio Público. Ello, a juicio de esta Sala, satisface el criterio de motivación exigido por el legislador para el decreto de la medida cautelar impuesta.

Realizadas las consideraciones anteriores, esta Alzada determina que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por el profesional del derecho ENDER JOSE ALAÑA, actuando con el carácter de defensor privado del ciudadano ALGIMIRO BALTAZAR LEÓN DÍAZ, portador de la cédula de identidad Nro. 7.865.846, contra la decisión No. 2C-511-13, de fecha 22-02-2013, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, la cual decretó la nulidad absoluta de la aprehensión del ciudadano en mención, de conformidad con lo establecido en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, e impuso Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del referido imputado, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO EN GRADO DE CONTINUIDAD (CON PENETRACIÓN ANAL), previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal, y la agravante genérica prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio del niño FAURICIO JOSÉ INCIARTE, de ocho (8) años de edad; en consecuencia, se CONFIRMA la decisión impugnada con la adecuación efectuada por esta Alzada en el presente fallo. Así se decide.

V
DISPOSITIVA

En mérito de las razones antes expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por el profesional del derecho ENDER JOSE ALAÑA, actuando con el carácter de defensor privado del ciudadano ALGIMIRO BALTAZAR LEÓN DÍAZ, portador de la cédula de identidad Nro. 7.865.846.

SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión Nº 2C-511-13, de fecha 22-02-2013, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, con la adecuación efectuada por esta Alzada en el presente fallo, la cual impuso Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del imputado ALGIMIRO BALTAZAR LEÓN DÍAZ, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO EN GRADO DE CONTINUIDAD (CON PENETRACIÓN ANAL), previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal, y la agravante genérica prevista en el artículo 217 de la ley especial, en perjuicio del niño FAURICIO JOSÉ INCIARTE, de ocho (8) años de edad. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, publíquese y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los dos (2) días del mes de Abril de 2013. Años: 202° de la Independencia y 154° de la Federación. Se imprimen dos (2) ejemplares a un mismo tenor y a un solo efecto.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

LICET MERCEDES REYES BARRANCO
Presidenta de Sala

LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS DORIS CHIQUINQUIRÁ NARDINI RIVAS
Ponente
LA SECRETARIA (S)

CRISTINA ISABEL GALUE URDANETA

La anterior decisión quedó registrada bajo el N° 074-13, en el Libro de Registro de Decisiones llevado por esta Sala Primera, en el presente año.-
LA SECRETARIA (S)

CRISTINA ISABEL GALUE URDANETA

VP02-R-2013-000265.-
LMGC/mads.-