TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Primera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, quince (15) de Abril de dos mil trece (2013)
202º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2013-002666
ASUNTO : VP02-R-2013-000191

I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL
DORIS CHIQUINQUIRÁ NARDINI RIVAS

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en virtud del Recurso de Apelación de autos presentado por la profesional del derecho YASMELY FERNANDEZ CARVAJAL, Defensora Pública Trigésima Primera de Indígena con competencia Penal Ordinario para la fase de proceso, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su condición de defensora del ciudadano ADAN JOSÉ PALMAR PALMAR, portador de la cédula de identidad N° 23.258.722, contra la decisión N° 196-13, de fecha 21.02.2013, emitida por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del mencionado imputado, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD.

Recibidas las actuaciones en esta Sala de Alzada, en fecha primero (1) de Abril del presente año, se da cuenta a los miembros de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional DORIS CHIQUINQUIRÁ NARDINI RIVAS, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día dos (2) de Abril del año dos mil trece (2013). Ahora bien, siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios denunciados, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II
ALEGATOS DE LA DEFENSA RECURRENTE

La profesional del derecho YASMELY FERNANDEZ CARVAJAL, Defensora Pública Trigésima Primera de Indígena con competencia Penal Ordinario para la fase de proceso, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su condición de defensora del ciudadano ADAN JOSÉ PALMAR PALMAR, presentó escrito recursivo contra la decisión ut supra identificada, en los siguientes términos:

Luego de citar textualmente la declaración rendida por su defendido en el acto de audiencia de presentación de fecha 21.02.2013, celebrado ante el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, considera la recurrente que en dicha oportunidad se opuso a la precalificación fiscal, al imputar a su patrocinado el delito de Contrabando Agravado, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, haciendo caso omiso la Juzgadora de instancia, a las evidencias y a las propias actas policiales, observando de las actas a su juicio, que se trata del descubrimiento de varios recipientes que supuestamente contienen gasolina o gasoil, por lo tanto, no puede hablarse de Contrabando Agravado, pues es una sustancia que se encuentra en plena ciudad de Maracaibo sin que exista ningún elemento de convicción a su juicio, que haga pensar que dicha sustancia iba a ser extraída del país para procurar un provecho económico; desconociendo el Ministerio Público que uno de los elementos normativos del tipo de Contrabando es el de transportar la sustancia o el bien hacia otro país, evadiendo impuestos y controles que se tenga sobre ese bien o sustancia, alegando que a su criterio se está en presencia del delito de Manejo ilícito de sustancias peligrosas, manifestando que el Ministerio Público no puede demostrar que el ciudadano Adán Palmar Palmar, sea el dueño o la persona encargada de esa
sustancia.

En ese orden de ideas, argumenta la apelante que, la Jueza Décima Tercera en funciones de Control, en atención a lo alegado y solicitado por la defensa, fundamentó su decisión aduciendo que se configura la precalificación jurídica realizada por la Vindicta Pública, ello pese a la insuficiencia de elementos de convicción, descartando con ello la aplicación de alguna medida cautelar sustitutiva por considerar que el delito imputado merece pena privativa de libertad cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.

Aunado a lo anterior, manifiesta la impugnante que se le causa gravamen irreparable a su defendido cuando se violan los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respecto a la libertad personal, debido proceso y el derecho a la defensa que lo amparan, toda vez que la medida privativa de libertad resulta desproporcionada en virtud del daño causado por su defendido ciudadano Adán José Palmar Palmar.

Por otra parte, la recurrente arguye, luego de explanar parte del contenido del acta policial suscrita por funcionarios adscritos a la Policía Nacional Bolivariana de Venezuela, que disiente de la precalificación fiscal, al imputar el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en virtud que a su juicio no concurren las condiciones objetivas de punibilidad, como son que el combustible se esté trasladando de manera ilícita, y la otra, que se esté realizando la extracción del combustible del territorio nacional, por lo que ajustado a derecho para la defensa sería precalificar el delito como MANEJO INDEBIDO DE SUSTANCIAS O MATERIALES PELIGROSOS, previsto y sancionado en el artículo 102 numeral 5 de la Ley Penal del Ambiente.

En este orden de ideas, refiere la defensa, que insistió sobre la oposición a la precalificación jurídica del delito imputado, alegato suficientemente fundado según se aprecia en la exposición de su defendido en la audiencia de presentación impugnada, considerando que efectivamente no se configura el delito de Contrabando Agravado, puesto que el contrabando es la entrada, salida, y venta clandestina de mercancías prohibidas o sometidas a derechos en los que se defrauda a las autoridades policiales, alegando que dicho tipo penal también se puede entender como la compra o venta de mercancías evadiendo los aranceles, es decir evadiendo los impuestos.
En este sentido, arguye la defensa que la conducta humana denominada contrabando se inscribe en el marco del derecho penal económico, por cuanto la economía de las naciones necesitan tener control sobre sus importaciones y exportaciones, considerando que comete contrabando, aquel que ejerce acciones u omisiones, mediante una conducta ardidosa o engañosa, con el objeto de lograr que determinada mercadería eluda el control del servicio aduanero, ejemplificando que los celulares, los perfumes y las carteras “son objetos producidos por el contrabando”, aduciendo posteriormente que, en el derecho penal, el "bien jurídico tutelado", es aquello que la sociedad en su conjunto ha resuelto que defenderá, incluyendo cualquier conducta disvaliosa que lo vulnere en la categoría de delito, por lo que precisa que el bien jurídico tutelado en el contrabando es "el normal funcionamiento del control aduanero en funciones esenciales de la actividad aduanera".

Conforme a lo anterior, alega la recurrente que de acuerdo con la doctrina el tipo penal de contrabando no se configura, en el sentido que la supuesta conducta desplegada por su representado no encuadra en la norma, siendo que en caso de considerarse contrabando, tal como lo hizo la Jueza, igualmente se pone de manifiesto que dicho delito es de contenido económico y que no es proporcional la aplicación de la privación de la libertad en estos casos, así la pena sea de 6 a 10 años.
En este orden y dirección la defensa técnica señala, que Ley sobre el delito de Contrabando define dicho tipo penal como los actos u omisiones donde se eluda o intente eludir la intervención del Estado con el objeto de impedir el control en la introducción, extracción o tránsito de mercancías o bienes que constituyan delitos, faltas o infracciones administrativas, citando posteriormente el contenido del artículo 20 numeral 14 de la referida ley.

Así las cosas, refiere la apelante, que la acción delictual de Contrabando Agravado, no se encuentra configurada en el presente asunto, puesto que para concretarse dicha acción, se requiere el animus domini, es decir, que el sujeto activo del ilícito penal, transporte, comercialice, deposite o tenga petróleo, combustibles, lubricantes, minerales o demás derivados, fuera del territorio aduanero o en espacios geográficos de la República, incumpliendo las formalidades establecidas en las leyes y demás disposiciones que regulan la materia, no evidenciándose de las actas que su defendido Adán José Palmar Palmar transportara el combustible fuera del territorio aduanero y menos aún, en algún sitio del que pudiera desprenderse la intención de comercializar el material incautado.

Luego de citar textualmente el contenido de la norma establecida en el artículo 102 de la Ley Penal del Ambiente, la recurrente considera que aplicando el principio de proporcionalidad y magnitud del daño causado, en el presente caso es susceptible la aplicación de una medida menos gravosa, de las previstas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, alegando que no tiene objeto seguir manteniendo a su defendido cumpliendo una pena anticipada, en razón que desde un punto de vista de política criminal no es conveniente su contaminación en un ambiente carcelario, evitando factores criminógenos que contribuyan a su malformación social en lugar de su reinserción social, recordando que la libertad es un derecho fundamental siendo un valor superior del ordenamiento jurídico que requiere una especial protección por parte del Estado.

Igualmente, la apelante de autos, a los fines de sustentar sus alegatos cita el contenido de la decisión Nro. 899, de fecha 31.05.2001, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, así como criterio doctrinario explanado por el tratadista Alberto Arteaga Sánchez, en su obra “La Privación Preventiva de Libertad”, alegando que la aplicación de una medida privativa de libertad en el caso in comento, violenta lo establecido en el principio de proporcionalidad, previsto en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual le permite al Juez de Control, ante la aplicación de una medida privativa de libertad ser muy minucioso antes de imponerla.

En este orden de ideas, al citar criterios jurisprudenciales emanados por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencias Nro. 304, de fecha 28-07-2011 y 714 de fecha 16-12-2008, así como sentencia emanada de la Sala de Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de la cual no aporta datos de identificación, referida a la excepcionalidad de la medida de privación de libertad, aduce la recurrente que, el artículo 236 del texto penal adjetivo establece tres ordinales los cuales deben cumplirse taxativa y correlativamente, a efectos de resultar procedente el decreto de la medida en cuestión, transcribiendo parte del contenido de dicha norma.

Alude quien apela que, en el caso concreto no concurren tales condiciones en virtud que el delito de Manejo Indebido de Sustancias o Materiales Peligrosos, previsto y sancionado en el artículo 102 de la Ley Penal del Ambiente, considerado por la defensa como el ajustado a derecho como precalificación fiscal, no excede en su límite superior de diez años, por lo cual no acarrea pena privativa de libertad.

Por último, señala la defensa que, consta en actas el arraigo que tiene su defendido en el país, desvirtuándose con ello el peligro de fuga contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, pudiendo cumplir con cualquier otra condición que le exija o se le imponga de conformidad con lo establecido en el artículo 230 del texto penal adjetivo, sustituyendo la medida privativa de libertad y acordándosele una medida cautelar de las contenidas en el artículo 242 ejusdem, que en su encabezamiento indica que se pueden satisfacer los supuestos de la privación con una medida menos gravosa para el imputado.

PETITORIO: Solicita sea declarado con lugar el recurso de apelación de autos presentado contra la decisión N° 196-13, de fecha 21.02.2013, emitida por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, y en consecuencia se revoque el referido pronunciamiento, acordando una medida menos gravosa a la acordada por el Tribunal de Instancia.

III
CONTESTACIÓN POR PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

Los profesionales del derecho JUAN CARLOS MUNTANER y ALEXANDRA FUENMAYOR MANSTRETTA, actuando con el carácter de Fiscal Noveno y Fiscal Auxiliar Novena respectivamente, del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, siendo la oportunidad consagrada en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, proceden a dar contestación al recurso de apelación interpuesto por la defensa privada y al efecto argumentan:

Luego de explanar los motivos de impugnación aludidos por la defensora pública en el escrito de apelación interpuesto, la Vindicta Pública realiza un breve resumen acerca de cómo se produjo la aprehensión del imputado de autos, y a tal efecto manifiesta que dicha detención fue practicada por funcionarios adscritos a la Policía Nacional Bolivariana de Venezuela, Centro de Coordinación Zulia, en fecha 20.02.2013, aproximadamente a las 04:00 de la mañana aproximadamente, quienes encontrándose en labores de patrullaje en la parroquia Idelfonso Vásquez, sector Brisas del Norte, avenida 21-1 de esta ciudad, visualizaron en el patio trasero de una vivienda, una cantidad notable de recipientes, lugar en el que se encontraba el imputado de autos a quien se le pidió la debida autorización para ingresar al inmueble y una vez en el interior pudieron constatar la cantidad de cinco (5) pipas de combustible llenas con 225 litros cada una aproximadamente, treinta y cinco pipas vacías y dos garrafas de combustible llenas de 35 a 40 litros arrojando aproximadamente un peso total de combustible de 1225 litros, siendo éstos los hechos que originaron su detención y la privación de libertad del imputado de autos.

En este orden de ideas, luego de citar textualmente el contenido del artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, la Representación Fiscal alega que es evidente que el imputado de autos no transportaba el combustible incautado fuera del territorio, ya que dicho combustible en el momento fue hallado como se mencionó, en la residencia donde se encontraba el imputado de autos, pero igualmente el legislador es claro en la norma cuando establece otras circunstancias para que se configure el delito de Contrabando Agravado, y por ello establece claramente que serán sancionadas también aquellas personas que depositen o tengan dentro del espacio geográfico de la República combustible, incumpliendo las leyes y demás disposiciones que regulan la materia, a saber, el decreto con Fuerza de Ley Orgánica de Hidrocarburos, el cual establece que la actividad con hidrocarburos debe estar sujeta a todas las decisiones que adopte la República, en virtud de los tratados o acuerdos internacionales por ella celebrados en ésta materia, siendo competencia del Ministerio de Energía y Minas la administración de los hidrocarburos, por ende debe realizar, planificar, vigilar e inspeccionar y fiscalizar todas las actividades que se realicen con dicha sustancia.

Discurre el Ministerio Público que, sobre la base de los hechos antes indicados el Tribunal Décimo Tercero en Funciones de Control, decretó la medida privativa de libertad ajustada a derecho, por cuanto tuvo a su vista y control las actas que conforman la causa y de la cual la Sala de Flagrancia puso en conocimiento tanto al Tribunal como al imputado y a la defensa pública, ameritando la imposición de una medida cautelar que haga posible la culminación efectiva de la fase preparatoria con el total esclarecimiento de los hechos, de los cuales se desprende que hay indicios que comprometen la responsabilidad del imputado de autos, debido a la procedencia de solicitud por el delito de Contrabando Agravado y la cantidad de combustible encontrado, mil doscientos veinticinco (1225) litros, los cuales se encontraban en posesión del imputado en el momento de su detención, por lo que la Jueza de Control, atendiendo a las circunstancias que rodean el caso analizó y razonó los elementos de convicción que le fueron presentados e impuso la medida de coerción para evitar la impunidad y por ende quedar ilusoria la acción del Estado a través de sus operadores de justicia, citando el criterio explanado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1834, de fecha 09-08-2002.

Asimismo, manifiesta la Vindicta Pública que el Tribunal a quo, actuó equilibradamente al dictar la medida privativa de libertad, debido a que las medidas coercitivas deben ser impuestas cuando concurran circunstancias que hagan presumir que la aplicación de otra menos gravosa pudiera resultar insuficiente para sancionar al autor y/o partícipe en el hecho punible investigado, razón por la cual cita criterio doctrinario explanado por el tratadista Vélez Mariconde.

En este sentido, alega quien detenta la pretensión punitva en nombre del Estado, que del análisis de todas las actuaciones, se observa la presencia de los supuestos que permiten la posible demostración de la comisión de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado y atribuible al imputado, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte de la Jueza de Control, quien al dictar la medida de privación, igualmente consideró que el imputado tiene comprometida su responsabilidad, o pesan sobre él elementos indiciarios razonables, que requieren la correspondiente comprobación judicial, ordenando el Tribunal el procedimiento ordinario, a fin de “completar” la investigación y obtener los fundamentos para sostener un futuro juicio, donde los medios probatorios serán evacuados para sustentar el delito atribuido al imputado de autos, obteniendo como resultado de dicha subsunción los cambios que fueren necesarios en la calificación hecha por el Ministerio Público para el momento de la presentación, con el objeto de ajustar la conducta del mismo a una imputación justa y conforme a Derecho, cumpliendo en todo momento con el principio de congruencia, dándole una correlación entre el hecho imputado, el hecho juzgado y el hecho sentenciado.

PETITORIO: En el marco del argumento señalado, los profesionales del derecho JUAN CARLOS MUNTANER y ALEXANDRA FUENMAYOR MANSTRETTA, actuando con el carácter de Fiscal Noveno y Fiscal Auxiliar Novena respectivamente, del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, solicitan se declare sin lugar el recurso de apelación de autos interpuesto por la abogada YASMELY FERNANDEZ CARVAJAL, Defensora Pública Trigésima Primera de Indígena con competencia Penal Ordinario para la fase de proceso, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia; y en consecuencia se confirme la decisión recurrida.

IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el aspecto principal del presente recurso de apelación se centra en impugnar la decisión N° 196-13, de fecha 21.02.2013, emitida por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado, ADAN JOSE PALMAR PALMAR, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD.

En ese sentido, del análisis de las denuncias alegadas por la recurrente, se observa que la misma impugna que la calificación atribuida a los hechos no se corresponde con el contenido de las actas policiales.

Al respecto, una vez analizados loa alegatos de la apelante y de la Fiscalía del Ministerio Público, la Sala para decidir observa:

Ciertamente, conforme se evidencia del estudio de las actuaciones, el día 21.02.2013, el Tribunal Décimo Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, celebró audiencia de presentación en virtud de la aprehensión en flagrancia del ciudadano ADAN JOSÉ PALMAR PALMAR, en la cual se decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD.

En ese sentido, debe referir esta Sala, que ante la celebración de la audiencia de presentación de imputados, el Juez o Jueza de Control de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, deberá revisar los postulados de ley que deben concurrir para el otorgamiento de una medida de coerción personal, y efectuar una valoración objetiva de tales requisitos, en razón, que éstos en su conjunto, deben ser apreciados y plasmados en el acta correspondiente, pues, tal apreciación se encuentra íntimamente ligada a su decisión valorativa, la cual debe subsumirse solo a los elementos que le han sido presentados por el Fiscal del Ministerio Público, por cuanto los mismos servirán como base fundamental para, por una parte, otorgarle los elementos necesarios a los sujetos procesales para motivar su impugnación, si fuera el caso, y por la otra, el de informar a los mismos con exactitud: 1) cuál es el hecho delictivo que se le atribuye al imputado; 2) cuáles son los elementos de convicción que estimó para asociar la conducta del individuo con la consumación del ilícito penal, es decir, el nexo causal; y, 3) establecer si la detención policial se realizó, o no, en perfecta armonía con las normas de carácter constitucional y procesal.

Ahora bien, esta Sala de Alzada considera oportuno constatar los pronunciamientos esgrimidos por el Tribunal de Instancia, expuestos en la recurrida de la siguiente manera:

“….En este punto se precisa recodar (sic) algunas disposiciones legales que soportan el análisis jurídico racional que sustenta la presenta decisión, así tenemos que el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra: Artículo 44. (....)
Ahora bien, una vez practicada la detención en flagrancia de un ciudadano el legislador ordeno (sic) se tramitara conforme el artículo 373 del Código Orgánico Procesal que dispones (sic) lo siguiente: Artículo 234. Flagrancia y Procedimiento para presentación del aprehendido o aprehendida.(...)
De acuerdo a la citada disposición procesal una vez se produzca la aprehensión en flagrancia de una persona el Ministerio Publico (sic) expondrá cómo se produjo la aprehensión, y según sea el caso, solicitará la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, y la imposición de una medida de coerción personal, o solicitará la libertad del aprehendido en el caso que nos ocupa una vez escuchadas las exposiciones del Ministerio Público y la Defensa, éste (sic) Tribunal en funciones de Control, pasa a resolver en base a las siguientes consideraciones.
En primer termino (sic) nos encontramos en el inicio de la fase investigación o preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su propio nombre lo indica a la preparación de la imputación y a los argumentos de los medios de pruebas y que consiste en el conjunto de actas y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que sirva (sic) para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar al Imputado (sic).
Ahora bien, de las actas se observa en efecto, la existencia de la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo (sic) 20 numeral 14 de la Ley Sobre El (sic) Delito De (sic) Contrabando, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD, todo lo cual satisface la previsión del numeral primero del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; como se puede desprender de las actas policiales y de demás actuaciones que el Ministerio Público acompaña a su requerimiento, como se constata del ACTA POLICIAL, de fecha 20 de Febrero de 2013, suscrita y practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, Centro de Coordinación Policial Zulia, (inserta a (sic) al folio 4 y su vuelto, de la presente Causa), mediante la cual se deja expresa constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la aprehensión de los (sic) Imputados (sic) de autos. Asimismo, se evidencian (sic) ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHO, de fecha 20 de Febrero de 2013 suscrita y practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, Centro de Coordinación Policial Zulia, inserta en el folio 05. Por lo que llenando los extremos de ley contenida en el Artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, de manera que la detención está ajustada a derecho, CALIFICÁNDOSE LA APREHENSION (sic) EN FLAGRANCIA. Y ASÍ SE DECIDE.
Se observa que el delito imputado merece pena privativa de libertad cuya acción evidentemente no se encuentra prescrita, e igualmente existen fundados elementos de convicción que hacen presumir que el imputado ADÁN JOSÉ PALMAR PALMAR, es autor o partícipe del hecho que se le imputa, tal como se evidencia de las actuaciones que fueron presentadas por el Ministerio Público, en las cuales se deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la cual se realiza la aprehensión del mismo, donde el Ministerio Público, presenta los elementos de convicción que a continuación señala: 1.- ACTA POLICIAL, de fecha 20 de Febrero de 2013, suscrita y practicada por funcionarios adscritos a la Policía Nacional Bolivariana, Centro de Coordinación Policial Zulia, inserta al folio 4 con su respectivo vuelto, de la presente Causa) (sic), mediante la cual se deja expresa constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la aprehensión de los (sic) Imputados (sic) de autos 2.- ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, de fecha 20 de Febrero de 2013, suscrita y practicada por funcionarios adscritos a la Policía Nacional Bolivariana, Centro de Coordinación Zulia, inserta al folio 5 de la presente causa. 3.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS (sic), de fecha 20 de Febrero de 2013, suscrita y practicada por funcionarios adscritos a la Policía Nacional Bolivariana, Centro de Coordinación Zulia, inserta al folio 7 y su vuelto de la presente causa. 4.- ACTA DE INSPECCIÓN TECNICA (sic), de fecha 20 de Febrero de 2013, suscrita y practicada por funcionarios adscritos a la Policía Nacional Bolivariana, Centro de Coordinación Zulia, inserta en el folio 9del (sic) presente asunto penal. 5.- FIJACIÓN FOTOGRÁFICA, inserta en el folio 10 de la presente causa. De manera que se encuentran llenos los presupuestos procesales previsto en el (sic) artículo (sic) 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal para la procedencia de la medida de privación solicitada, que aunada (sic) a la magnitud de daño social causado, a la posible pena que pudiera imponerse, por lo que sumados a los citados elementos de convicción ut supra que comprometen la responsabilidad penal del hoy imputado, por cuanto en primer orden estamos en una etapa incipiente del proceso que evidentemente imposibilita dada la poca actividad de investigación desarrollada por haberse producido la aprehensión en flagrancia, determinar los hechos que son precisamente el objeto de la investigación, determinan declarar SIN LUGAR la solicitud de la Defensa de una medida menos gravosa de la contenida en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, a (sic) que a criterio de quien aquí decide si (sic) se configura la precalificación jurídica realizada por la vindicta (sic) publica (sic), imputado (sic) al ciudadano MARIO JESÚS GUTIÉRREZ, como lo es el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo (sic) 20 numeral 14 de la ley sobre el delito de contrabando, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD y del ESTADO VENEZOLANO, considerando por tanto ajustado a derecho DECLARAR CON LUGAR la solicitud Fiscal y en consecuencia, decretar MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD en contra del Imputado (sic) ADÁN JOSÉ PALMAR PALMAR, plenamente identificado en autos, lo que hace presente la presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga y de obstaculización a la investigación de los hechos, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE. (Negritas del Tribunal de Control).

De la anterior transcripción se evidencia, que la imputación formal efectuada al ciudadano ADAN JOSÉ PALMAR PALMAR, se basó en los hechos plasmados en las actas policiales y de investigación realizadas hasta la fecha, lo cual fuera admitido por la Jueza de Control como se verifica de la decisión emitida en ocasión a la audiencia de presentación de imputado celebrada, precalificado por el Ministerio Público como CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD.

En este sentido, habiendo analizado la recurrida, debe señalar esta Sala en relación a la denuncia de la apelante referida a que los hechos no se subsumen en el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, que los mismos atienden a la precalificación que hiciera el Ministerio Público de los hechos objeto del proceso, en los cuales se presume la autoría o participación del ciudadano ADAN JOSÉ PALMAR PALMAR, imputación ésta que fue admitida por el Tribunal de Control, y en ese sentido, se observa que la instancia estableció conforme al acta policial efectuada en fecha 20.02.2013, por funcionarios adscritos a la Policía Nacional Bolivariana, que el mencionado imputado fue aprehendido en flagrancia en esa misma fecha, específicamente en el lugar del hecho y donde supuestamente se almacenaba la cantidad de mil doscientos veinticinco litros de combustible, en el Sector Brisas del Norte, Avenida 21-1, Parroquia Idelfonso Vásquez, específicamente entrando por la hostería del norte, lo que permitió la aprehensión del mismo. (Folio 20 y 21 de la compulsa).

Debe recordarse que, la precalificación puede perfectamente ser modificada por el ente acusador al momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por el imputado, en los tipos penales previamente calificados o en otro u otros previstos en la ley penal sustantiva, en caso de un acto conclusivo de acusación, pues, como antes se expuso, solo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal específico previsto en la ley sustantiva penal, así como el Juez en las oportunidades legales señaladas en el Código Orgánico Procesal Penal, podrá controlar dicha precalificación. Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 856, de fecha 07-06-2011, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…” (Resaltado y subrayado nuestro).

En ese orden de ideas, este Tribunal Colegiado concluye respecto de la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, como lo es, la fase preparatoria – específicamente el acto de presentación de detenido-, que tanto la calificación jurídica acordada por el Ministerio Público, como la acordada por el Juez de Instancia, es una calificación jurídica provisional, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponda acordar a la Vindicta Pública, debiendo el Juez conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que circunstancias como las que alega la recurrente en su denuncia serán dilucidadas, es decir, luego que el Ministerio Público realice todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que, no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a su defendido, de conformidad con lo establecido en los artículos 127 y 287 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECLARA.-

Así las cosas, se evidencia que la Jueza de Instancia señaló que se derivan elementos de convicción, que vinculan al imputado de autos, en la presunta comisión del delito que le fuera atribuido por el Ministerio Público en el acto de presentación de detenidos, lo cual además constató este Tribunal de Alzada. No obstante, se advierte que, se obtendrá mayor certeza en relación a la comisión del hecho punible que se le atribuye, con los actos de investigación que realice el Ministerio Público, a los fines de esclarecer los hechos y ejercer la pretensión punitiva o no a través del dictamen del correspondiente acto conclusivo.

Igualmente, esta Sala de Alzada en relación al argumento de la defensa, atinente a que en el presente caso se configura a su juicio el delito de Manejo Indebido de Sustancias o Materiales Peligrosos, previsto y sancionado en el artículo 102 de la Ley Penal del Ambiente, debe precisar que si bien del análisis a las actuaciones que cursan en el presente asunto penal pudiere subsumirse la actuación del imputado de autos en el delito referido por la defensa, tal diversidad de delitos, en todo caso, atendería a lo que la doctrina ha denominado el concurso ideal de delitos, toda vez que con su conducta presuntamente desplegada se han transgredido distintos tipos penales, no obstante será necesario y fundamental la conclusión de la investigación en el presente asunto, la que establezca de manera certera la responsabilidad o no del imputado ADAN JOSÉ PALMAR PALMAR, en los hechos suscitados en fecha 20-02-2013.

En consecuencia constata esta Sala de Alzada, que la recurrida estimó del estudio de las actas de investigación presentadas por el Ministerio Público en la audiencia de presentación, a los fines de fundar la solicitud de privación judicial preventiva de libertad del ciudadano ADAN JOSÉ PALMAR PALMAR, que de las mismas surgen elementos de convicción que hacen presumir su participación en el delito imputado, y que el mismo fue aprehendido en el sitio de los hechos con objetos que hacen presumir su participación en el delito imputado, por quien detenta la pretensión punitiva en nombre del Estado. Por tanto, se evidencia de las actas que, los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, son suficientes para la etapa inicial en curso.

Por último, es oportuno establecer que si bien la defensa pública refiere que no se configuró el delito de Contrabando Agravado, atendiendo a la tesis que su defendido se encontraba al cuido del sitio donde se encontraba el combustible incautado, y que el mismo no era de su propiedad, tal circunstancia deberá ser determinada en la conclusión de la investigación, pudiendo la defensa como antes fuera señalada, solicitar las diligencias necesarias que coadyuven al esclarecimiento de los hechos. Consideraciones en razón de las cuales, esta Sala estima, que en el presente caso, no se configuran los motivos de apelación denunciados por la recurrente. Y ASÍ SE DECIDE.

Así las cosas, en mérito de las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo y no habiendo otro motivo de impugnación por resolver, esta Sala de Alzada determina que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho YASMELY FERNANDEZ CARVAJAL, Defensora Pública Trigésima Primera de Indígena con competencia Penal Ordinario para la fase de proceso, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su condición de defensora del ciudadano ADAN JOSÉ PALMAR PALMAR, portador de la cédula de identidad N° 23.258.722, contra la decisión N° 196-13, de fecha 21.02.2013, emitida por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del mencionado imputado, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD; en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida y se niega la solicitud de una medida menos gravosa interpuesta por la defensa. ASÍ SE DECIDE.

V
DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho YASMELY FERNANDEZ CARVAJAL, Defensora Pública Trigésima Primera de Indígena con competencia Penal Ordinario para la fase de proceso, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su condición de defensora del ciudadano ADAN JOSÉ PALMAR PALMAR, portador de la cédula de identidad N° 23.258.722.

SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión N° 196-13, de fecha 21.02.2013, emitida por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del mencionado imputado, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD.

TERCERO: SE NIEGA se niega la solicitud de una medida menos gravosa realizada por la defensa a favor del imputado ADAN JOSÉ PALMAR PALMAR. Todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, publíquese, remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los quince (15) días del mes de Abril del año dos mil trece (2013). Años: 202° de la Independencia y 154° de la Federación. Se imprimen dos (2) ejemplares, a un mismo tenor y a un solo efecto.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

LICET MERCEDES REYES BARRANCO
Presidenta de la Sala

LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS DORIS CHIQUINQUIRÁ NARDINI RIVAS
Ponente
LA SECRETARIA

CRISTINA ISABEL GALUÉ URDANETA

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 084-13, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Primera, en el presente año.

LA SECRETARIA

CRISTINA ISABEL GALUÉ URDANETA

VP02-R-2013-000191
DNR/mads.-