TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelación Sección Adolescentes con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 26 de Abril de 2013
203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-S-2013-000929
ASUNTO : VP02-R-2013-000356
DECISIÓN Nº 085-13
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL DRA. VILEANA JOSEFINA MELEAN VALBUENA
Han subido a esta Corte Superior las presentes actuaciones, contentivas del Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por el Abog. ADIB DIB TAJAN, Defensor Público Auxiliar con Competencia Plena a Nivel Nacional, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de Defensor Público del ciudadano Imputado EDINSONN JOSE FINOL GAMEZ, en contra de la decisión de fecha 09/03/2013, dictada por el Juzgado Primero de Primero Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres, del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con motivo de la Presentación de Imputado y el texto íntegro de la Resolución signada bajo el Nº 518-13, en el Asunto Principal N° VP02-S-2013-000929, mediante la cual realizó los siguientes pronunciamientos: Primero: Declaró Con Lugar la Aprehensión en Flagrancia de conformidad con lo establecido en el articulo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, y se Decretó el PROCEDIMIENTO ESPECIAL, establecido en el artículo 94 ejusdem. Segundo: Se Declarando Con Lugar lo solicitado por el Ministerio Público y Sin Lugar la solicitud de la Defensa Pública en cuanto a la aplicación de una Medida Menos Gravosa que la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano EDISON JOSE FINOL GAMEZ, Titular de la Cedula de Identidad Nº V 16.623188, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delito de VIOLENCIA FISICA AGRAVADA, AMENAZA ULTIMO APARTE y PORTE ILICITO DE ARMA, previstos y sancionados en el artículo 42 y 41, en concordancia con el ordinal 3° del articulo 65 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia y 277 del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y DE LA SENTENCIA CON CARÁCTER VINCULANTE DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE N° 11-0855)y EL ESTADO VENEZOLANO. Tercero: Se Decretó la Medida de Protección y Seguridad contenidas en el artículo 87 ordinales 3°, 5° y 6° de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia a favor de las victimas. Cuarto: Se Ordenó como Centro de Reclusión el Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas el Marite en el área del BUNKER, a los fines de salvaguardar y resguardar su integridad física, hasta tanto se constituya la Fianza de Ley. Ordenándose oficiar al Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas el Marite.
Recibida la causa en fecha 16/04/2013, según el Sistema de Distribución Iuris 2000 se designó como Ponenta a la Dra. VILEANA JOSEFINA MELEAN VALBUENA, quien con tal carácter suscribe la presente resolución, posteriormente en fecha 17/04/2013, mediante decisión N° 079-13 se admitió el recurso interpuesto por la Defensa Pública, fundamentando su recurso en el artículo 439, numerales 4 y 5 del Vigente Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 442 ejusdem, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, que rige esta materia, razón por la cual esta Corte Superior pasa a decidirlo bajo las siguientes consideraciones jurídicas procesales:
I.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO
El Profesional del Derecho ADIB DIB TAJAN, Defensor Público Auxiliar con Competencia Plena a Nivel Nacional, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de Defensora Pública del ciudadano Imputado EDINSON JOSE FINOL GAMEZ, interpuso escrito de apelación en los siguientes términos:
En el aparte denominado como “PRECEPTO JURIDICO AUTORIZANTE”, señala la Defensa Pública que conforme al Artículo 439 Ordinales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, interpone el presente Recurso de Apelación contra lo decidido en la Audiencia de Presentación de Imputado, en la cual se impuso en contra de su defendido la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por lo que, tal situación le causa un gravamen irreparable a su patrocinado ya que, el a quo no tomo en cuenta los hechos que se evidenciaron en las actas, violentando con ello los principios constitucionales como el Debido Proceso, la Tutela Judicial Efectiva, la Proporcionalidad, el Principio indubio pro reo, Afirmación de la Libertad y la Presunción de Inocencia.
Así mismo en el aparte denominado como “ABUSO DE FACULTADES Y ERONEA APLICACIÓN DE UNA NORMA JURIDICA” el recurrente indica que de las actas que integran la presente causa se desprende “…que en horas de la madrugada del 09-03-2013, la víctima fue agredida físicamente y amenazada por el imputado, utilizando como objeto contundente un arma de fabricación casera, los funcionarios y la victima ubicaron al imputado, le hicieron una revisión corporal no encontrando nada adherido a su cuerpo que tuviera interés criminalístico, lo chequearon por sipol y no tenia registros ni solicitudes judiciales o policiales, y posteriormente los funcionarios incautaron el arma de fabricación casera en poder de la victima sin que esta tuviera el permiso para portarla…”, visto esto la defensa considera que “…LOS FUNCIONARIOS POLICIALES DEBIERON DETENER FLAGRANTEMENTE A LA PERSONA A LA CUAL LE INCAUTARON EL ARMA DE FABRICACIÓN CASERA, EN ESTE CASO A LA PRESUNTA VICTIMA, POR LO QUE EL MINISTERIO PÚBLICO NO DEBIÓ IMPUTARLE DICHO DELITO A MI REPRESENTADO, por cuanto no fue la persona que indica el acta policial a la cual le incautaron el arma de fabricación casera, a la cual no se le han practicado las experticias forenses para determinar si se trata efectivamente de un arma de fuego, o si es capaz de deflagrar municiones como una verdadera arma de fuego…”.
En igual sentido, quien recurre considera que existe violación al Principio de Legalidad ya que con el hecho de que el a quo admita la Pre-calificación Jurídica dada a los hechos y efectuada por la Vindicta Pública, estimando el apelante que tal pre-calificación es totalmente incongruente con los hechos narrados en las actas policiales, lo cual tampoco fue analizado ni motivado por el Tribunal de la Instancia; en relación a los hechos narrados sobre la incautación del arma de fuego, la doctrina es reiterativa en su criterio, que se trata de un delito flagrante, que no admite tentativa o frustración, que se comete al momento en que los funcionarios policiales incautan el arma de fuego, lo cual no ocurre en el presente caso con respecto a su defendido, sino imputarle a la presunta victima, por lo que dichos funcionarios tenían la obligación de aprehenderla y ponerla a disposición del Ministerio Público por ese delito, teniendo la obligación el Ministerio Público de iniciar una investigación en contra de la presunta victima.
Por otro lado la Defensa Pública solicita “…sea considerando que el delito de VIOLENCIA FÍSICA CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES tiene una pena en su limite máximo de DIECIOCHO (18) MESES, mas un aumento de la mitad de la pena, que el delito de AMENAZAS EN SU ÚLTIMO APARTE tiene una pena de CUATRO (4) AÑOS, que con las CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES establecidas en el artículo 65 ordinal tercero le aumentan la pena de un tercio a la mitad, y que el PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO tiene una pena de CINCO (5) AÑOS, sin estimar el precepto que establece el artículo 98 del Código Penal, que indica que aunque un solo hecho viole varias normas, sólo será castigado con arreglo a la pena mas grave, es por lo que la Defensa considera que EL REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO EN EL PRESENTE CASO, INCUMPLE EL CONTENIDO DEL ARTÍCULO 105 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL; ya que en abuso de las facultades que le concede el Código (dolosa o culposamente), solicita la medida privativa de libertad en contra del imputado, no existiendo causas objetivas para solicitar la medida cautelar de mayor punibilidad y gravedad en la presente causa, pudiendo el Ministerio Público aplicar ampliamente dos (2) medidas cautelares sustitutivas a dicha privación contempladas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, y hubiese utilizado el amplio catalogo de medidas de seguridad y prevención establecidos en los artículo 87 y 92 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia…”. (Subrayado de la Sala)
Visto lo anterior el apelante indica que la Representación Fiscal, debe de tomar en cuento el numeral 3° del artículo 31 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, ya que “..opto en pre-calificar los hechos, imputándole un delito imposible a mi representado, visto que la presunta víctima portaba el arma de fabricación casera, contraviniendo esto las funciones inherentes al Ministerio Público por cuanto el representante del "Estado" como lo es la vindicta pública, es el encargado de velar en todo estado y grado de la causa no sólo por el cumplimiento de la ley sino más aún por los derechos y garantías constitucionales tipificados en nuestra carta magna; y así lo ha sostenido la doctrina venezolana y el espíritu del proyecto del Código Orgánico Procesal Penal…”, para reforzar lo anterior el recurrente trae a colación la Sentencia N° 962 de fecha 12-07-2000 de Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia.
Arguye el apelante que la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia en los artículos 77 y 78 le impone a la Vindicta Pública una serie de obligaciones; lo cual concuerda con el numeral 3° del artículo 3 la la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia que indica “…'Derecho protegidos. Esta Ley abarca la protección de los siguientes derechos: [omissis] 3. La igualdad de derechos entre el hombre y la mujer", por lo que si este hubiera examinado correctamente los hechos, hubiese hecho una exposición clara, precisa y concisa sobre sus pretensiones, no hubiese solicitado la medida de privación judicial preventiva de libertad, ni imputado el delito de porte ilícito de arma de fuego…”.
Con base a lo anterior, el recurrente solicita a esta Alzada “…un PRONUNCIAMIENTO SOBRE LA BUENA FE QUE DEBEN TENER LAS PARTES EN EL PROCESO, para que no se repitan a futuro hechos como el presente, donde el Ministerio Público imputa delitos inexistente a los hombres presuntamente agresores, y más aun observando los hechos, ninguno de los delitos pre-calificados tiene penas mayores a diez (10) años en su limite máximo, ni siquiera con las circunstancias agravantes, como para estimar procedente la privación judicial preventiva de libertad, cuando los hechos evidentemente se subsumen en delitos de menor pena…”.
Ahora bien quien recurre trae a colación parte de la decisión recurrida y concluye indicando que el a quo en el presente caso no aplico el “…"test de racionalidad y proporcionalidad' que dice haber realizado, y examina los hechos desde la óptica del Ministerio Público y no de la mujer víctima, ya que los hechos difieren diametralmente de lo indicado por el representante fiscal, y acogido por el Juzgado de primera instancia, quien no examina a cabalidad los hechos narrados en actas, y motiva exiguamente acoger la pre-calificación jurídica expuesta por el Ministerio Público, violentando los principios de legalidad y seguridad jurídica, que menoscaba y destruye el Derecho a la Defensa e igualdad de las partes, conforme al artículo 49 Constitucional y 12 del Código Orgánica Procesal Penal, al imputar delitos por hechos no realizados por el imputado…”..
En cuanto a la calificación jurídica el recurrente considera oportuno citar sentencia N° 637 de fecha 08-11-2005 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia y la sentencia N° 086 de fecha 13-04-2005 de Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia y concluye “…el juzgado a quo al imputarle a mi representado el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, crea en la presente causa una inseguridad jurídica, además del gravamen irreparable de la privación judicial preventiva de libertad, aunado al hecho que el juzgado a quo tenia que valorar lo expuesto en el acta policial, por lo que su decisión se basa en un FALSO SUPUESTO O UNA ERRADA APLICACIÓN DE LA NORMA JURÍDICA de dicho artículo, ya que no puede serle imputado el porte de dicha arma de fuego…”.
Enfatiza el recurrente que, el juzgado de instancia debió examinar objetivamente los hechos imputados a su defendido, y apartarse de la pre-calificación jurídica que el Ministerio Público realizo, desestimar la imputación formal por el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, y siendo que los delitos restantes imputados al presunto agresor no superan individualmente en su límite máximo una pena de diez (10) años, no existe en el presente caso la presunción de peligro de fuga, ya qur que el Ministerio Público debíó demostrar que efectivamente su defendido podía evadir el proceso, por lo que no se encuentran satisfecho los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, para estimar la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad en el presente caso, y en consecuencia se debió imponer a su patrocinado de dos (2) medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, contempladas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.
En el particular denominado por el apelante como “LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD RESULTA DESPROPORCIONADA EN RELACIÓN AL HECHO PUNIBLE” el recurrente señala que “…Al realizar la valoración sobre la procedencia o no de la medida de privación de libertad en contra de mi representado por el delito de VIOLENCIA FÍSICA CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES tiene una pena en su limite máximo de DIECIOCHO (18) MESES, mas un aumento de la mitad de la pena que el delito de AMENAZA EN SU ÚLTIMO APARTE tiene una pena de CUATRO (4) AÑOS, que con las CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES establecidas en el artículo 65 ordinal tercero le aumenta la pena de un tercio a la mitad, y que el PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO tiene una pena de CINCO (5) AÑOS, este último objeto de impugnación por el presente recurso, el juzgado a quo dice tomar en cuenta la procedencia de la medida, la existencia del hecho punible, fundados elementos de convicción, y el peligro de obstaculización de la investigación.…”, Insistiendo quien recurre que el Juez de la instancia no tomo en cuenta que los mismos funcionarios que realizaron la aprehensión, fueron los mismo que solicitaron información de los antecedentes de su defendido y quienes le realizaron la inspección corporal, observándose de las actas que el referido imputado no presento solicitud y no le fue incautado ningún objeto de interés criminalístico; visto ello el apelante considera que la que la motivación exigua y ambigua de la decisión recurrida resulta desproporcionada, ilógica e irracional.
Así mimo quien recurre indica que el a quo establece la existencia del peligro de fuga, sin tomar en cuenta ninguno de los cinco supuestos establecidos en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, para considerar si ciertamente si existía peligro de fuga, no examino ni motivo que no se dan las circunstancias sobre el arraigo, la pena a imponer y la magnitud del daño causado, el Juez de la Instancia solo se limita a señalar los presupuestos necesarios para privar de libertad a su defendido, y en virtud de ello el recurrente traer a colación lo dispuesto en el artículo 233 ejusdem.
En igual sentido la Defensa Pública señala que “…en nuestra legislación procesal penal, de manera expresa, el Principio de la Libertad y la Privación o restricción de ella, como medida de carácter excepcional y de interpretación restrictiva, establece como regla general el derecho del imputado a permanecer en libertad durante el proceso, con las excepciones que el propio Código contempla. Se infiere que si bien es cierto que existen disposiciones generales que garanticen que los ciudadanos puedan acudir en libertad ante un proceso judicial, no es menos cierto que el Juez deberá velar por que su cumpla con la finalidad del mismo, es decir, que el imputado comparezca a esté último y así garantizar el debido proceso lo que se traduce en una sana y critica administración de justicia.
No obstante lo anterior, estima esta Defensa, luego de efectuado el correspondiente estudio a las actuaciones que, en el caso de autos, ciertamente la medida (sic) de privación (sic) judicial (sic) preventiva (sic) de libertad (sic) decretada en contra de mi defendido, resulta desproporcionada, en relación a los hechos ocurridos, pues no se encuentran satisfechas las exigencias establecidas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y se considera que las resultas del proceso pueden ser satisfechas con la imposición de medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial preventiva de libertad previstas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, y medidas cautelares de protección previstas en los artículos 87 y 93 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia…”
En cuanto al peligro de fuga la Defensa Técnica cita a los Autores Carlos Moreno Brant, en su obra "El Proceso penal venezolano", Pág. 385 y 386 y El autor Alberto Arteaga Sánchez, en su obra "La Privación de la Libertad en el Proceso Penal venezolano', págs. 41,42 y 45, así mismo trae a colación jurisprudencias de la Sala Constitucional, con ponencia del Dr. Jesús Eduardo cabrera Romero, mediante sentencia de fecha 11 de Mayo de 2005 y con ponencia de la Magistrada Dra. Blanca Rosa Mármol de León de fecha 24 de Agosto de 2004.
En relación a la Presunción de Inocencia cita al Dr. FERNANDO M. FERNÁNDEZ, en su "Manual de Derecho Procesal Penal" y concluye que la hoy recurrida violenta la presunción de inocencia que le asistí a su defendido según so señala la Sala constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia de fecha 21 de junio de 2005 en el expediente 05-211 con ponencia de la Magistrada DEYANIRA NIEVES BASTIDAS. Visto lo anterior indica quien recurre que la decisión apelada violenta los Derechos Constitucionales consagrados en los artículos 44 y 49, ya que le imputaron a su defendido un delito que no ha cometido y en consecuencia le fue impuesta de una medida de coerción personal desproporcional a los delitos cometidos.
Como corolario de lo anterior el apelante indica que “…al ordenar la medida preventiva de libertad contra el imputado, con una motivación exigua e ¡lógica él Juzgador ha violentado los derechos y garantías de mi defendido, referidos al principio in dubio pro-reo, afirmación de libertad, presunción de inocencia, aplicación restrictiva de la privación de libertad, establecidos en los artículos 44, 49 y 257 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, y los artículos 1, 8, 9, 127, 157, 229, 230, 232 y 233 del Código Orgánico Procesal Penal, y así solicito lo declaren los Magistrados y Magistradas adscritos a la Sala Única de Apelaciones de la Sección de Adolescentes con Competencia en Materia de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, que les corresponda conocer de la presente causa, y en consecuencia, anulen la medida de privación judicial preventiva de libertad y su reclusión en el Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas El Marite, y otorguen a mi defendido medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad, establecidas en el artículo 242 ordinal tercero y cuarto del Código Orgánico Procesal Penal, sin afectar la aprehensión flagrante, el procedimiento especial, y las medidas de protección y 'segundad a favor de la víctima, mientras transcurre la investigación…”.
Finalmente en el PETITORIO: La Defensa Pública solicita sea declarado Con Lugar el Recurso interpuesto en la definitiva, se imponga una correcta calificación jurídica, se anule la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y su reclusión en el Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas El Marite, sustituyéndola por medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad, establecidas en el artículo 242 ordinal tercero y cuarto del Código Orgánico Procesal Penal, sin afectar la aprehensión flagrante, el procedimiento especial, y las medidas de protección y seguridad a favor de la víctima decretado por el juzgado a quo, mientras transcurre la investigación.
II.- DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACION
La Abogada MARIELENA GONZALEZ OLAVEZ, en su carácter de Fiscala Auxiliar Tercera Encargada del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, dio contestación al Recurso de Apelación de Auto, en base a los siguientes términos:
La Vindicta Pública en su escrito de contestación trae a colación los alegatos de la defensa en su recurso de apelación y señala que esta en desacuerdo con el mismo, ya que son muchas las argumentaciones del recurrente donde en algunos de sus pretensiones pareciera que estuviera apelando de una Sentencia, ubicándose en una fase del proceso distinta es decir la fase de juicio, cuando por el contrario solo debería darse una apelación de autos, pues solo estamos en la fase de investigación, donde a través de una Resolución se decreto una Privación Judicial Preventiva de Libertad en virtud de la detención en flagrancia del ciudadano imputado EDINSONN JOSÉ FINOL GAMES, tal como lo establece el artículo 93 de la Ley Especial de Genero, al referir en su escrito“…pues la esencia del hecho se ubica en genero y del contenido de la denuncia de la victima (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y DE LA SENTENCIA CON CARÁCTER VINCULANTE DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE N° 11-0855), entre otras cosas se desprende que el ciudadano EDINSONN JOSÉ FINOL GÓMEZ la agredió con un arma de fuego dándole en la boca, en el pecho, en las piernas, y que también le había propinado varios punta pies, y que la había lesionado tomado unos zapatos (cotizas), y que además con dicha arma de fuego portándola en su mano le amenazó colocándosela en la boca, le gritaba expresiones verbales tales como "maldita bruja...maldita sapa...te voy a matar, mato a nuestros hijos y después me mato yo" , es por lo que el Ministerio Publico observo y le hizo ver al Juez a quo que este ciudadano asumiendo una conducta agresiva había vulnerado algunos Derechos de la victima y trasgredido algunos tipos penales…”.
Arguye la representación fiscal que, el Juez de la Instancia al declarar con lugar la solicitud del Ministerio Público y decretó una Privación Judicial Preventiva de Libertad, por la presunta comisión de los delitos de VIOLENCIA FÍSICA AGRAVADA, AMENAZA EN SU ULTIMO APARTE Y PORTE ILÍCITO DE ARMA, previstos y sancionados en los artículos 42 y 41 en concordancia con el ordinal 3° del artículo 65 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y el artículo 277 del código Penal, el a quo actuó conforme a lo establecido en el artículo 5° de esta ley especial, observando además dicho Juez la reseña interna del imputado emanada del Departamento de Alguacilazgo, donde el referido que el ciudadano acusado tiene otros asuntos penales, por lo que podríamos estar en presencia de una reincidencia por parte del presunto agresor, además de presentar una conducta predelictual, tal situación hacen presumir la comisión del delito y la participación del ciudadano EDINSONN JOSÉ FINOL GAMEZ en los hechos penales imputados por la Vindicta Pública, razones estas que llevan al Juez de la instancia a acogerse a la solicitud Fiscal, es por ello que consecuencialmente se encuentran razonablemente satisfechos los supuestos que conforman los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
Así mismo la Representante Fiscal, se opone categóricamente a que se le otorgue la Libertad a través de una Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación de Libertad, argumentsndo “…por cuanto ello, constituye un peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, mas aun cuando es sabido que las victimas de violencia, se encuentran inmersas en un ciclo de violencia, aunado a la magnitud del daño causado. Por ello acordarle tal medida cautelar sustitutiva de Libertad, esto podría conllevar al imputado a entorpecer el proceso, poniendo en peligro las resultas del mismo y causaría a la investigación un gravamen irreparable al no poder lograr la conclusión o finalización del proceso a través de la sentencia, aunado a que la victima es su concubina, es decir existe una relación sentimental entre victima y victimario. Es decir en este sistema especializado los mecanismos que llevan a adoptar fielmente el régimen especial de protección a favor de las mujeres, en pro de la Justicia Social, pues de lo contrarío se estaría vulnerando la integridad física y moral de quien demanda esa protección especial, Es de mucho peso la situación que confronta la victima en su seno familiar, ese temor inminente ante el ataque constante a su integridad física y a sus bienes por parte de su cónyuge, por supuesto tomando en cuenta la ponderación que debe existir entre los valores protegidos constitucionalmente a la mujer victima y al agresor. Este ejercicio de razonabilidad al tomar en cuenta los elementos esgrimidos anteriormente evitan que la detención del agresor sea arbitraria, puesto que la medida cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad es efectiva para satisfacer el reclamo de la victima ante la constante vulneración de sus Derechos Constitucionales.
Ello obedece a los elementos de convicción esgrimidos por el Ministerio Público, tales como la Declaración de la victima, la cual tenia correlación con una constancia medica emanada del Hospital Manuel Noriega Trigo adscrito al Instituto venezolano de los seguros sociales, la incautación del arma de fuego con un proyectil la cual se ordeno peritar ante los Organismos Policiales, pero dejando claro que el efecto intimidante de angustia y miedo que produjo en la victima dicha arma de fuego fue el mismo sin determinar si funcionaba o no, pero en este caso ella refiere que acciono el arma contra el perro, y la utilizó además como objeto contundente para agredirla, motivo por el cual se produjo la incautación del arma de fuego y unas fijaciones fotográficas que describen el sitio del hecho el cual resulto ser la residencia de ambos.
Por lo que no entiende, esta Representación Fiscal, como es que quiere hacer ver ante los respetados Magistrados de esta Corte de Apelaciones que le corresponda conocer, de que le han sido vulnerados sus Derechos Constitucionales y la Tutela Judicial Efectiva a su representado, en el entendido que tuvo el acceso a los órganos administración de justicia, derecho a una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa, expedita, sin dilaciones indebidas, e igualmente comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia, establecidos por el Estado, es decir, no solo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y mediante una decisión dictada en derecho…”
En cuanto al interpretación y aplicación de una norma jurídica en materia de genero la Vindicta Pública considera oportuna indicar “…la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, requiere un proceso previo de concientización, por su carácter "especialísimo", sensibilización y capacitación en materia de genero, por las innovaciones que trae, trayendo un cambio de paradigmas, poniendo en movimiento hasta cambios personales, íntimos y vitales que no son aceptados por muchas personas que hoy usan el genero como si fuera una herramienta técnica, neutra y edulcorante, afirma la autora Reina A. Baiz V. en su libro "justicia & genero"..."Asumir la perspectiva de genero requiere un gran esfuerzo y conduce a una revolución intelectual interna de tipo personal y a una revolución cultural de las mentalidades".
No obstante, el tener una Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, es un avance, a esto se le suma la creación de Tribunales con competencia en Violencia Contra las Mujeres, cuyo funcionamiento contribuye al desarrollo de la doctrina, de la jurisprudencia, así como de criterios vinculantes en materia de Justicia de Genero, teniendo como norte el respeto a la colectividad que en ningún momento se vulnera los Derechos Constitucionales ni se le niega la Tutela Efectiva del Estado, e incentivando de esta manera la investigación, el estudio y análisis de una problemática tan compleja como la violencia de genero contra las mujeres, calificada por Naciones Unidas como una vulneración de Derechos Humanos…”
Para concluir la Vindicta Pública señala que, la única solicitud de la Defensa Pública es el decreto de la Medida Cautelar impuesta a su defendido, sin tomar en cuenta “… las condiciones por las cuales nace esta investigación no han variado si tomamos en cuenta que en el proceso penal venezolano la única razón que legitima la Privación de Libertad durante el proceso penal, no es solo la protección de ese proceso sino la garantía de proteger a la mujer victima de violencia el cual es uno de los principios rectores de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, otorgándole la obligación al estado de atender, prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres, debiendo hacer cumplir las normas legales que sirvan para tales fines en todas y cada una de las acciones y manifestaciones de violencia, tanto en el ámbito intrafamiliar como fuera del mismo, ya que lo único que se pretende es crear conciencia en todos los sectores del país sobre el grave problema que constituye para la sociedad venezolana que se vulneren los derechos humanos de las mujeres venezolanas, cuando vilmente se cometen estos delitos "intra muros"…
PETITORIO: La Vindicta Pública solicita, se declare Sin Lugar el Recurso de Apelación de Auto interpuesto por la Defensa Pública en contra de la No. 518-13 emanada del Juzgado Primero en Funciones de Control Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Violencia Contra Las Mujeres del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha nueve (09) de Marzo de 2013.

III.- CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR
Analizados como han sido los fundamentos de Derecho, explanados por la Defensa Pública en su medio recursivo y analizadas las actuaciones de la presente causa, esta Corte Superior pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:
De la revisión realizada a las actas que conforman la causa, constata esta Alzada que en fecha 09/03/2013, el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra las Mujeres, del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Vigente Código Orgánico Procesal Penal, al Ciudadano EDINSON JOSE FINOL GAMEZ, a quien la Fiscalía Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial de estado Zulia, le atribuye la presunta comisión de los delitos de VIOLENCIA FISICA AGRAVADA, AMENAZA ULTIMO APARTE y PORTE ILICITO DE ARMA, previstos y sancionados en los artículo 42 y 41, en concordancia con el ordinal 3° del articulo 65 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y 277 del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y DE LA SENTENCIA CON CARÁCTER VINCULANTE DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE N° 11-0855)y EL ESTADO VENEZOLANO.
Contra la referida decisión, el Profesional del Derecho ADIB DIB TAJAN, Defensor Público Auxiliar con Competencia Plena a Nivel Nacional, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de Defensor Público del ciudadano Imputado EDINSON JOSE FINOL GAMEZ, presentó Recurso de Apelación en favor de éste, al considerar que en atención a lo alegado y solicitado por su persona en el acto de presentación de imputado, se le violentó no solo el Derecho a la Libertad Personal, sino también el Derecho a la Defensa de su Defendido, contemplados en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al pronunciarse el Juez a quo de manera precaria, al decretar la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad en la presente causa, con lo cual cercenó los Derechos a la Defensa y a la Tutela Judicial Efectiva, que por mandato constitucional le corresponde velar, acordando, únicamente y sin ningún análisis, la solicitud realizada por el Ministerio Publico, finalmente solicita sea declarado Con Lugar el Recurso de Apelación interpuesto, se imponga una correcta calificación jurídica y se sustituya la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por una medida menos gravosa de las contenidas en el artículo 242 numerales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal.
Respecto de las denuncias planteadas por la defensa, estima necesario este Tribunal Colegiado, analizar lo plasmado por el Juez de Instancia, en la decisión impugnada y al efecto, observa:
“..A continuación, antes de dictar la dispositiva del presente acto procesal, este Tribunal hace las siguientes consideraciones: Como se observa, tanto la doctrina como la elaboración legislativa y la política criminal en general, han activado la búsqueda de nuevos conceptos y estructuras dogmáticas, en la actual dimensión que hoy enfrenta el derecho penal, con el afán de exteriorizarlo y habilitarlo para el cumplimiento de sus funciones sociales. Dentro de este punto de vista se sitúa el caso de la violencia ejercida en contra de las mujeres, donde el desencadenamiento fáctico originado por el peligro abarca, entre otros, fenómenos o sucesos de índole social en los que intervienen como protagonistas los varones colectivamente considerados, amparados por un poder históricamente reconocido como opresor y marginador de las mujeres. Y ello es así, lógicamente, porque los bienes protegidos por la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, son intereses de entidad social, a los que la misma sociedad atribuye un valor. Es decir, se replantea la teoría del bien jurídico desde una dimensión sociológica del derecho, por ende, desde un enfoque externo, incluso, al sistema jurídico. Es este el papel que juega la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, demandando del o la intérprete de la norma, una visión clara, objetiva y amplia del fenómeno de la violencia y el reconocimiento de las características particulares, tanto de las figuras delictivas, como del procedimiento especialísimo dado e incluso de la actuación de los actores y las actrices que participan en la elaboración investigativa, desde el primer acto del proceso, todo lo cual intenta desmembrar los diferentes ciclos que evolucionan en el tiempo, tanto en recurrencia como en intensidad. Por tal motivo, el juzgador o la juzgadora no puede detenerse en omisiones para ajustar la precalificación jurídica aportada por el Ministerio Público en una audiencia de aprehensión por flagrancia, sino que debe recurrir a la amplitud de apreciación que le otorgó tanto el legislador o la legisladora sustantiva como la adjetiva, incluyendo la sana crítica, la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia. En efecto, ante la carencia de cualquier elemento probatorio, el carácter protector de la Ley especial, le otorga primacía al dicho de la víctima, invisibilizada en el pasado con procesos ortodoxos diseñados para exculpar al varón opresor; dicho que puede ser expresado haciendo presencia en la audiencia o a través de la denuncia reproducida para su lectura, lo que generará elementos suficientes para el juzgador o la juzgadora a la hora de acoger o apartarse de una precalificación jurídica realizada por el Ministerio Público. Sobre el particular, la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia pretende dar cumpliendo al mandato Constitucional que impone al estado, garantizar el goce y ejercicio irrenunciable e interdependiente de los derechos humanos de las mujeres sin ningún tipo de limitaciones. Es por ello que estamos las Juezas y Jueces Especializado en Materia de Violencia Contra la Mujer, obligados en brindar la protección frente a situaciones que constituyan amenaza, vulnerabilidad o riesgo para la tranquilidad física y psicológica de la Mujer. En el presente caso este Juzgador debe aplicar el Test de la racionalidad y proporcionalidad. En tal sentido, no puede verse desde la óptica del agresor; sino que debe verse desde la óptica de la mujer victima, que invoca su derecho a la vida libre de Violencia con fundamento en los artículos 55 y 22 ordinal 1° ambos Constitucionales, debiendo este Juzgador ponderar los aludidos bienes Jurídicos y aquilatar la efectividad de la Medida positiva de protección. Los Jueces y Juezas especializadas estamos en la obligación de instruir los Procesos Penales de forma tal que propenden al esclarecimiento de los hechos en la comisión del hecho punible, así como la responsabilidad penal de las personas señaladas como actores o participes, en fiel acatamiento a la Sentencia No. 09-0891 de fecha 08 de Diciembre de 2010, de la Sala Constitucional bajo la ponencia de la Dra. CARMEN ZULETA DE MERCHAN. En el presente caso de marras, los hechos denunciados por la denunciante, los cuales se encuentran inmersos en las actuaciones policiales y denuncia, todo lo cual permite encuadrar los hechos narrados en el tipo penal de VIOLENCIA FISICA AGRAVADA, AMENAZA ULTIMO APARTE Y PORTE ILICITO DE ARMA, previsto y sancionado en el artículo 42 Y 41 en concordancia con el ordinal 3° del articulo 65 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia Y 277 DEL CODIGO PENAL, reconociendo que la violencia mal llamada doméstica en lugar de intrafamiliar asume formas y modalidades ocultas, con características propias referidas a la relación de poder y dependencia autor–víctima; habitualidad–reincidencia; lugar de comisión en la intimidad del hogar, la percepción de la comunidad como problemas familiares o de pareja y no de interés público lo que podría excluir la participación de cualquier ciudadano o ciudadana para efectuar o denunciar la posible comisión de un hecho punible a través del procedimiento por flagrancia, contenido en el articulo 93 de la referida y tantas veces nombrada Ley Orgánica sobre el Derecho de las mujeres a una vida Libre de Violencia. A su vez el artículo 19 de la norma penal adjetiva establece que los Jueces y las Juezas de la República les corresponderá velar por la incolumidad de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debiendo atender siempre a la norma constitucional por encima de cualquier otra ley, así se tiene que el artículo 44, numeral 1 de la norma fundamental venezolana, dispone que la libertad personal es inviolable. A los fines de legalizar la detención del imputado de autos se califica como flagrante su aprehensión, una vez analizados los elementos de convicción traídos por el representante del Ministerio Público, como: 1) ACTA POLICIAL DE FECHA 09-03-2013; 2) ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS DEL IMPUTADO DE FECHA 09-03-2013, 3) ACTA DE DENUNCIA VERBAL DE FECHA 09-03-2013, 4) ACTA DE INSPECCIÓN TECNICA DEL SITIO DE FECHA 09-03-2013; 5) FIJACIONES FOTOGRAFICAS DE FECHA 09-03-2013, 06) CONSTANCIA MEDICA DE FECHA 09-03-2013los cuales están dados en el presente caso en relación al delito antes mencionado, cometido en perjuicio de la niña victima, por cuanto por delito flagrante se conoce en el concepto usual, el que se está cometiendo de la manera singularmente ostentosa o escandalosa que hace necesaria la urgente intervención de alguien que termine con esa situación anómala y grave, a fin de hacer cesar el delito, en virtud que se está produciendo un daño que debe impedirse inmediatamente o porque es posible conseguir que el mal se corte y no vaya en aumento, y que el agresor sea sorprendido, visto en el momento de agredir o en circunstancias inmediatas a la perpetración del delito, tal y como sucedió de acuerdo a los elementos aportados tanto en el asunto como en la audiencia celebrada. Ahora bien, este Jugador quiere hacer énfasis en la doctrina de (APONTE SÁNCHEZ, Elida. “Justicia penal: la otra mirada”. En Capítulo Criminológico. Instituto de Criminología, Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, Universidad del Zulia). En la cual se hace referencia a que la violencia de género prevista en el articulado que está contenido en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, está centrada en el desequilibrio de poder social entre las mujeres y los hombres, esto es, en el sistema patriarcal de dominio. Si se introducen otros tipos de violencia, en los cuales sea indiferente el género del sujeto activo del delito, aunque la sujeta pasiva siga siendo la mujer, se vuelve de nuevo a contaminar un concepto que trata de plantear la especificidad de la violencia que sufren las mujeres en sus relaciones sociales con los hombres. Para tales casos de violencia, los tipos generales son suficientes. Advierte este Juzgador que hacer de la violencia de género como del concepto de discriminación, un concepto amplio, hace que los mismos pierdan el sentido originario con el que el feminismo trata de probar la especificidad de la violencia de género a nivel de pareja (ámbito privado) o del social (ámbito público). La Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia sanciona la violencia de los hombres contra las mujeres, una violencia que los primeros ejercen contra las mujeres, para mantener el control y el dominio social, por tal motivo posee sanciones más graves pues la violencia basada en género es un medio para mantener y reproducir relaciones sociales de opresión y control. Y siendo que el caso de autos no se enmarca en la violencia de género que prevé y sanciona la ley, y aunado a ello, uno de las personas que se encuentra en calidad de victima se trata de una hombre, este tribunal declina su competencia y remite el expediente a la jurisdicción con competencia penal ordinaria”,
Asimismo, en este orden de ideas debe considerarse las normas que regulan la competencia para conocer por parte de los Tribunales Especializados, estableciendo así en la Ley especial, el artículo 10, cuya disposición en su contenido establece:
Articulo 10, Supremacía de esta Ley “Las disposiciones de esta Ley serán de aplicación preferente por ser Ley Orgánica.”
Al respecto este Tribunal en funciones de Control, con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, quiere dejar asentadas las siguientes consideraciones:
Ciertamente con la entrada en vigencia de la ley orgánica sobre el derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, publicada en Gaceta Oficial No. 38.668, se instituyó en nuestro ordenamiento jurídico, un instrumento legal que viene a desarrollar la preeminencia de los derechos que reconoce el Texto Fundamental, a las mujeres víctimas de la violencia de género, la cual ha sido conceptualizada a nivel mundial como un problema, de Salud Pública, que encuentra sus raíces profundas, en la característica patriarcal de nuestras sociedades, en las que prevalecen esquemas de subordinación y discriminación hacia la mujer; mediante la consolidación de una estructura androcentrista, que ha conformado conceptos y valores tendentes a descalificar sistemáticamente a la mujer, sus actividades y sus opiniones, al punto que erradamente cualquier desconocimiento a la autoridad masculina es vista por parte del agresor, como una trasgresión a un orden “natural” que “justifica” la agresión del hombre en contra de la mujer, (Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 4 de febrero del año 2009, en Decisión N° 041-09,
Se trata, pues de un novísimo instrumento legal que busca erradicar mediante todo un cúmulo de instituciones, políticas, programas, procedimientos y sanciones contempladas en tipos penales especiales, la violencia que por razones sexistas se ha ejercido durante años de manera sistemática sobre las mujeres.
Así lo explica, la exposición de motivos de Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, señalando:
“…Un gravísimo problema, contra el cual han luchado históricamente las mujeres en el planeta entero, es la violencia que se ejerce contra ellas por el sólo hecho de serlo. La violencia de género encuentra sus raíces profundas en la característica patriarcal de las sociedades en las que prevalecen estructuras de subordinación y discriminación hacia la mujer que consolidan conceptos y valores que descalifican sistemáticamente a la mujer, sus actividades y sus opiniones. Es así como cualquier negativa o rechazo al poder masculino es vivida por el hombre agresor como una trasgresión a un orden “natural” que “justifica’ la violencia de su reacción en contra de la mujer. Se trata, pues, de una violencia que se dirige sobre las mujeres por ser consideradas, por sus agresores como carentes de derechos (...) La violencia contra la mujer constituye un grave problema de salud pública y de violación sistemática de sus derechos humanos, que muestra en forma dramática, los efectos de la discriminación y subordinación de la mujer por razones de sexo en la sociedad…”
Ahora bien, delimitado como ha sido que el espíritu, propósito y razón de la citada ley es precisamente la prevención, atención, sanción y erradicación de violencia de género, tal como lo dispone el artículo 1 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, el cual señala:
Objeto
Artículo 1. La presente Ley tiene por objeto garantizar y promover el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia, creando condiciones para prevenir, atender, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en cualquiera de sus manifestaciones y ámbitos, impulsando cambios en los patrones socioculturales que sostienen la desigualdad de género y las relaciones de poder sobre las mujeres, para favorecer la construcción de una sociedad justa, democrática, participativa, paritaria y protagónica.
En consecuencia, de acuerdo a lo que consta en las presentes actuaciones, el presunto agresor fue aprehendido a pocos momentos de haber cometido las agresiones, constituyéndose así la aprehensión en flagrancia, tal y como fue precalificada por la representación fiscal y titular de la acción penal en esta audiencia oral. Asimismo, Se acuerda el procedimiento especial, de conformidad con lo establecido en el artículo 94 de Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. EN CUANTO A LA MEDIDA DE COERCION PERSONAL SOLICITADA POR EL MINISTERIO PÚBLICO; En cuanto a las medidas de coerción personal, Este Juzgador decreta a favor del presunto agresor la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con los artículos EN CUANTO A LA MEDIDA DE COERCION PERSONAL SOLICITADA POR EL MINISTERIO PUBLICO; Observa este Juzgador que se encuentran satisfechos los requisitos exigidos en el artículo 236 de la norma adjetiva penal, en sus numerales 1, 2 y 3, debido a que: a) Estamos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita como lo son los delitos de VIOLENCIA FISICA AGRAVADA, AMENAZA ULTIMO APARTE Y PORTE ILICITO DE ARMA, previsto y sancionado en el artículo 42 Y 41 en concordancia con el ordinal 3° del articulo 65 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia Y 277 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL b) En este sentido hay existencia de suficientes elementos de convicción que hagan presumir que el imputado ha sido autor o participe del hecho punible imputado por el Ministerio Público como lo son: por la apreciación de las circunstancias del caso en particular de peligro de fuga o de obstaculización a la verdad, en el caso que nos ocupa el peligro de fuga se configura, debido a que el delito imputado como lo es el de VIOLENCIA FISICA AGRAVADA, AMENAZA ULTIMO APARTE Y PORTE ILICITO DE ARMA, previsto y sancionado en el artículo 42 Y 41 en concordancia con el ordinal 3° del articulo 65 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia Y 277 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL, por lo cual de conformidad con el artículo 239 de la norma adjetiva penal, es improcedente la aplicación de una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad. Asimismo, se configura el peligro de obstaculización a la verdad, tal y como lo establece el artículo 238, ejusdem, referido al Peligro de Obstaculización. Por lo que con base a los razonamientos precedentemente expuestos se decreta la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano EDINSONN JOSE FINOL GAMEZ, ello de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Se ordena como sitio de Reclusión el Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas El Marite en el área del BUNKER. Declarando con lugar la solicitud fiscal y sin lugar la solicitud de la defensa publica en cuanto a la aplicación de una medida menos gravosa que la privación judicial preventiva de libertad, ASÍ SE DECLARA. Por último debe señalar, quien aduce que la finalidad de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, según el espíritu, propósito y razón de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, es un medio de protección a la víctima para evitar la continuidad de la agresión y/o sufrimiento físico; y, tiene como fin garantizar el sometimiento del imputado o acusado al proceso seguido en su contra, y ello es así, puesto que para su procedencia debe presumirse fundadamente el peligro de fuga u obstaculización de la búsqueda de la verdad. En tanto que las medidas que van dirigidas a proteger la integridad física, psicológica, sexual y patrimonial de la víctima para evitar futuras e inminentes agresiones, son las medidas de protección y de seguridad establecidas en el artículo 87 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia; y en este sentido se acuerda dictar a favor de las niñas se decreta la medida de protección y de seguridad de la contenida en los numerales 3° 5°, 6° Y 13° del artículo 87 de Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, consistente en: ORDINAL 3°: Se ordena la salida inmediata del presunto agresor de la residencia en común sin importar su titularidad, autorizado a llevar consigo sus ropas, sus enseres personales e implementos de trabajo. ORDINAL 5.- Prohibir al presunto agresor el acercamiento a la mujer agredida, en consecuencia no podrá acercarse al lugar de trabajo, de estudio y residencia de la mujer agredida. ORDINAL 6.- Prohibir al presunto agresor, por si mismo o por segunda personas, realizar actos de persecución, intimidación o acoso a la mujer agredida o algún integrante de su familia, Y ORDINAL 13.- No cometer nuevos hechos de violencia en contra de la victima de autos. ASI SE DECLARA…”(Negrillas y Subrayado de la cita).

Con relación a la referido por la Defensa Pública, acerca que el Juez a quo se pronunció de manera exigua respecto a lo alegado por la Defensa, acordando únicamente lo solicitado por el Ministerio Público, sin motivar las razones por las cuales no le asistía la razón a la Defensa Pública, violentando con ello, no solo el Derecho a la Defensa que ampara a su Defendido, sino a la Tutela Judicial Efectiva; ante tal planteamiento considera este Tribunal de Alzada, que en virtud de lo incipiente de la fase, no se hace necesario una motivación exhaustiva de la decisión, además que se evidencia del estudio efectuado a la providencia dictada ut supra citada, que el Juez de Instancia, estableció de manera clara y precisa, cuáles fueron los elementos presentados que lo llevaron a la convicción, que el imputado de autos, podría estar incurso en la comisión de los hechos punibles imputados, proveniente del cúmulo de actuaciones llevadas para su estudio por la Vindicta Pública, entre los cuales se encuentran: 1) Acta Policial de fecha 09/03/2013, (Vid. Folio 03 del Causa Principal); 2) Denuncia Verbal de la víctima (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y DE LA SENTENCIA CON CARÁCTER VINCULANTE DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE N° 11-0855), levantada por el Instituto Autónomo Policial del Municipio San Francisco, en fecha 09/03/2013, (Vid. Folio 05 de la Causa Principal); 3) Acta de inspección, por ante el Instituto Autónomo Policial del Municipio San Francisco, (Vid. Folio 06 de la Causa Principal); 4) Registro de Cadena de Custodia, (Vid. Folio 09 al 11 de la Causa Principal); y 5) Informe Medico practicado en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales Dirección de Salud por el Dr. YEPSY R CHININOS, en fecha 09/03/2013 (Vid. Folio 12 de la Causa Principal); los cuales una vez analizados en su contexto, con los supuestos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Adjetivo Penal, como lo son el peligro de fuga y el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, el Juez a quo señaló que por la pena que podría llegar a imponerse y en razón que el imputado pudiera ejercer actos intimidatorios en contra de la víctima, quien es vulnerable por su condición de mujer, pondría en riesgo la investigación, lo cual en su conjunto, lo llevaron a considerar que lo procedente en el caso subjudice, era decretar la Medida Privativa en contra del ciudadano EDINSON JOSE FINOL GAMEZ, de manera tal que no siendo necesaria una motivación exhaustiva y aunado a ello los soportes suficientes para el decreto de la Medida de Privación de Libertad, son elementos de convicción y no pruebas, dado la fase del proceso en la cual nos encontramos, considera esta Superioridad, que la recurrida se encuentra suficientemente motivada y ajustada a derecho.
En este orden de ideas, es menester señalar que las decisiones que decreten cualquier medida cautelar deben estar debidamente motivadas, puesto que la motivación que deben contener las decisiones de los órganos jurisdiccionales, constituye un requisito de seguridad jurídica que permite determinar con exactitud y claridad a las diferentes partes intervinientes en un proceso, cuales han sido los motivos de orden fáctico y jurídico, que en su respectivo momento han determinado al Juez o a la Jueza, para que acorde con las reglas de la lógica, las máximas de experiencias, la sana crítica y el conocimiento científico, declare el derecho a través de decisiones debidamente fundadas en la medida que se acompaña de la expresión de todas las razones de hecho y de derecho en las cuales se fundó, además de una enumeración congruente y armónica de los elementos que se eslabonan entre sí y que convergen a un punto o conclusión seguro y por tanto perfectamente ajustada a la soberanía jurisdiccional de la que gozan los Jueces y las Juezas a la hora de apreciar lo que ponen a su alcance.
Del análisis del contenido de la recurrida, se evidencia que, al cumplir con la ineludible tarea de motivar su fallo, el Juez de Instancia lo realizó de una manera correcta, cuando de la decisión impugnada se evidencia que: 1.- Existe la expresión de las razones de hecho y de derecho en las cuales se fundó, según el resultado que obtuvo el Juzgado de Instancia, en el acto de presentación de detenidos conforme a las normas legales pertinentes; 2.- Las razones de hecho alegadas por las partes y resueltas en el acto oral de presentación de detenido, las cuales se encuentran subordinadas al cumplimiento de las previsiones establecidas en la Ley Adjetiva Penal; 3.- La motivación del fallo va más allá de una enumeración material y congruente de aquellos hechos, razones y leyes, que estimó el Juzgador de Instancia, siendo verificado por este Tribunal Colegiado además, que la recurrida cumplió de forma integral, armónica, formada por los elementos diversos que se suscitaron en el acto oral, verificando no sólo las actas policiales acompañadas por la Representación Fiscal, sino también de aquellos actos que en dichas actuaciones se hicieron constar, tomando de ellas los aspectos que de forma ponderada concluyeron en una decisión clara, precisa, concordante; y 4.- Se determina que la recurrida, estimó razonamientos y juicios, sobre la diversidad de los hechos planteados por las partes, resolviendo razonadamente cada petición, apreciando los detalles o circunstancias que en esta Fase Inicial de la investigación, fueron aportadas por las partes a los fines de producir una dispositiva que busca la verdad procesal. Por tanto, se aprecia que la racionalidad de la decisión recurrida, se adecua a la obligación de decidir en forma motivada, no lográndose obtener que el Juez de Instancia, haya omitido una motivación suficiente.
A este tenor, la Sala Constitucional del Tribunal de Justicia, en decisión N° 499, de fecha 14/04/2005, se pronunció al respecto, la cual ratificó la decisión N° 2799, de fecha 14/11/2002, en la cual se señaló:
“…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones. Así, en su fallo n.° 2799, de 14 de noviembre de 2002, esta Sala estableció lo siguiente:
“La decisión que se impugnó en la presente causa fue dictada con ocasión de la audiencia que, con arreglo a lo que disponen los artículos 130 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal tenía por objeto, esencialmente, la audiencia de los imputados y el pronunciamiento del Tribunal, en lo atinente a la ratificación o revocación de la orden previa de aprehensión, o bien, la sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por algunas sustitutivas menos gravosas que aquélla, de las que contiene el artículo 256 eiusdem. El Juez constitucional de primera instancia estimó que la decisión del Juez de Control, por la cual impuso las medidas sustitutivas adolecía de falta de motivación o fundamentación, de lo cual derivó, en perjuicio del imputado José Miguel Márquez Rondón -que fue, en definitiva, el único sujeto procesal respecto de quien el a quo admitió la presente acción de amparo-, la lesión del derecho a la libertad que reconocen los artículos 44 y 243, de la Constitución y el Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente, así como al derecho a la defensa, que establece el artículo 49.1 de nuestra Carta Magna, que se concreta en el derecho que tiene toda persona a que se le notifiquen los cargos por los cuales se le investiga y las razones por las cuales se le priva o se le restringe su libertad. Ahora bien, se observa que, contrariamente a lo que afirmó el juez a quo:
Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral. Por otra parte, estima la Sala que, en el acta de la audiencia de presentación, el legitimado pasivo razonó satisfactoriamente su decisión de sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por las menos gravosas que antes fueron mencionadas. Por tanto, concluye esta Sala que, respecto a este punto de impugnación, el legitimado pasivo actuó conforme a derecho y que, en consecuencia, no lesionó derechos constitucionales del supuesto agraviado de autos. En todo caso, habiendo sido suficientemente motivada la decisión de privar preventivamente de su libertad al predicho imputado, se debe concluir que, aun si se considerara que el decreto de sustitución de dicha medida por otras menos gravosas no fue fundado, o lo fue insuficientemente, dicho pronunciamiento fue, más bien, favorable a la preservación de la libertad, incluso con las señaladas limitaciones que impuso el Juez; por tal razón, se estima que, por lo menos, en cuanto toca al amparo constitucional, no hubo agravio que justifique el ejercicio de la presente acción tutelar. Así se declara”…”. (Negrillas y Subrayado de la Sala).

En el mismo orden de ideas, la Dra. María Trinidad Silva de Vilela, en su artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, expresó:
“… Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo… De forma que, no es necesaria la prueba de estás circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad.”…” (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205) (Negritas y subrayado de la Sala).
A los fines de definir el Peligro de Fuga y de Obstaculización de la investigación, observa esta Alzada que los Artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, señalan lo siguiente:
“… Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal, el Juez o Jueza de control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado contra quien se solicitó la medida.

Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, el imputado o imputada será conducido ante el Juez o Jueza, para la audiencia de presentación, con la presencia de las partes, y de la víctima si estuviere presente y resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustituirla por otra menos gravosa.

Si el Juez o Jueza acuerda mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad durante la fase preparatoria, el o la Fiscal deberá presentar la acusación, solicitar el sobreseimiento o, en su caso, archivar las actuaciones, dentro de los cuarenta y cinco días siguientes a la decisión judicial.

Vencido este lapso sin que el o la Fiscal haya presentado la acusación, el detenido o detenida quedará en libertad, mediante decisión del Juez o Jueza de control, quien podrá imponerle una medida cautelar sustitutiva.

En todo caso, el Juez o Jueza de Juicio a solicitud del Ministerio Público decretará la privación judicial preventiva de la libertad del acusado o acusada cuando se presuma fundadamente que éste o ésta no dará cumplimiento a los actos del proceso, conforme al procedimiento establecido en este artículo.

En casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, y siempre que concurran los supuestos previstos en este artículo, el Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, autorizará por cualquier medio idóneo, la aprehensión del investigado o investigada. Tal autorización deberá ser ratificada por auto fundado dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión, y en lo demás se seguirá el procedimiento previsto en este artículo. ”.

“… Artículo 237. Peligro de Fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;
3. La magnitud del daño causado;
4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal;
5. La conducta predelictual del imputado.
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años…”.

“Artículo 238. Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrán en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputada:
1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción;
2. Influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, víctimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia”.

De los artículos ut supra transcritos se infieren, los requisitos de procedencia para acordar la medida de privación judicial preventiva de libertad a un imputado o imputada y de igual forma las circunstancias para establecer el peligro de fuga y de obstaculización. Ahora bien, esta Corte advierte, que estos elementos no pueden evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente, las diversas condiciones presentes en el proceso, que demuestren un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, fundados elementos de convicción y la necesidad inminente de la detención preventiva para asegurar la presencia procesal del imputado e impedir modificaciones que vayan en detrimento de la investigación y del proceso penal en general, todo esto, para garantizar que la acción del Estado no quede ilusoria, pero con ponderación diáfana de los derechos del investigado. Lo anterior se entiende como la obligación que tienen las Administradoras y los Administradores de Justicia, de evaluar detalladamente cada una de estas circunstancias, excepcionales al Derecho Constitucional de la Libertad Personal (artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), que hagan procedente la aprehensión preventiva y posteriormente la medida de privación judicial preventiva de libertad, siendo aplicada de acuerdo al principio de proporcionalidad (según sea el caso) para así evitar, la vulneración de los principios de afirmación y el estado de libertad, establecidos en los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal.
En virtud de la cual, resulta evidente, que la medida de privación judicial preventiva de libertad y en general todas las acciones destinadas a las restricción de libertad, deben ser de carácter excepcional y extremo, su aplicación deberá ser interpretada y ejercida en forma restringida; debiendo ser en todo momento ajustada o proporcional con la pena o las medidas de seguridad a aplicarse en el caso específico. Es por ello, que la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha indicado que las decisiones judiciales de esta naturaleza, que acuerdan la limitación al supra citado derecho humano, revelan la tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva. Desde esa perspectiva, la doctrina ha establecido que:
“…la medida preventiva de libertad es el resultado del conflicto de intereses individual en la libertad - social en el mantenimiento de la seguridad, en la eficacia de la persecución de los delitos que, en todo caso y en un Estado democrático debe solucionarse a través de la consecución, de la síntesis de ambos…”. (JOSÉ MARÍA ASENCIO MELLADO. LA PRISIÓN PROVISIONAL. Pág. 29. EDITORIAL CIVITAS. 1987.)

Con respecto al alegato planteado por la Defensa Pública, relativo a que el Juez a quo aplicó una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, apartándose de la solicitud efectuada por ésta, que aplicara una Medida Menos Gravosa, resulta insoslayable para esta Corte recordarle a la Defensa Pública, que nos encontramos en una etapa incipiente del proceso, donde la calificación jurídica otorgada por el Ministerio Público posee carácter provisional, de manera tal que la misma, puede perfectamente ser modificada por el titular de la acción penal, al momento de ponerle fin a la Fase de Investigación, adecuando la conducta desarrollada por el imputado, en el tipo penal previamente calificado, o en otro u otros previstos en la Ley Penal Sustantiva, en caso de un acto conclusivo de Acusación, pues sólo la investigación culminada, podrá arrojar mayor claridad, en relación a la subsunción de la conducta desplegada por el sujeto activo, en el tipo penal específico previsto en la Ley Sustantiva Penal.
Con base a lo anterior, esta Alzada trae a colación decisión N° 052 de fecha 22/02/2005, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y en relación a este punto señalo lo siguiente:
“…Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el Juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del Jueza durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…”(Resaltado de la Sala).

Ahora bien considera esta Sala advertir, que dicha omisión denunciada por la recurrente, de ser cierta, podría ser constitutiva de un vicio de incongruencia omisiva, debiendo entonces esta Corte verificar si en el caso de autos, se ha configurado o no dicho vicio en la decisión dictada con motivo de la presentación de imputado. Al respecto, esta Corte, considera oportuno señalar de manera doctrinaria, que el vicio de incongruencia omisiva o ex silentio, alegado por la Defensa Pública, se produce cuando el Juez o la Jueza, deja sin contestar las pretensiones de las partes sometidas a su conocimiento, siempre y cuando tal silencio judicial no pueda interpretarse, razonablemente, como una desestimación tácita por inducirse así del contexto del razonamiento articulado en la sentencia (Sentencia N° 328, de fecha 30/04/2010 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).
De acuerdo a lo anterior, para que se configure tal vicio, deben concurrir dos elementos: a) Que efectivamente el justiciable haya planteado el problema en su pretensión; y b) La ausencia de respuesta razonable por el órgano jurisdiccional (Sentencia N° 328, de fecha 30/04/2010 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia). Al respecto, en sentencia N° 2.465/2002 de fecha 15/10/2002 la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció lo siguiente:
“…Conviene entonces señalar que la tendencia jurisprudencial y doctrinaria contemporánea en materia constitucional, es considerar la violación del derecho a la tutela judicial efectiva por lo que se denomina como ‘incongruencia omisiva’ del fallo sujeto a impugnación.
La jurisprudencia ha entendido por ‘incongruencia omisiva’ como el ‘desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosas distinta de lo pedido, (que) puede entrañar una vulneración del principio de contradicción, lesivo al derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia’ (sentencia del Tribunal Constitucional Español 187/2000 del 10 de julio).
Para este Supremo Tribunal, la incongruencia omisiva de un fallo impugnado a través de la acción de amparo constitucional, debe ser precedida de un análisis pormenorizado y caso por caso de los términos en que ha sido planteada la controversia, a los fines de constatar que la cuestión que se dice imprejuzgada fue efectivamente planteada.
Constada la omisión de juzgamiento, debe precisarse si era el momento oportuno para que ese juzgado se pronunciase sobre tal alegato.
Pero no toda omisión debe entenderse como violatoria del derecho a la tutela judicial efectiva, sino aquella que se refiere a la pretensión de la parte en el juicio y no sobre meros alegatos en defensa de esas mismas pretensiones, puesto que estas últimas no requieren un pronunciamiento tan minucioso como las primeras y no imponen los límites de la controversia, ello en consonancia con lo preceptuado en el numeral 8 del artículo 49 de la vigente Constitución que exige una ‘omisión injustificada’.
Finalmente, debe analizarse si la omisión fue desestimada tácitamente o pueda deducirse del conjunto de razonamientos de la decisión, pues ello equivaldría a la no vulneración del derecho reclamado”.

Observa esta Corte, que en el caso de autos, si bien se configuró el primer requisito, ya que la parte actora efectivamente planteó sus solicitudes en sede jurisdiccional -solicitó la imposición de una medida menos gravosa-, no es menos cierto, que el segundo requisito no se cumple aquí, ello en virtud que el Juzgado de Control declaró SIN LUGAR expresamente dicho pedimento, al decretar la medida de coerción personal solicitada por la Vindicta Pública y las Medidas de Protección y Seguridad en favor de la víctima de autos. Por tanto, se observa que el Juzgado de Control recurrido, a fin de declarar sin lugar la solicitud de una medida cautelar menos gravosa, expuso de forma motivada las razones por las cuales se encontraban satisfechos los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, en sus numerales 1, 2 y 3, e igualmente, el Juzgado de Control, señaló mediante un razonamiento suficientemente justificado, que de acuerdo a lo que consta en las presentes actuaciones que trajo la Vindicta Pública, observó que existen suficientes elementos de convicción, que hacen presumir que el imputado ha sido autor o participe de los hechos punibles imputados por el Ministerio Público, lo cual se evidencian: Del Acta Policial de fecha 09/03/2013,; de la Denuncia Verbal de la víctima (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y DE LA SENTENCIA CON CARÁCTER VINCULANTE DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE N° 11-0855), levantada por el Instituto Autónomo Policial del Municipio San Francisco, en fecha 09/03/2013, del Acta de Inspección, por ante el Instituto Autónomo Policial del Municipio San Francisco; del Registro de Cadena de Custodia; y del Informe Medico practicado en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales Dirección de Salud por el Dr. YEPSY R CHININOS, en fecha 09/03/2013; por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización a la verdad, indicando que con relación al peligro de fuga, éste se configura en base a la conducta contumaz, del presunto agresor quien violó de manera flagrante las Medidas de Protección acordadas en favor de la víctima y de las cuales estaba debidamente notificado, e igualmente, se configuraba el peligro de obstaculización a la verdad, toda vez que al tratarse del cónyuge de la víctima, éste conoce el domicilio de ésta porque vivía con ella y la amañazo con matar a sus hijos u luego matarla a ella y suicidarse y según su dicho, su conducta es reiterada.
En tal virtud, frente a esta situación, considera esta Corte que, en el caso sublite, la declaratoria Con lugar de la Medida de Coerción Personal efectuada por el Juzgado de Control, en su decisión ocurrida en la Audiencia de Presentación de Imputado del ciudadano EDINSON JOSE FINOL GAMEZ, dictado en fecha 09/03/2013, implicó tácitamente el rechazo de la solicitud de una medida menos gravosa, en base a los alegatos expresados por la Defensa Pública en dicho acto; razón por la cual resulta plausible afirmar, que en el presente caso, no existió una omisión de pronunciamiento susceptible de ser imputada al Juzgado de Control.
Por otro lado, en el caso bajo examen, los delitos que se le atribuye al ciudadano EDINSON JOSE FINOL GAMEZ, es la presunta comisión de los delitos de VIOLENCIA FISICA AGRAVADA, AMENAZA y PORTE ILICITO DE ARMA, previstos y sancionados en el artículo 42 y 41, en concordancia con el ordinal 3° del articulo 65 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y 277 del Código Penal, los cuales en su conjunto exceden de los tres años, por lo que no se encuentra dentro de los supuestos del artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, aunado a la existencia de los fundados elementos de convicción que se desprende de las actas traídas al proceso; es por ello precisamente que existe libertad para el Juzgador o Juzgadora, quien de acuerdo a una valoración racional y debidamente ponderada, estimará cuál es el tipo de medida coercitiva a aplicar para asegurar las resultas del proceso, es decir, pudiendo en consecuencia consistir en: una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad o precisamente en una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, dado que no existe ningún obstáculo de índole legal, que le prohíba en un momento dado, decretar la Privación Judicial del imputado, cuando las necesidades del proceso, así lo requieran; por tanto, ante la presencia de elementos serios y contundentes que complementen la presunta participación del ciudadano EDINSON JOSE FINOL GAMEZ, en los delitos provisionalmente atribuidos, no resulta desacertado, el criterio de valoración y ponderación utilizado por el Juez de Instancia, tal como ocurrió en el caso de autos. Por tal motivo, en relación a aquellos delitos cuya pena excede de tres años en su límite máximo, no existe ninguna causal que haga improcedente, desde el punto de vista legal la imposición de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, ello en razón que la pena a imponer en su límite superior, no es inferior a tres años, como lo preceptúa el referido artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que, ante la presencia de elementos serios y contundentes que comprometen la presunta participación del imputado en los delitos provisionalmente calificados por la Vindicta Pública, no resulta censurable, el criterio de valoración y ponderación que utilizó en la recurrida por parte del Juzgado a quo para decretar la medida privativa de libertad.
Por ello, tal como fue señalado ut supra, a diferencia de lo expuesto por la Defensa Pública de autos, de actas se verifica la existencia de elementos de convicción que permiten estimar la participación del ciudadano EDINSON JOSE FINOL GAMEZ, en los hechos imputados, como es la presunta comisión de los delitos VIOLENCIA FISICA AGRAVADA, AMENAZA y PORTE ILICITO DE ARMA, previstos y sancionados en el artículo 42 y 41, en concordancia con el ordinal 3° del articulo 65 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y 277 del Código Penal, cometidos en perjuicio de la Ciudadana (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y DE LA SENTENCIA CON CARÁCTER VINCULANTE DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE N° 11-0855); por lo cual, la imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad se encuentra ajustada a derecho. En virtud de lo cual, se declara SIN LUGAR la solicitud, efectuada por la Defensa Pública del imputado de actas, toda vez que a criterio de esta Alzada, no existe violación del Derecho a la Libertad Personal, a la Defensa o a la Tutela Judicial Efectiva. Así se decide.-
De acuerdo al ordinal 5° del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, invocado por la Defensa Pública, el cual se encuentra referido al gravamen irreparable, esta Alzada considera oportuno citar y transcribir la sentencia dictada por la Sala Única de la Corte de Apelaciones del estado Nueva Esparta, de fecha 14/01/2003, donde pedagógicamente señalan lo que se entiende por gravamen irreparable y a tal efecto en la referida decisión, se señaló:
“…En primer término, la Sala advierte, que la parte recurrente, fundamenta su escrito de apelación en el ordinal 5° del Artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal el cual se refiere, a los fallos judiciales que causen gravamen irreparable. Por tal motivo, es necesario determinar si la recurrida causó realmente tal gravamen. La ratio legis de la disposición citada, establece como propósito fundamental el subsanar y reestablecer de inmediato la situación jurídica quebrantada, que causa perjuicio grave a una de las partes a quien la decisión judicial, no solo le ocasione un gravamen, sino que además éste debe ser irreparable, y por tanto recurrible por ante este Tribunal Colegiado. Ahora bien, debemos determinar con seguridad lo que significa un gravamen irreparable. Algunos autores como Ricardo Henrique La Roche, tratadista de varias obras de Derecho Procesal Civil, nos orienta en ese sentido: “El gravamen irreparable, puede ser reparado por la sentencia definitiva de la instancia de un modo directo porque desdiga la providencia preparatoria o de mera sustanciación adoptada, o de un modo indirecto al declarar procedente la pretensión o contrapretensión de la parte agraviada por la interlocutoria”. Por su parte, el tratadista Arístides Rengel Romberg, en su obra Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, Tomo II, al conocer sobre las sentencias definitivas e interlocutorias, cuales pueden estar sujetas a apelación, dice textualmente: “Como la apelabilidad de las sentencias interlocutorias dependen de que produzcan gravamen irreparable, la cuestión fundamental que se plantea al juez para admitir la apelación consiste en determinar si producen o no gravamen irreparable. No contiene la Ley una definición o criterio que pueda guiar al Juez a este punto; pero es de doctrina y jurisprudencia constante de reparabilidad o irreparabilidad del gravamen que se plantea siempre en relación a la sentencia definitiva, en razón a que puede ocurrir que el gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio…” Tomando en cuenta que las normas contenidas en el Proceso Civil, pueden ser aplicadas al Proceso Penal, por ello, la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen tiene relación directa tanto para la sentencia definitiva, como para el hecho, donde el supuesto gravamen puede ser reparado o desaparecer en el desarrollo del proceso penal por medio de las vías procesales contenidas en el Código Adjetivo Penal y Leyes Especiales que sistematizan la materia, y por lo tanto, nuestro Máximo Tribunal mantiene dicho criterio, apegado a la doctrina patria...” (Subrayado y Negrilla de la Sala).

En consecuencia, estima esta Alzada que el decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, como medida cautelar para asegurar las resultas del proceso, la cual fue dictada por el Juez Primero de Primera Instancia en Funciones de Control con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra las Mujeres, en contra del imputado EDINSON JOSE FINOL GAMEZ, no es un acto que causó un gravamen irreparable, ya que nos encontramos en una fase incipiente del proceso y tal medida puede ser examinada y sustituida de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, aunado a ello se encuentran llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, por lo que no le asiste la razón a la Defensa Pública. Así se decide.
Por ende, una vez verificado por este Tribunal Colegiado, que la decisión recurrida emitida por el Juzgado a quo, se encuentra ajustada a derecho y no violentó garantías legales ni constitucionales del imputado EDINSON JOSE FINOL GAMEZ, lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por el Profesional del Derecho ADIB DIB TAJAN, Defensor Público Auxiliar con Competencia Plena a Nivel Nacional, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de Defensora Pública del ciudadano Imputado EDINSON JOSE FINOL GAMEZ y en consecuencia, SE CONFIRMA la decisión recurrida, de fecha 09/03/2013, dictada con motivo de la Presentación de Imputado y el texto íntegro de la Resolución signada bajo el Nº 518-2013 dictada con motivo del acto de Presentación de Imputados, en el Asunto Principal N° VP02-S-2013-000929, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra las Mujeres, del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Se mantiene la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, acordada al ciudadano EDINSON JOSE FINOL GAMEZ, de conformidad con lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a una Vida Libre de Violencia; todo ello, conforme lo establece el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente. Así se decide.
DECISION
Por los fundamentos expuestos, esta Corte Superior del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente con Competencia en Materia de delitos de Violencia Contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Profesional del Derecho ADIB DIB TAJAN, Defensor Público Auxiliar con Competencia Plena a Nivel Nacional, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de Defensora Pública del ciudadano Imputado EDINSON JOSE FINOL GAMEZ.
SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión de fecha 09/03/2013, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra las Mujeres, del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con motivo de la Presentación de Imputado y el texto íntegro de la Resolución signada bajo el Nº 518-2013, en el Asunto Principal N° VP02-S-2013-000929, seguido en contra del Ciudadano EDINSON JOSE FINOL GAMEZ, a quien la Fiscalía Tercera del Ministerio Público, le atribuye la presunta comisión de los delitos de VIOLENCIA FISICA AGRAVADA, AMENAZA y PORTE ILICITO DE ARMA, previstos y sancionados en el artículo 42 y 41, en concordancia con el ordinal 3° del articulo 65 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y 277 del Código Penal, cometido en perjuicio de la Ciudadana (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y DE LA SENTENCIA CON CARÁCTER VINCULANTE DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE N° 11-0855), todo ello, conforme lo establece el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.
TERCERO: SE MANTIENE la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, acordada al ciudadano EDINSON JOSE FINOL GAMEZ, de conformidad con lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.
Regístrese, diarícese, publíquese, déjese copia certificada en archivo.
EL JUEZ PRESIDENTE,

DR. JUAN ANTONIO DIAZ VILLASMIL

LAS JUEZAS PROFESIONALES,

DRA. LEANI BELLERA SANCHEZ DRA. VILEANA MELEAN VALBUENA
(Ponenta)
EL SECRETARIO,

ABOG. HUMBERTO SEMPRUM MORA.

En esta misma fecha, se registró y publicó la anterior decisión bajo el N° 00-13, en el libro de sentencias interlocutorias llevado por esta Corte.

EL SECRETARIO

ABOG. HUMBERTO SEMPRUM MORA.