TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelación Sección Adolescentes con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 26 de Abril de 2013
203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-S-2013-000930
ASUNTO : VP02-R-2013-000274
DECISIÓN Nº 086-13
PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL DRA. JUAN ANTONIO DIAZ VILLASMIL
Han subido a esta Corte Superior las presentes actuaciones, contentivas del Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por el Profesional del Derecho ADIB DIB TAJAN, Defensor Público Auxiliar con Competencia Plena a Nivel Nacional, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de Defensor Público del Imputado ciudadano JEISON EFRAIN CAÑAS ROLONG, en contra de la decisión Nº 519-13 dictada con motivo de la Presentación de Imputado, de fecha 09/03/2013 celebrada en el Asunto Principal N° VP02-S-2013-000930 por el Juzgado Primero de Primero Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres, del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual realizó los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declaró Con Lugar la Aprehensión en Flagrancia, de conformidad con lo establecido en el articulo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y Decretó el PROCEDIMIENTO ESPECIAL, establecido en el artículo 94 ejusdem; SEGUNDO: Declaró Con Lugar lo solicitado por el Ministerio Publico y Sin Lugar lo solicitado por la Defensa Pública y en consecuencia Decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano JEISON EFRAIN CAÑAS ROLONG, Titular de la Cedula de Identidad Nº V 72.344.135, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, a quien el Ministerio Público atribuye la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, cometido en perjuicio de una niña de 10 años de edad; TERCERO: Decretó las Medida de Protección y Seguridad a favor de la Víctima y sus Familiares, contenida en los ordinales 5° y 6° del artículo 87 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia; CUARTO: Declaró Con Lugar la solicitud presentada por la Representación Fiscal y fija la práctica de una PRUEBA ANTICIPADA, a los fines de escuchar la declaración de la niña víctima, de conformidad con lo previsto en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal y QUINTO: Ordenó como Centro de Reclusión el Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas el Marite, en el área del BUNKER, a los fines de salvaguardar y resguardar su integridad física; ordenándose oficiar al Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas el Marite.
Recibida la causa en fecha 16/04/2013, según el Sistema de Distribución Iuris 2000 se designó como Ponente al Dr. JUAN ANTONIO DIAZ VILLASMIL, quien con tal carácter suscribe la presente decisión, en virtud de lo cual, en fecha 17/04/2013 mediante decisión N° 078-13 se admitió el recurso interpuesto, en base a lo establecido en el artículo 439, numerales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 442 ejusdem, aplicables por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, interpuesta en contra de la decisión Nº 519-13 dictada con motivo de la Presentación de Imputado, de fecha 09/03/2013 celebrada en el Asunto Principal N° VP02-S-2013-000930 por el Juzgado Primero de Primero Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres, del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, razón por la cual esta Corte Superior pasa a decidirlo bajo las siguientes consideraciones jurídicas procesales:
I.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO
El Profesional del Derecho ADIB DIB TAJAN, Defensor Público Auxiliar con Competencia Plena a Nivel Nacional, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de Defensor Público del Imputado ciudadano JEISON EFRAIN CAÑAS ROLONG, interpuso escrito de apelación en los siguientes términos:
Señala el Defensor Público, en el aparte denominado como “ABUSO DE FACULTADES Y VIOLACIÓN DE LA LEY POR ERRÓNEA APLICACIÓN DE UNA NORMA JURÍDICA” lo siguiente: “…Del acta policial, el acta de denuncia verbal y el acta de declaración de testigos se desprende que en horas de la tarde el 08-03-2013, la víctima iba camino a un abasto, el imputado le solicitó que le tocara sus partes intimas (pene), la amenazo con matar a sus padres si lo denunciaba, que el imputado la tomo por un brazo para llevarla a un terreno baldío, pero la víctima logró huir del imputado sin llegar a tocarle sus partes intimas (pene) y llegó a su casa y le contó a su madre lo sucedido, por lo que el imputado fue atacado por la comunidad, y luego puesto a la orden de los funcionarios policiales. En el caso particular, EL MINISTERIO PÚBLICO NO PRESENTÓ INFORME MÉDICO PRIVADO NI EXPERTICIA MÉDICO FORENSE, los cuales son elementos de convicción necesarios, útiles, pertinentes y hasta urgentes para evidenciar este tipo de delitos, como lo indican las sentencias con lo cual se corrobora el dicho de la víctima, de la testigo y los funcionarios policiales en que no hubo agresión sexual en contra de la víctima, ni sobre ella se ejecutaron actos lascivos, y mucho menos una violación.”
Afirma de seguidas el recurrente, que considera una violación al Principio de Legalidad que el Tribunal admita la pre-calificación jurídica fiscal, dada a los hechos por la vindicta pública, siendo esta es ambigua e inexacta, por cuanto no indica en su exposición, si hubo o no, penetración genital, anal u oral sobre la víctima, lo cual tampoco fue analizado ni motivado por el Juzgado a quo, pasando a efectuar una cita textual del contenido del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, para reforzar sus argumentos y afirmar de la misma forma, en su criterio que el Ministerio Público, incumple el contenido de lo previsto en el artículo 105 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que en abuso de las facultades que le concede el Código, no indica en forma clara, precisa y concisa, como se subsumen los hechos narrados en las actas con el tipo penal que este menciona y mucho menos indica (dolosa o culposamente), en cual de los supuestos del tipo penal lo enmarca, solicitando la medida de privación judicial preventiva de libertad de su defendido, citando para reforzar su afirmación, el contenido del numeral 3 del artículo 31 de la Ley Orgánica del Ministerio Público.
Arguye de la misma manera la Defensa Pública, que puede observarse que la Vindicta Pública optó por pre-calificar los hechos de manera ambigua, contraviniendo sus funciones por cuanto es el encargado, de velar en todo estado y grado de la causa, no sólo por el cumplimiento de la ley, sino más aún, los derechos y garantías constitucionales tipificados en nuestra Carta Magna y así lo ha sostenido la Doctrina Venezolana y el espíritu del Proyecto del Código Orgánico Procesal Penal, citando la Obra Nuevo Proceso Penal Venezolano, XXIII Jornadas J. M. Domínguez Escobar, 1998, un extracto de la Sentencia N° 962 de fecha 12/07/2000 dictada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, y el contenido de los artículos 77 y 78 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, para reforzar sus argumentos e indicando que tales normas, concuerdan con el numeral tercero del articulo 3 de la Ley Especial, para luego argüir que de haber examinado correctamente los hechos, su exposición sería clara, precisa y concisa sobre sus pretensiones y no, hubiese solicitado la medida de privación judicial preventiva de libertad.
Alega el recurrente, que a los fines de evitar injusticias y penas previas desproporcionadas, considera que quien funja como Órgano Jurisdiccional y como Vindicta Pública, podrían realizar una llamada telefónica a la Medicatura Forense de la ciudad, y el resultado se podría plasmar en un acta de llamada telefónica, para obtener importantes elementos de convicción sobre el hecho punible, previamente a la audiencia de presentación de imputados, o de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, el órgano jurisdiccional en Funciones de Control, puede diferir su decisión hasta por (48) horas, a fin que el Ministerio Público consigne las Experticias Médicos Forense practicadas a la Víctima, para de esta manera decidir, sobre la correcta adecuación jurídica sobre los hechos, y determinar si es procedente o no la medida de privación judicial preventiva de libertad, o en su defecto una medida cautelar sustitutiva, a los fines de evitar penas anticipadas a los imputados que supongan gravámenes irreparables, por la situación penitenciaria que causa escándalo por notoriedad social, o hacinamiento en los centros de reclusión. Por lo cual solicita que la Corte se pronuncie acerca de la Buena Fe que deben tener las partes en el proceso, para que no se repitan a futuro hechos como el presente, donde el Ministerio Público no presenta informes médicos privados o experticias médico forenses, que resultan urgentes, necesarias, útiles y pertinentes, para evidenciar el hecho punible, cuyas huellas desaparecen con el transcurso del tiempo y más aun, observando los hechos, utilicen una pre-calificación jurídica con penas mayores a diez años en su límite máximo, para solicitar una medida de privación judicial preventiva de libertad, en base a la presunción de peligro de fuga, en aquellos casos donde evidentemente se subsumen en delitos inacabados de menor pena.
Señala que en segundo lugar, el Juzgado a quo realizó largas disertaciones sobre los delitos de género, para finalmente declarar con lugar lo solicitado por el Ministerio Público y sin lugar lo solicitado por la Defensa, indicando erróneamente lo siguiente: "el delito imputado como lo es ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en su término medio excede de diez años, en virtud de que impone una pena de 10 (sic) a 15 (sic) años, por lo cual de conformidad con el artículo 239 de la norma adjetiva penal, es improcedente la aplicación de una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad” y es por ello que considera, que el Juzgado a quo, no aplico el "test de racionalidad y proporcionalidad' que señaló haber realizado, examinando los hechos desde la óptica del Ministerio Público y no de la mujer víctima, toda vez que esta narró unos hechos, que difieren diametralmente de lo indicado por el Ministerio Público, lo cual fue acogido por el Juzgado de Primera Instancia, sin examinar a cabalidad los hechos narrados en las actas, motivando exiguamente acoger la pre-calificación jurídica expuesta por el Ministerio Público, violentando los Principios de Seguridad Jurídica, que menoscaba y destruye el Derecho a la Defensa e Igualdad de las Partes, conforme al artículo 49 Constitucional y 12 del Código Orgánica Procesal Penal, ya que su representado no sabe con claridad, de que lo acusa el Ministerio Público, ni la pena a la cual se expone en caso de ser hallado culpable del delito atribuido, en este sentido pasa a señalar, un extracto de la Sentencia N° 637 de fecha 08/11/2005 dictada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, e igualmente de la Sentencia N° 086 dictada en fecha 13/04/2005 por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, las cuales están referidas a la facultad que poseen los Jueces y las Juezas, a la hora de efectuar cambios de calificación jurídica.
Manifiesta la Defensa Pública, que en el presente caso, el Juzgado a quo al imputarle a su representado el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA contemplado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de forma ambigua, sin indicar si era el primer supuesto o modalidad de Actos Lascivos, o el segundo supuesto en la modalidad de Violación, generando en la presente causa, una inseguridad jurídica, además del gravamen irreparable de la privación de libertad. Alega quien recurre, que el Juzgado a quo no tenia como valorar, si realmente existían elementos de convicción, que estimasen plausible un Abuso Sexual en la Modalidad de penetración anal, genital u oral, como lo establece el primer aparte del artículo 259 de la Ley Especial, por lo que la decisión recurrida, se basa en un falso supuesto o una errada aplicación de la norma jurídica, toda vez que no le fueron presentados Informes Médicos Privados de la víctima, ni Experticias Médico Forenses, como lo indican las Sentencias con carácter vinculante, dictadas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia: N° 1268 de fecha 14/08/2012 y N° 1550 de fecha 27/11/2012, citando un extracto para reforzar sus argumentos.
Argumenta el recurrente, que en casos como el presente, el Juzgado a quo debió examinar objetivamente los hechos imputados a su defendido en las actas y apartarse de la pre-calificación jurídica que el Ministerio Público dio a los hechos, ya que el delito atribuido se había realizado de forma inacabada como lo prevé la doctrina y la jurisprudencia patria, y establecer que los hechos configuraban la presunta comisión del delito de AUTOR DE ULTRAJE AL PUDOR, AMENAZAS Y ABUSO SEXUAL A NIÑA EN LA MODALIDAD DE ACTOS LASCIVOS, ESTE ÚLTIMO EN GRADO DE TENTATIVA, previstos y sancionados en los artículos 381 del Código Penal, 41 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y encabezado del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, este último en concordancia con el primer aparte del artículo 80 del Código Penal, y siendo que alguno de los delitos mencionados por la Defensa Pública, supera individualmente en su límite máximo una pena de diez (10) años, -en su criterio- no existe en el presente caso la presunción de peligro de fuga, por lo cual el Ministerio Público debía demostrar que efectivamente su defendido podía evadir el proceso, y al no encontrarse acreditadas las condiciones establecidas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, para estimar la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad en el presente caso, lo procedente era imponer a su defendido, dos (2) medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, contempladas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, en base a lo cual solicita a la Sala Única de Apelaciones de la Sección de Adolescentes con Competencia en Materia de Violencia Contra la Mujer, impongan una correcta calificación jurídica a los hechos, anulen la medida de privación judicial preventiva de libertad y la reclusión en el Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas El Marite, otorgando a su defendido las medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad, establecidas en el articulo 242 ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, sin afectar la Aprehensión Flagrante, el Procedimiento Especial y las Medidas de Protección y de Seguridad acordadas en favor de la víctima, mientras transcurre la investigación, a los fines de restituir de alguna forma, el gravamen irreparable sufrido hasta la presente fecha.
En el aparte denominado como “LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD RESULTA DESPROPORCIONADA EN RELACIÓN AL HECHO PUNIBLE” señala quien recurre que al realizar la valoración, sobre la procedencia o no de la medida de privación de libertad en contra de su representado por el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, sin haber indicado ni el Juzgado a quo ni el Ministerio Público, si se trataba de un caso con penetración, cuya pena en su límite máximo es de TRES AÑOS DE PRISIÓN, el Tribunal de Instancia señala tomar en cuenta la procedencia de la medida, la existencia del hecho punible, fundados elementos de convicción, presunción de peligro de fuga y el peligro de obstaculización de la investigación, sin tomar en consideración los Principios de Proporcionalidad, Afirmación de Libertad, in dubio pro reo, el arraigo de su defendido en el país, la mínima pena a imponer, la baja magnitud del daño causado, que los mismos Funcionarios que efectuaron la aprehensión, en el acta policial procedieron a solicitar información policial sobre el mismo e indicaron que "no presenta solicitud", al igual que el mismo "no le fueron incautados objetos de interés criminalístico", por lo cual considera que la motivación del Juzgado a quo fue exigua y ambigua, además de desproporcionada, ilógica e irracional.
Refiere el recurrente, que el Juzgado a quo establece que PRESUME EL PELIGRO DE FUGA, basado en uno (1) de los cinco (5) elementos concurrentes, que establece el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, para estimar que ciertamente existe presunción de peligro de fuga, pero no examina ni motiva que no se dan las circunstancias sobre el arraigo, la pena a imponer, la magnitud del daño causado, sino que sólo se limita a señalar, los presupuestos necesarios para privar de libertad a su representado, en forma mecánica y generalizada, sin atender a los hechos narrados en actas, debiendo aplicar en el caso que nos ocupa, los postulados que nuestro Sistema Penal Acusatorio, que establece con preferencia lineamientos para que una persona concurra ante el Juez de Control o Juicio, y pueda ser Juzgado en Libertad, señalando el contenido del artículo 233 del Código Orgánico Procesal Penal, que señala de manera expresa, el Principio de la Libertad y la Privación o restricción de ella, como medida de carácter excepcional y de interpretación restrictiva, estableciendo como regla general el derecho del imputado a permanecer en libertad durante el proceso, con las excepciones que el propio Código contempla, por lo cual concluye que si bien es cierto, que existen disposiciones generales que garanticen que los ciudadanos puedan acudir en libertad ante un proceso judicial, no es menos cierto que el Juez o Jueza, deberá velar por que se cumpla con la finalidad del mismo, es decir, que el imputado comparezca a esté último y así garantizar el debido proceso lo que se traduce en una sana y critica administración de justicia, pero sin embargo, insiste la Defensa Pública, que luego de efectuar el correspondiente estudio a las actuaciones, en el caso de autos, la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra de su defendido, resulta desproporcionada en relación a los hechos ocurridos, pues no se encuentran satisfechas las exigencias establecidas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal y considera que las resultas del proceso pueden ser satisfechas con la imposición de medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial preventiva de libertad, previstas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, conjuntamente a las Medidas Cautelares de Protección, previstas en los artículos 87 y 93 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, pasando a citar al autor Carlos Moreno Brant, en su obra "El Proceso penal venezolano", Pág. 385 y 386, con relación al peligro de fuga y el peligro de obstaculización, al autor Alberto Arteaga Sánchez, en su obra "La Privación de la Libertad en el Proceso Penal venezolano", págs. 41,42 y 45, con respecto al peligro de fuga y al peligro de obstaculización, así como lo dictado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Dr. Jesús Eduardo Cabrera Romero, en la Sentencia de fecha 11/05/2005, así como por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia de la Magistrada Dra. Blanca Rosa Mármol de León, en la decisión de fecha 24/08/2004 y por último, lo referido por el autor FERNANDO M. FERNÁNDEZ, en su Obra "Manual de Derecho Procesal Penal", con relación a la presunción de inocencia, destacando la Defensa Pública que la decisión recurrida violó la PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, que ostenta su representado, citando para reforzar este punto acerca de la presunción de inocencia y la importancia de la insuficiencia probatoria, un extracto de la Sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 21/06/2005, con Ponencia de la Magistrada DEYANIRA NIEVES BASTIDAS, en el expediente 05-211.
Para concluir, argumenta la Defensa Pública que resulta violatorio de los Derechos Constitucionales que asisten a su defendido, tal como se refieren los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haberle imputado un delito que no ha cometido, e imponerle una medida de coerción personal, de mas alta entidad y peligrosidad por causa de un delito de menor entidad e inacabado, como un castigo o pena a priori, donde el Juzgado a quo únicamente tomó en cuenta el dicho de la víctima, sin existir informes médicos y la entrevista de un testigo, siendo que la testigo referencial presentada por los Funcionarios Policiales, es la madre de la presunta víctima, quien tiene interés directo en las resultas del proceso y por ello, al haberse ordenado la medida privativa judicial preventiva de libertad, el Juzgador violentó los derechos y garantías de su defendido, referidos al principio in dubio pro reo, afirmación de libertad, presunción de inocencia, aplicación restrictiva de la privación de libertad, establecidos en los artículos 44, 49 y 257 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 1, 8, 9, 127, 157, 229, 230, 232 y 233 del Código Orgánico Procesal Penal, y así solicito sea declarado y se anule la medida de privación judicial preventiva de libertad y la reclusión de su defendido en el Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas EI Marite, siendo otorgado a su defendido las medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad, establecidas en el artículo 242 ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, sin afectar la aprehensión flagrante, el procedimiento especial y las medidas de protección y seguridad, a favor de la víctima, mientras transcurre la investigación.
PRUEBAS: La Defensa Pública promovió como pruebas de su apelación, copias certificadas de toda la causa y de la decisión recurrida, por considerarla válidas, necesarias, útiles y pertinentes para demostrar las violaciones de derechos expuestas en su escrito de apelación, las cuales fueron admitidas por esta Corte en el pronunciamiento que se realizara acerca de la Admisibilidad del Recurso interpuesto.
PETITORIO: El recurrente solicita se declare CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto y en consecuencia, se impongan una correcta calificación jurídica sobre los hechos expuestos en las actas procesales, se anule la medida de privación judicial preventiva de libertad y la reclusión en el Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas El Marite, de su defendido y se sustituya por medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad, establecidas en el artículo 242 ordinal 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, sin afectar la Aprehensión Flagrante, el Procedimiento Especial y las Medidas de Protección y de Seguridad dictadas a favor de la víctima, mientra transcurre la investigación.

II.- DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN INGTERPUESTO
La Profesional del Derecho YANARI ALVILLAR POLANCO, Fiscala Auxiliar Trigésima Tercera (33°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Del Estado Zulia, con Competencia en el Sistema de Protección Integral del Niño y el Adolescente (Penal Ordinario), conforme a las atribuciones legales conferidas por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 285 ordinal 2o, artículo 111 numeral 18 del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 31 Literal 5° de la Ley Orgánica del Ministerio Publico, procede a dar contestación al Recurso de Apelación de auto interpuesto, en base a los siguientes términos:
En el aparte denominado como “ARGUMENTOS DE LA DEFENSA PARA LA APELACIÓN” señala el Ministerio Público lo siguiente: “ La Defensa alega: 1.- Que el Ministerio Público no presento informe medico privado ni experticia medico forense, por lo que hay una violación al principio de legalidad que el Tribunal admita la pre calificación jurídica fiscal dada a los hechos por la vindicta pública, siendo esta ambigua e inexacta, por cuanto no indica en su exposición si hubo o no penetración genital, anal u oral sobre la victima, lo cual tampoco fue analizado ni motivado por el Tribunal a quo. 2.- Que el Representante del Ministerio Público en el presente caso, incumple el contenido del artículo 105 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que en abuso de las facultades que se concede el Código no indica en forma clara, precisa y concisa, como se subsumen los hechos narrados en las actas con el tipo penal que este menciona, y mucho menos indica (dolosa o culposamente) en cual de los supuestos del tipo penal lo enmarca, solicitando la medida de privación judicial preventiva de libertad de mi defendido. 3.- Que el Ministerio Público opto en Pre- calificar los hechos ambiguamente, contraviniendo esto las funciones inherentes al Ministerio Público por cuanto el representante del Estado como es la vindicta pública, es el encargado de velar en todo estado y grado de la causa no solo por el cumplimiento de la ley sino mas aun por los derechos y garantías constitucionales tipificados en nuestra carta magna.... 4.- Que el Tribunal no aplicó el test de racionalidad y proporcionalidad que dice haber realizado, y examina los hechos que difieren diametralmente de lo indicado por el representante fiscal, y acogido por el juzgado de primera instancia, no examina a cabalidad los hechos narrados en actas, y motiva exiguamente acoger la pre calificación jurídica expuesta por el Ministerio Público, violentando los principios de seguridad jurídica que menoscaba y destruye el Derecho a la Defensa e igualdad de las partes, conforme al artículo 49 Constitucional y 12 del Código Orgánico Procesal Penal”.
En el aparte denominado como “ARGUMENTOS DEL MINISTERIO PÚBLICO” quien contesta señala lo siguiente: “En relación a los alegatos de la defensa, esta Representante Fiscal estima lo siguiente: cuando el Ministerio conoce de un hecho punible que se ha cometido en perjuicio de una victima vulnerable como es una niña de solo 10 años de edad, es mediante el Acta Policial levantada por el Cuerpo Policial que realiza la aprehensión, aunado que se ha cometido de manera flagrante es por lo que para el momento de los hechos el Ministerio Público no cuenta de manera inmediata con el examen Ginecológico y Ano Rectal, todo dependiendo del día en que sucedieron los hecho y la hora, tomando en consideración que la aprehensión fue el día viernes 08/03/2013, a las 8 y 30 de noche por lo cual el Departamento de la Medicatura Forense no trabaja sino hasta el lunes, es decir, la victima espera ir en tres días después de haberse cometido el hecho punible. Así mismo se cuenta con la declaración de la victima que manifiesta que el presunto agresor, logró agarrar a la victima para lograr realizar el hecho punible, la misma, para el momento de la presentación no se cuenta con detalles sobre los hechos en virtud que es un acto que solo contamos con 48 horas desde el momento que detienen al presunto agresor y es puesto a la orden del Tribunal Competente. Por otra parte, la defensa no está tomando en cuenta la magnitud del delito cometido en perjuicio de una niña de 10 años de edad, siendo vulnerable a todo evento, aunado a que estos abusos son cometidos de una manera íntima que solo podría salir a la luz pública mediante un familiar o que la víctima manifieste lo sucedido, el Tribunal toma en consideración la petición de esta Representante Fiscal en relación a la pena que podría aumentarse debido a la circunstancia Agravantes que se encuentra establecidas en el Artículo 259, igualmente el artículo 217, ambos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente.”
Continúa contestando el Ministerio Público, arguyendo lo siguiente: “No Obstante, si bien es cierto, que la defensa alega que el Ministerio Público opto en Pre- calificar los hechos ambiguamente, contraviniendo esto las funciones inherentes al Ministerio Público por cuanto el representante del Estado como es la vindicta pública, es el encargado de velar en todo estado y grado de la causa no solo por el cumplimiento de la ley sino mas aun por los derechos y garantías constitucionales tipificados en nuestra carta magna y que el Tribunal no aplicó el test de racionalidad y proporcionalidad que dice haber realizado, y examina los hechos que difieren diametralmente de lo indicado por el representante fiscal, y acogido por el juzgado de primera instancia, no examina a cabalidad los hechos narrados en actas, y motiva exiguamente acoger la pre calificación jurídica expuesta por el Ministerio Público, violentando los principios de seguridad jurídica que menoscaba y destruye el Derecho a la Defensa e igualdad de las partes, conforme al artículo 49 Constitucional y 12 del Código Orgánico Procesal Penal; no es menos cierto que no se puede dejar pasar por alto que existe una denuncia donde la victima señala al Ciudadano JEISON EFRAIN CAÑAS ROLONG como el actor o participe del Delito de Abuso Sexual a Niña, y es por ello que el Ministerio Publico se ve en la necesidad y en la obligación de investigar de acuerdo a lo establecido en el artículo 265 del Código Orgánico Procesal Penal en virtud de la facultad que tenemos; sin obviar que en todo caso se trata de una niña que es un sujeto pasivo y que el bien jurídico tutelado no es la libertad sexual del individuo (Adulto), sino la formación sana de los niños niñas y adolescente en un orden a su libertad futura, este tipo de hecho atenta lesiona la integridad física moral y psicológica de los niños niñas y adolescente y lo que se pretende es salvaguardar esos Derechos y que también están contemplado en nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículo 78, privando entonces lo que prevé el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del niño niña y adolescente.”
PRUEBAS: La Vindicta Pública promueve como pruebas de su escrito, copia del Acta de la Denuncia de la niña de 10 años de edad quien es la victima de la presente causa y copia de de entrevista de Testigo de la ciudadana LUZ MARINA GONZÁLEZ, por considerarlas válidas, necesarias, útiles y pertinentes las cuales fueron admitidas por esta Corte en el pronunciamiento que se realizara acerca de la Admisibilidad del Recurso interpuesto.
PETITORIO: La Vindicta Pública solicita se declare Sin Lugar el Recurso de Apelación interpuesto por el Profesional del Derecho ADIB DIB TAJAN, en su carácter de Defensor Público del imputado JEISON EFRAIN CAÑAS ROLONG, por cuanto los motivos por los cuales fundamentan su escrito recursivo no son procedentes, así pide se declare y de la misma manera, se Confirme la decisión dictada por el Tribunal Primero en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia de Delitos de Violencia contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 09/03/2013 referida a la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad dictada.

III.- CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR
Analizados como han sido los fundamentos de Derecho, explanados por la Defensa Pública en su medio recursivo y analizadas las actuaciones de la presente causa, esta Corte Superior pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:
Respecto de las denuncias planteadas por la Defensa Pública, estima necesario este Tribunal Colegiado, analizar lo plasmado por el Juez de Instancia, en la decisión impugnada y al efecto, observa:
“(Omissis) A continuación, antes de dictar la dispositiva del presente acto procesal, este Tribunal hace las siguientes consideraciones: Como se observa, tanto la doctrina como la elaboración legislativa y la política criminal en general, han activado la búsqueda de nuevos conceptos y estructuras dogmáticas, en la actual dimensión que hoy enfrenta el derecho penal, con el afán de exteriorizarlo y habilitarlo para el cumplimiento de sus funciones sociales. Dentro de este punto de vista se sitúa el caso de la violencia ejercida en contra de las mujeres, donde el desencadenamiento fáctico originado por el peligro abarca, entre otros, fenómenos o sucesos de índole social en los que intervienen como protagonistas los varones colectivamente considerados, amparados por un poder históricamente reconocido como opresor y marginador de las mujeres. Y ello es así, lógicamente, porque los bienes protegidos por la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, son intereses de entidad social, a los que la misma sociedad atribuye un valor. Es decir, se replantea la teoría del bien jurídico desde una dimensión sociológica del derecho, por ende, desde un enfoque externo, incluso, al sistema jurídico. Es este el papel que juega la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, demandando del o la intérprete de la norma, una visión clara, objetiva y amplia del fenómeno de la violencia y el reconocimiento de las características particulares, tanto de las figuras delictivas, como del procedimiento especialísimo dado e incluso de la actuación de los actores y las actrices que participan en la elaboración investigativa, desde el primer acto del proceso, todo lo cual intenta desmembrar los diferentes ciclos que evolucionan en el tiempo, tanto en recurrencia como en intensidad. Por tal motivo, el juzgador o la juzgadora no puede detenerse en omisiones para ajustar la precalificación jurídica aportada por el Ministerio Público en una audiencia de aprehensión por flagrancia, sino que debe recurrir a la amplitud de apreciación que le otorgó tanto el legislador o la legisladora sustantiva como la adjetiva, incluyendo la sana crítica, la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia. En efecto, ante la carencia de cualquier elemento probatorio, el carácter protector de la Ley especial, le otorga primacía al dicho de la víctima, invisibilizada en el pasado con procesos ortodoxos diseñados para exculpar al varón opresor; dicho que puede ser expresado haciendo presencia en la audiencia o a través de la denuncia reproducida para su lectura, lo que generará elementos suficientes para el juzgador o la juzgadora a la hora de acoger o apartarse de una precalificación jurídica realizada por el Ministerio Público. Sobre el particular, la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia pretende dar cumpliendo al mandato Constitucional que impone al estado, garantizar el goce y ejercicio irrenunciable e interdependiente de los derechos humanos de las mujeres sin ningún tipo de limitaciones. Es por ello que estamos las Juezas y Jueces Especializado en Materia de Violencia Contra la Mujer, obligados en brindar la protección frente a situaciones que constituyan amenaza, vulnerabilidad o riesgo para la tranquilidad física y psicológica de la Mujer. En el presente caso este Juzgador debe aplicar el Test de la racionalidad y proporcionalidad. En tal sentido, no puede verse desde la óptica del agresor; sino que debe verse desde la óptica de la mujer victima, que invoca su derecho a la vida libre de Violencia con fundamento en los artículos 55 y 22 ordinal 1° ambos Constitucionales, debiendo este Juzgador ponderar los aludidos bienes Jurídicos y aquilatar la efectividad de la Medida positiva de protección. Los Jueces y Juezas especializadas estamos en la obligación de instruir los Procesos Penales de forma tal que propenden al esclarecimiento de los hechos en la comisión del hecho punible, así como la responsabilidad penal de las personas señaladas como actores o participes, en fiel acatamiento a la Sentencia No. 09-0891 de fecha 08 de Diciembre de 2010, de la Sala Constitucional bajo la ponencia de la Dra. CARMEN ZULETA DE MERCHAN. En el presente caso de marras, los hechos denunciados por la denunciante, los cuales se encuentran inmersos en las actuaciones policiales y denuncia, todo lo cual permite encuadrar los hechos narrados en el tipo penal de ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de niños, niñas y adolescentes, como es la flagrancia el cual rompe con el paradigma tradicional que contempla el articulo 248 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, reconociendo que la violencia mal llamada doméstica en lugar de intrafamiliar asume formas y modalidades ocultas, con características propias referidas a la relación de poder y dependencia autor–víctima; habitualidad–reincidencia; lugar de comisión en la intimidad del hogar, la percepción de la comunidad como problemas familiares o de pareja y no de interés público lo que podría excluir la participación de cualquier ciudadano o ciudadana para efectuar o denunciar la posible comisión de un hecho punible a través del procedimiento por flagrancia, contenido en el articulo 93 de la referida y tantas veces nombrada Ley Orgánica sobre el Derecho de las mujeres a una vida Libre de Violencia. A su vez el artículo 19 de la norma penal adjetiva establece que los Jueces y las Juezas de la República les corresponderá velar por la incolumidad de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debiendo atender siempre a la norma constitucional por encima de cualquier otra ley, así se tiene que el artículo 44, numeral 1 de la norma fundamental venezolana, dispone que la libertad personal es inviolable. A los fines de legalizar la detención del imputado de autos se califica como flagrante su aprehensión, una vez analizados los elementos de convicción traídos por el representante del Ministerio Público, como: 1) ACTA POLICIAL DE FECHA 08-03-2013; 2) ACTA DE DENUNCIA VERBAL DE FECHA 08-03-2013, 3) ACTA DE TESTIGO DE FECHA 08-03-2013; 4) FIJACIONES FOTOGRAFICA DE FECHA 08-03-2013, 5) ACTA DE INSPECCIÓN TECNICA DEL SITIO DE FECHA 08-03-2013; 06) NOTIFICACION DE DERECHO DE FECHA 08-03-2013, 07) CONSTANCIA MEDICA DE FECHA 08-03-2013 los cuales están dados en el presente caso en relación al delito antes mencionado, cometido en perjuicio de las niñas victimas, por cuanto por delito flagrante se conoce en el concepto usual, el que se está cometiendo de la manera singularmente ostentosa o escandalosa que hace necesaria la urgente intervención de alguien que termine con esa situación anómala y grave, a fin de hacer cesar el delito, en virtud que se está produciendo un daño que debe impedirse inmediatamente o porque es posible conseguir que el mal se corte y no vaya en aumento, y que el agresor sea sorprendido, visto en el momento de agredir o en circunstancias inmediatas a la perpetración del delito, tal y como sucedió de acuerdo a los elementos aportados tanto en el asunto como en la audiencia celebrada. Ahora bien, este Jugador quiere hacer énfasis en la doctrina de (APONTE SÁNCHEZ, Elida. “Justicia penal: la otra mirada”. En Capítulo Criminológico. Instituto de Criminología, Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, Universidad del Zulia). En la cual se hace referencia a que la violencia de género prevista en el articulado que está contenido en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, está centrada en el desequilibrio de poder social entre las mujeres y los hombres, esto es, en el sistema patriarcal de dominio. Si se introducen otros tipos de violencia, en los cuales sea indiferente el género del sujeto activo del delito, aunque la sujeta pasiva siga siendo la mujer, se vuelve de nuevo a contaminar un concepto que trata de plantear la especificidad de la violencia que sufren las mujeres en sus relaciones sociales con los hombres. Para tales casos de violencia, los tipos generales son suficientes. Advierte este Juzgador que hacer de la violencia de género como del concepto de discriminación, un concepto amplio, hace que los mismos pierdan el sentido originario con el que el feminismo trata de probar la especificidad de la violencia de género a nivel de pareja (ámbito privado) o del social (ámbito público). La Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia sanciona la violencia de los hombres contra las mujeres, una violencia que los primeros ejercen contra las mujeres, para mantener el control y el dominio social, por tal motivo posee sanciones más graves pues la violencia basada en género es un medio para mantener y reproducir relaciones sociales de opresión y control. Y siendo que el caso de autos no se enmarca en la violencia de género que prevé y sanciona la ley, y aunado a ello, uno de las personas que se encuentra en calidad de victima se trata de una hombre, este tribunal declina su competencia y remite el expediente a la jurisdicción con competencia penal ordinaria”,
Asimismo, en este orden de ideas debe considerarse las normas que regulan la competencia para conocer por parte de los Tribunales Especializados, estableciendo así en la Ley especial, el artículo 10, cuya disposición en su contenido establece: (…)
Al respecto este Tribunal en funciones de Control, con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, quiere dejar asentadas las siguientes consideraciones:
Ciertamente con la entrada en vigencia de la ley orgánica sobre el derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, publicada en Gaceta Oficial No. 38.668, se instituyó en nuestro ordenamiento jurídico, un instrumento legal que viene a desarrollar la preeminencia de los derechos que reconoce el Texto Fundamental, a las mujeres víctimas de la violencia de género, la cual ha sido conceptualizada a nivel mundial como un problema, de Salud Pública, que encuentra sus raíces profundas, en la característica patriarcal de nuestras sociedades, en las que prevalecen esquemas de subordinación y discriminación hacia la mujer; mediante la consolidación de una estructura androcentrista, que ha conformado conceptos y valores tendentes a descalificar sistemáticamente a la mujer, sus actividades y sus opiniones, al punto que erradamente cualquier desconocimiento a la autoridad masculina es vista por parte del agresor, como una trasgresión a un orden “natural” que “justifica” la agresión del hombre en contra de la mujer, (Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 4 de febrero del año 2009, en Decisión N° 041-09, (sic)
Se trata, pues de un novísimo instrumento legal que busca erradicar mediante todo un cúmulo de instituciones, políticas, programas, procedimientos y sanciones contempladas en tipos penales especiales, la violencia que por razones sexistas se ha ejercido durante años de manera sistemática sobre las mujeres.
Así lo explica, la exposición de motivos de Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, señalando: (…)
Ahora bien, delimitado como ha sido que el espíritu, propósito y razón de la citada ley es precisamente la prevención, atención, sanción y erradicación de violencia de género, tal como lo dispone el artículo 1 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, el cual señala: (…)
En consecuencia, de acuerdo a lo que consta en las presentes actuaciones, el presunto agresor fue aprehendido a pocos momentos de haber cometido las agresiones, constituyéndose así la aprehensión en flagrancia, tal y como fue precalificada por la representación fiscal y titular de la acción penal en esta audiencia oral. Asimismo, Se acuerda el procedimiento especial, de conformidad con lo establecido en el artículo 94 de Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. EN CUANTO A LA MEDIDA DE COERCION PERSONAL SOLICITADA POR EL MINISTERIO PUBLICO; Observa este Juzgador que se encuentran satisfechos los requisitos exigidos en el artículo 236 de la norma adjetiva penal, en sus numerales 1, 2 y 3, debido a que: a) Estamos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita como lo es el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de niños, niñas y adolescentes, b) En este sentido hay existencia de suficientes elementos de convicción que hagan presumir que el imputado ha sido autor o participe del hecho punible imputado por el Ministerio Público como lo son: por la apreciación de las circunstancias del caso en particular de peligro de fuga o de obstaculización a la verdad, en el caso que nos ocupa el peligro de fuga se configura, debido a que el delito imputado como lo es el de ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de niños, niñas y adolescentes, en su término medio excede de diez años, en virtud de que impone una pena de 10 a 15 años, por lo cual de conformidad con el artículo 239 de la norma adjetiva penal, es improcedente la aplicación de una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad. Asimismo, se configura el peligro de obstaculización a la verdad, tal y como lo establece el artículo 238, ejusdem, referido al Peligro de Obstaculización. Por lo que con base a los razonamientos precedentemente expuestos se decreta la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano JEISON EFRAIN CAÑAS ROLONG, ello de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Se ordena como sitio de Reclusión el Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas El Marite en el área del BUNKER. Declarando con lugar la solicitud fiscal y sin lugar la solicitud de la defensa publica en cuanto a la aplicación de una medida menos gravosa que la privación judicial preventiva de libertad, ASÍ SE DECLARA. Por último debe señalar, quien aduce que la finalidad de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, según el espíritu, propósito y razón de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, es un medio de protección a la víctima para evitar la continuidad de la agresión y/o sufrimiento físico; y, tiene como fin garantizar el sometimiento del imputado o acusado al proceso seguido en su contra, y ello es así, puesto que para su procedencia debe presumirse fundadamente el peligro de fuga u obstaculización de la búsqueda de la verdad. En tanto que las medidas que van dirigidas a proteger la integridad física, psicológica, sexual y patrimonial de la víctima para evitar futuras e inminentes agresiones, son las medidas de protección y de seguridad establecidas en el artículo 87 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia; y en este sentido se acuerda dictar a favor de las niñas se decreta la medida de protección y de seguridad de la contenida en los numerales 5° y 6° del artículo 87 de Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, consistente en: ORDINAL 5.- Prohibir al presunto agresor el acercamiento a la mujer agredida, en consecuencia no podrá acercarse al lugar de trabajo, de estudio y residencia de la mujer agredida. Y ORDINAL 6.- Prohibir al presunto agresor, por si mismo o por segunda personas, realizar actos de persecución, intimidación o acoso a la mujer agredida o algún integrante de su familia. Se declara con lugar la solicitud presentada por la Representante Fiscal y se fija la practica de PRUEBA ANTICIPADA, para el día MIÉRCOLES VEINTE (20) DE MARZO DE 2013 A LA 01:00 HORAS DE LA TARDE, a los fines de escuchar la declaración de las niñas DANIELIS TERÁN y DANIELA TERÁN, de conformidad con lo previsto en el articulo 289 del Código Orgánico Procesal Penal. ASI SE DECLARA. (Omissis)”
A los fines de dar respuesta a los argumentos expuestos por el recurrente, acerca del Peligro de Fuga y de Obstaculización de la investigación, observa esta Alzada que los Artículos 236, 237 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, señalan lo siguiente:
“Procedencia
Artículo 236. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora o partícipe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

“Peligro de Fuga
Artículo 237. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;
3. La magnitud del daño causado;
4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal;
5. La conducta predelictual del imputado o imputada.
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años (…)”.

“Peligro de obstaculización
Artículo 238. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrán en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputada las siguientes circunstancias:
1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción;
2. Influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, víctimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.”

De los artículos ut supra transcritos se infieren, los requisitos de procedencia para acordar la medida de privación judicial preventiva de libertad a un imputado o imputada y de igual forma las circunstancias para establecer el peligro de fuga y de obstaculización. Ahora bien, esta Corte advierte, que estos elementos no pueden evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente, las diversas condiciones presentes en el proceso, que demuestren un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, fundados elementos de convicción y la necesidad inminente de la detención preventiva para asegurar la presencia procesal del imputado o imputada e impedir modificaciones que vayan en detrimento de la investigación y del proceso penal en general, todo esto, para garantizar que la acción del Estado no quede ilusoria, pero con ponderación diáfana de los derechos del investigado. Lo anterior se entiende como la obligación que tienen las Administradoras y los Administradores de Justicia, de evaluar detalladamente cada una de estas circunstancias, excepcionales al Derecho Constitucional de la Libertad Personal (artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), que hagan procedente la aprehensión preventiva y posteriormente la medida de privación judicial preventiva de libertad, siendo aplicada de acuerdo al Principio de Proporcionalidad (según sea el caso) para así evitar, la vulneración de los Principios de Afirmación y el Estado de Libertad, establecidos en los artículos 9 y 229 del Código Orgánico Procesal Penal.
En virtud de la cual, resulta evidente, que la medida de privación judicial preventiva de libertad y en general, todas las acciones destinadas a las restricción de libertad, deben ser de carácter excepcional y extrema su aplicación, la cual deberá ser interpretada y ejercida en forma restringida, debiendo ser en todo momento ajustada o proporcional con la pena o las medidas de seguridad a aplicarse en el caso específico. Es por ello, que la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha indicado que las decisiones judiciales de esta naturaleza, que acuerdan la limitación al citado derecho humano, revelan la tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva.
Desde esa perspectiva, la Doctrina ha establecido que:
“…la medida preventiva de libertad es el resultado del conflicto de intereses individual en la libertad - social en el mantenimiento de la seguridad, en la eficacia de la persecución de los delitos que, en todo caso y en un Estado democrático debe solucionarse a través de la consecución, de la síntesis de ambos…”. (JOSÉ MARÍA ASENCIO MELLADO. LA PRISIÓN PROVISIONAL. Pág. 29. EDITORIAL CIVITAS. 1987.)

Para comenzar a dar respuesta a lo alegado por el Defensor Público, acerca de que no existen suficientes elementos de convicción en contra del ciudadano JEISON EFRAIN CAÑAS ROLONG, a quien la Fiscalía Trigésima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial de estado Zulia, le atribuye la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas, cometido en perjuicio de una Niña de diez (10) años de edad, además que el Ministerio Público no trajo a las actas suficientes elementos para atribuir el delito precalificado, el cual considera que se trata de un delito inacabado, por ende, se trata de un presunto delito al cual únicamente se contaba con el testimonio de un testigo referencial que se trata de la mamá de la niña víctima y no así, con exámenes médicos privados o forenses, para determinar con certeza a lo que se enfrenta su defendido, con lo cual se violento el Principio de Presunción de Inocencia, proponiendo que para evitar “penas anticipadas”, realice la Vindicta Pública o el Órgano Jurisdiccional llamadas telefónicas a la Medicatura Forense, a fin de recabar el resultado obtenido con relación a las pruebas practicas a la Víctima y de esta forma obtener contundentes elementos de convicción para motivar la medida cautelar a decretar a un imputado, ó como otra sugerencia, propone que el Órgano Jurisdiccional difiera su decisión hasta la obtención de dicho resultado, arguyendo como motivación de su apelación, la posibilidad que posee el Juez de Instancia de cambiar la precalificación jurídica dada a los hechos, por parte de la Vindicta Pública, para de esta forma apartarse de lo solicitado por éste en el acto de Presentación de Imputado.
Con relación a la sugerencia efectuada por el Defensor Público, con relación al punto relativo a la llamada dirigida a la Medicatura Forense, con el fin de recabar el elemento de convicción que -en su criterio- determinaría la procedencia o no de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado a quien la Vindicta Pública atribuye, nada menos que la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA contemplado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, lo cual a su entender se trató de una precalificación ambigua, ya que no se indicar si se trataba del primer supuesto o modalidad de la norma, que trata acerca de los Actos Lascivos, o por el contrario se trata del segundo supuesto, en la modalidad de Violación, esta Corte observa lo siguiente:
El Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 111, numeral 8, establece como una de las atribuciones del Ministerio Público en el proceso penal el siguiente: “Imputar al autor o autora, o partícipe del hecho punible”; ratificándose de esta manera el Derecho que tiene toda persona a ser informada de los hechos por los cuales se le investiga (artículo 127, numeral 1, ejusdem), a los efectos de que pueda ejercer su derecho a la defensa, permitiéndosele exponer sus alegatos y solicitar la práctica de la diligencias que estime pertinentes para desvirtuar las imputaciones Fiscales.
Ahora bien, la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha referido en jurisprudencia pacífica y reiterada, que efectivamente, el Fiscal del Ministerio Público debe cumplir con su obligación legal (artículo 108 numeral 8 y artículo 125 numeral 1 ejusdem), de realizar el acto de imputación fiscal (durante la Fase de Investigación), para así instruir de manera clara y especifica, de los hechos por los cuales investiga a un ciudadano o ciudadana, así como, cual había sido su actuación en los mismos (grado de participación), los elementos de convicción que rielan en su contra, entre otras, para garantizar con ello su derecho a ser oído y a defenderse, garantizando sus derechos fundamentales. Por ende, el acto de imputación fiscal es una actividad exclusiva del Ministerio Público, no se trata de un ejercicio automático y de inferencia, sino que por el contrario, es un ejercicio técnico, que exige rigurosidad y meticulosidad, por cuanto cumple una función motivadora, indiciaria y garantizadora del Derecho a la Defensa, el Debido Proceso, el Derecho de Igualdad y la Tutela Judicial Efectiva, ya que le permite al imputado obtener el conocimiento a plenitud de su situación dentro del proceso penal. Al respecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha expresado de manera reiterada, que el acto de imputación es: “…el derecho a la instructiva de cargos o acto imputatorio, que no es otra cosa, que el acto procesal por el cual se informa al imputado de manera clara y precisa de los hechos que se le atribuyen, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo. Así como las disposiciones legales aplicables al caso…”. (Sentencia Nº 226, del 23 de mayo de 2006). Criterio ratificado, entre otros, la Sentencia Nº 426 de fecha 27/07/2007, que estableció lo siguiente: “…La Sala advierte, que la imputación fiscal, es una actividad propia del Ministerio Público, es decir, que no es delegable en los órganos de investigación penal, además no se limita a informarle a la persona objeto de la investigación sus derechos como imputado establecidos en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, sino que es un medio por el cual, se impone a los investigados (debidamente asistidos de sus abogados) de los hechos objeto del proceso y de los delitos que se le imputan, cumpliendo con las formalidades que establece la ley…”.
Es por ello, que el Titular de la Acción Penal puede seguir con la investigación, ordenando que se practiquen todas las diligencias que correspondan para demostrar la comisión del hecho punible o los hechos punibles, así como la responsabilidad penal de la persona o personas señaladas como autor o autora y partícipes, imponiendo las medidas de protección y seguridad que el caso amerite, tal como lo establece el artículo 96 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y será una vez concluya la investigación, conforme a lo previsto en el artículo 79 ejusdem o el supuesto especial establecido en el Artículo 103 ibídem, que el Ministerio Público procederá a dictar el acto conclusivo correspondiente; siendo en tal virtud la Audiencia Preliminar, la oportunidad procesal idónea, para denunciar cualquier irregularidad observada durante la Etapa de Investigación, a los efectos de que sea revisada y analizada por el Tribunal de Control en la Fase Intermedia, como órgano jurisdiccional competente y encargado, de velar por la regularidad del proceso, el cumplimiento de los derechos y garantías constitucionales de las partes que lo integran. A este tenor, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado lo siguiente:
“…la audiencia preliminar, es la oportunidad procesal que tienen las partes para denunciar irregularidades de la investigación penal, vicios de la acusación fiscal, oponer excepciones, entre otros, por cuanto es la fase del proceso, que tiene como finalidad, la depuración y el control del procedimiento penal instaurado, todo esto, en atención al principio del control jurisdiccional, estipulado en el artículo 104 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se establece la obligación de los jueces, de velar por la regularidad en el proceso...”. (Sentencia Nº 514 del 21 de octubre de 2009).

Con relación, a que el Juez a quo aplicó una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, apartándose de la solicitud efectuada por el Defensor Público, de aplicar una Medida Menos Gravosa, resulta insoslayable para esta Corte recordarle a la Defensa Pública, que nos encontramos en una etapa incipiente del proceso, donde la calificación jurídica otorgada por la Vindicta Pública posee carácter provisional, de manera tal que la misma, puede perfectamente ser modificada por el titular de la acción penal, al momento de ponerle fin a la Fase de Investigación, adecuando la conducta desarrollada por el imputado, en el tipo penal previamente calificado o en otro u otros, previstos en la Ley Penal Sustantiva, en caso de un acto conclusivo de Acusación, pues sólo la investigación culminada, podrá arrojar mayor claridad, en relación a la subsunción de la conducta desplegada por el sujeto activo, en el tipo penal específico previsto en la Ley Sustantiva Penal. Con base a lo anterior, esta Alzada trae a colación decisión N° 052 de fecha 22/02/2005, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y en relación a este punto, señaló lo siguiente:
“…Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el Juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del Jueza durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…”(Resaltado de la Sala).

En este orden de ideas, es menester señalar que las decisiones que decreten cualquier medida cautelar deben estar debidamente motivadas, puesto que la motivación que deben contener las decisiones de los órganos jurisdiccionales, constituye un requisito de seguridad jurídica que permite determinar con exactitud y claridad a las diferentes partes intervinientes en un proceso, cuales han sido los motivos de orden fáctico y jurídico, que en su respectivo momento han determinado al Juez o a la Jueza, para que acorde con las reglas de la lógica, las máximas de experiencias, la sana crítica y el conocimiento científico, declare el derecho a través de decisiones debidamente fundadas en la medida que se acompaña de la expresión de todas las razones de hecho y de derecho, en las cuales se fundó, además de una enumeración congruente y armónica de los elementos que se eslabonan entre sí y que convergen a un punto o conclusión seguro y por tanto perfectamente ajustada a la soberanía jurisdiccional de la que gozan los Jueces y las Juezas a la hora de apreciar lo que ponen a su alcance.
Por tanto, resulta forzoso para esta Corte señalarle al Defensor Público, que la consideración manifestada con ocasión, a que con una llamada telefónica de parte del Órgano Jurisdiccional o el Ministerio Público, podría evaluarse suficientemente el grado de participación de quien o quienes, se le atribuya la comisión de un hecho punible, a los fines de que ello sea la orientación para el decreto de una medida cautelar de privación de libertad y con ello, evitar una “pena anticipada”, tesis de descargo ésta, que persigue de forma disimulada un argumento de descargo, que resulta totalmente inadecuado, toda vez que, el hecho que no se cuente con un Examen Médico Forense o con un Examen Médico “Privado”, para determinar en ésta Fase Primigenia, “una correcta adecuación jurídica sobre los hechos”, no significa en modo alguno, que los hechos por los cuales fue presentado el ciudadano JEISON EFRAIN CAÑAS ROLONG, ante un Juez de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra las Mujeres, no ocurrieron y menos aún, que ello se considere como una pena anticipada en contra del mismo, resultando apropiado lo mencionado por el Ministerio Público en su escrito de contestación, al indicar: “En relación a los alegatos de la defensa, esta Representante Fiscal estima lo siguiente: cuando el Ministerio conoce de un hecho punible que se ha cometido en perjuicio de una victima vulnerable como es una niña de solo 10 años de edad, es mediante el Acta Policial levantada por el Cuerpo Policial que realiza la aprehensión, aunado que se ha cometido de manera flagrante es por lo que para el momento de los hechos el Ministerio Público no cuenta de manera inmediata con el examen Ginecológico y Ano Rectal, todo dependiendo del día en que sucedieron los hecho y la hora, tomando en consideración que la aprehensión fue el día viernes 08/03/2013, a las 8 y 30 de noche por lo cual el Departamento de la Medicatura Forense no trabaja sino hasta el lunes, es decir, la victima espera ir en tres días después de haberse cometido el hecho punible. Así mismo se cuenta con la declaración de la victima que manifiesta que el presunto agresor, logró agarrar a la victima para lograr realizar el hecho punible, la misma, para el momento de la presentación no se cuenta con detalles sobre los hechos en virtud que es un acto que solo contamos con 48 horas desde el momento que detienen al presunto agresor y es puesto a la orden del Tribunal Competente. Por otra parte, la defensa no está tomando en cuenta la magnitud del delito cometido en perjuicio de una niña de 10 años de edad, siendo vulnerable a todo evento, aunado a que estos abusos son cometidos de una manera íntima que solo podría salir a la luz pública mediante un familiar o que la víctima manifieste lo sucedido, el Tribunal toma en consideración la petición de esta Representante Fiscal en relación a la pena que podría aumentarse debido a la circunstancia Agravantes que se encuentra establecidas en el Artículo 259, igualmente el artículo 217, ambos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente.” Siendo procedente en consecuencia para esta Corte, DECLARAR SIN LUGAR la proposición del Defensor Público, acerca de la llamada telefónica para recabar elementos de convicción, y de la misma manera SIN LUGAR, la posibilidad de un cambio de calificación jurídica, en esta Fase Primigenia del Proceso, adicionalmente, resulta inapropiado que el Defensor Público señale en su escrito, que la imputación la efectúa el Tribunal de Primera Instancia, cuando ello es atribución de la Vindicta Pública y a éste le corresponde acoger o no tal calificación, por lo que tal argumento resulta a todas luces IMPROCEDENTE y debe ser declarado de la misma manera SIN LUGAR. Así se decide.
Igualmente, acerca del alegato del Defensor Público respecto de que el Juez de Instancia: “.... únicamente tomó en cuenta el dicho de la víctima, sin existir informes médicos y la entrevista de un testigo, siendo que la testigo referencial presentada por los Funcionarios Policiales, es la madre de la presunta víctima, quien tiene interés directo en las resultas del proceso y por ello, al haberse ordenado la medida privativa judicial preventiva de libertad, el Juzgador violentó los derechos y garantías de su defendido…” elementos éstos que lo llevaron a la convicción, que el imputado JEISON EFRAIN CAÑAS ROLONG, podría ser autor o participe en la comisión del delito atribuido por el Ministerio Público, siendo procedente la Medida Privación Judicial Preventiva de Libertad, la cual -en su criterio- no se encuentra ajustada a derecho y -en su criterio- lo procedente realizado un análisis de las actas, la imposición de una Medida menos gravosa; ante tal planteamiento considera adecuado referir este Tribunal de Alzada, que en virtud de lo INCIPIENTE DE LA FASE, no se hace necesario una motivación exhaustiva de la decisión, además que se evidencia del estudio efectuado a la decisión recurrida ut supra citada, que el Juez de Instancia, estableció de manera clara y precisa, cuales fueron los elementos presentados, que lo llevaron a la convicción que el imputado de autos, podría estar incurso en la comisión del hecho punible atribuido, proveniente del cúmulo de actuaciones llevadas a su estudio por la Vindicta Pública, entre los cuales se encuentran: 1.-ACTA POLICIAL DE FECHA 08-03-2013; folio 03 de la causa principal 2) ACTA DE DENUNCIA VERBAL DE FECHA 08-03-2013, folio 06 al 08 de la causa principal 3) ACTA DE TESTIGO DE FECHA 08-03-2013; folios 09 y 10 de la causa principal 4) FIJACIONES FOTOGRAFICA DE FECHA 08-03-2013, folio 16 de la causa principal 5) ACTA DE INSPECCIÓN TECNICA DEL SITIO DE FECHA 08-03-2013; folio 15 de la causa principal 06) CONSTANCIA MEDICA DE FECHA 08-03-2013 folios 11 al 14 de la causa principal; e igualmente analizadas las pruebas que acompañó la Vindicta Pública en su Escrito de Contestación al Recurso de Apelación, referidas a un ACTA DE DENUNCIA, de fecha 08/03/2013 levantada por el Centro de Coordinación Policía de estado Zulia, Servicio de Patrullaje Motorizado del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, en la cual dejan constancia de lo siguiente: “...Hoy, en horas de la noche…llega una NIÑA de manera voluntaria y bajo la supervisión de su representante….donde su hija va a ser entrevistada en calidad de victima… de 10 años de edad… expone: el señor estaba en una mata de mango que esta al lado de la quincalla que queda por la calle de mi casa, y el señor se estaba sacando el pipi y me lo muestra y me dice veni, veni, yo en eso voltie y no le hice caso y segui caminando, entonces el se me viene para encima yo corrí y el solto la muleta y el me salio persiguiendo, y entonces me hala por el brazo y después que me tenia agarrada por el brazo el señor me dice si tu le dices algo a tus padres yo te hago daño, y me seguia diciendo mira tocalo agarralo no vallas a decir nada porque después mato a tu mama, el queria que yo le tocara el pipi, entonces como el señor estaba con su pipi por fuera y era cojo yo le di una patada fue cuando el se callo y pude salir corriendo a casa de mi mama y le dije lo que me habia pasado con ese señor…” de la misma forma, el ACTA DE TESTIGO, de fecha 08/03/2013 levantada por el Centro de Coordinación Policía de estado Zulia, Servicio de Patrullaje Motorizado del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, en la cual dejan constancia de lo siguiente: “…Como a las 06:20 horas de la tarde yo vivo por donde esta el terreno solo, donde estaba parado me imagino que estaba fumando y en eso vamos saliendo con mi familia de la casa y fue cuando nos dimos cuenta que el tenia a la muchachita agarrada por el brazo la estaba halando seguro que era para hacerle daño y aparte el tenia el pipi afuera y lo tenia agarrado con la otra mano, y ella le pego una patada para soltarse fue cuando el la solto y salio... corriendo al momento llego la mama y fue cuando la comunidad lo agarro a palo porque ya esta cansada que siempre haga lo mismo de hecho hace ocho días el se metio también con mi niña de 13 años menos mal que me di cuenta rápido porque sino me imagino que le hubiera pasado yo por temor no lo denuncie pero que bueno que la comunidad por lo menos hizo algo porque no es la unica vez que se mete con niñas de esa edad”; lo cual una vez analizados en su contexto, con los supuestos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Adjetivo Penal, como lo son el Peligro de Fuga y el Peligro de Obstaculización en la Búsqueda de la verdad, y que el Juez a quo refirió además, que conjuntamente a la pena que podría llegar a imponerse, con vista a que el imputado pudiera ejercer actos intimidatorios en contra de la víctima, quien es vulnerable por su condición de niña y mujer, lo cual pondría en riesgo la investigación, constituye en su conjunto, suficientes consideraciones de hecho y de Derecho, para decretar la Medida Privativa en contra del ciudadano JEISON EFRAIN CAÑAS ROLONG, de manera tal, que no siendo necesaria una motivación exhaustiva y aunado a ello se evidencian indicios suficientes en contra de éste, para el decreto de la Medida de Privación de Libertad, los cuales constituyen elementos de convicción y no pruebas, dado la Fase del Proceso en la cual nos encontramos, es por ello que considera esta Superioridad, que la recurrida se encuentra suficientemente motivada y ajustada a derecho.
Del análisis del contenido de la recurrida, se evidencia que, al cumplir con la ineludible tarea de motivar su fallo, el Juez a quo lo efectuó de una manera correcta, cuando de la decisión impugnada se evidencia que: 1.- Existe la expresión de las razones de hecho y de derecho en que se fundó, según el resultado que obtuvo el Juzgado de Instancia, en el acto de presentación de detenidos conforme a las normas legales pertinentes; 2.- Las razones de hecho alegadas por las partes y resueltas en el acto oral de presentación de detenido, las cuales se encuentran subordinadas al cumplimiento de las previsiones establecidas en la Ley Adjetiva Penal; 3.- La motivación del fallo va más allá de una enumeración material y congruente de aquellos hechos, razones y leyes, que estimó la Juzgadora de Instancia, siendo verificado por este Tribunal Colegiado además, que la recurrida cumplió de forma integral, armónica, formada por los elementos diversos que se suscitaron en el acto oral, verificando no sólo las actas policiales acompañadas por la Representación Fiscal, sino también de aquellos actos que en dichas actuaciones se hicieron constar, tomando de ellas los aspectos que de forma ponderada concluyeron en una decisión clara, precisa, concordante; y 4.- Se determina que la recurrida, estimó razonamientos y juicios, sobre la diversidad de los hechos planteados por las partes, resolviendo razonadamente cada petición, apreciando los detalles o circunstancias que en esta Fase Inicial de la investigación, fueron aportadas por las partes a los fines de producir una dispositiva que busca la verdad procesal. Por tanto, se aprecia que la racionalidad de la decisión recurrida, se adecua a la obligación de decidir en forma motivada, no lográndose obtener que el Juez de la Primera Instancia, haya omitido una motivación suficiente.
A este tenor, la Sala Constitucional del Tribunal de Justicia, en decisión N° 499, de fecha 14/04/2005, se pronunció al respecto, la cual vino a ratificar en la decisión N° 2799, de fecha 14/11/2002, al señalar:

“…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones. Así, en su fallo n.° 2799, de 14 de noviembre de 2002, esta Sala estableció lo siguiente:
“La decisión que se impugnó en la presente causa fue dictada con ocasión de la audiencia que, con arreglo a lo que disponen los artículos 130 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal tenía por objeto, esencialmente, la audiencia de los imputados y el pronunciamiento del Tribunal, en lo atinente a la ratificación o revocación de la orden previa de aprehensión, o bien, la sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por algunas sustitutivas menos gravosas que aquélla, de las que contiene el artículo 256 eiusdem. El Juez constitucional de primera instancia estimó que la decisión del Juez de Control, por la cual impuso las medidas sustitutivas adolecía de falta de motivación o fundamentación, de lo cual derivó, en perjuicio del imputado José Miguel Márquez Rondón -que fue, en definitiva, el único sujeto procesal respecto de quien el a quo admitió la presente acción de amparo-, la lesión del derecho a la libertad que reconocen los artículos 44 y 243, de la Constitución y el Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente, así como al derecho a la defensa, que establece el artículo 49.1 de nuestra Carta Magna, que se concreta en el derecho que tiene toda persona a que se le notifiquen los cargos por los cuales se le investiga y las razones por las cuales se le priva o se le restringe su libertad. Ahora bien, se observa que, contrariamente a lo que afirmó el juez a quo:
Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral. Por otra parte, estima la Sala que, en el acta de la audiencia de presentación, el legitimado pasivo razonó satisfactoriamente su decisión de sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por las menos gravosas que antes fueron mencionadas. Por tanto, concluye esta Sala que, respecto a este punto de impugnación, el legitimado pasivo actuó conforme a derecho y que, en consecuencia, no lesionó derechos constitucionales del supuesto agraviado de autos. En todo caso, habiendo sido suficientemente motivada la decisión de privar preventivamente de su libertad al predicho imputado, se debe concluir que, aun si se considerara que el decreto de sustitución de dicha medida por otras menos gravosas no fue fundado, o lo fue insuficientemente, dicho pronunciamiento fue, más bien, favorable a la preservación de la libertad, incluso con las señaladas limitaciones que impuso el Juez; por tal razón, se estima que, por lo menos, en cuanto toca al amparo constitucional, no hubo agravio que justifique el ejercicio de la presente acción tutelar. Así se declara”…”. (Negrillas y Subrayado de la Sala).

En el mismo orden de ideas, la Dra. María Trinidad Silva de Vilela, en su artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, expresó:
“… Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo… De forma que, no es necesaria la prueba de estás circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad.”…” (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205) (Destacado de la Sala).

Insiste la Defensa Pública en su medio recursivo, que la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad no debió ser decretada a su defendido, toda vez que, debió permanecer en libertad por no existir -en su criterio- elementos de convicción que demuestren su responsabilidad penal en los hechos presuntamente ocurridos, por lo cual, estima esta Sala que dicho considerando de apelación debe ser Desestimado, pues si bien es cierto, en nuestro actual Sistema de Juzgamiento Penal, rige el principio de Afirmación de Libertad, conforme al cual las personas procesadas por hechos delictivos deben ser en principio juzgados y juzgadas en libertad y la aplicación de las medidas de coerción personal, sean estas privativas de libertad o cautelares sustitutivas a ésta, no tienen más limitación que aquellas que derivan de la propia letra de la ley. En este sentido, la imposición de una medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme al principio de legalidad que rige las medidas de coerción personal (Vid. sentencia N° 2426 de fecha 27/11/2001, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia) sólo está sujeta a las causales de improcedencia que impone las propias disposiciones que en tal sentido prevé el Código Orgánico Procesal Penal; siendo precisamente una de ellas, la contenida en el artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, cuyo contenido es del tenor siguiente:
“Improcedencia.
Artículo 239. Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado o imputada haya tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, sólo procederán medidas cautelares sustitutivas”. (Negritas y subrayado de la Sala).

Ahora bien, en el caso bajo examen, el delito que se le atribuye al ciudadano JEISON EFRAIN CAÑAS ROLONG, es la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual excede de los tres años, resultando evidente la prohibición de la aplicación de una medida cautelar menos gravosa a la privación de libertad, aunado a la existencia de los fundados elementos de convicción que se desprende de las actas traídas al proceso y que tuvo ad effectum vivendi esta Corte como parte del Cuaderno de Apelación, es por ello precisamente que existe libertad para el Juzgador o Juzgadora, quien de acuerdo a una valoración racional y debidamente ponderada, estimará cuál es el tipo de medida coercitiva a aplicar, para asegurar las resultas del proceso, es decir, pudiendo en consecuencia consistir en: una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad o precisamente en una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, dado que no existe ningún obstáculo de índole legal, que le prohíba en un momento dado, decretar la Privación Judicial del imputado o los Imputados, cuando las necesidades del proceso, así lo requieran; por tanto, ante la presencia de elementos serios y contundentes que complementen la presunta participación del ciudadano JEISON EFRAIN CAÑAS ROLONG, en el delito provisionalmente atribuido, no resulta desacertado, el criterio de valoración y ponderación utilizado por el Jueza a quo tal como ocurrió en el caso de autos.
Congruente con lo anterior, en relación a la solicitud de la Defensa Pública, acerca de la imposición de una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad al imputado de autos, considera el recurrente que no existen elementos de convicción suficientes que permitan presumir la participación del mismo en los hechos atribuidos, a tal efecto resulta necesario agregar, que para la procedencia de una medida cautelar, resulta obligatorio que se encuentren satisfechos los extremos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, pues si éstos no se perfeccionan, es decir, si no existe un hecho punible, fundados elementos de convicción para presumir la participación del sujeto en los hechos y la presunción razonable del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, mal puede ser sometida una persona a medidas coercitivas de su libertad. Así lo estableció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 1383 de fecha 12/07/2006, con Ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haaz, al señalar:
“Así las cosas, para que proceda la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad, antes tienen que estar satisfechos los extremos de procedencia de la medida privativa de libertad, tal como claramente deriva del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Esto es que, en aquellos casos en los cuales sea procedente la medida privativa de libertad, porque estén satisfechos los requisitos del artículo 250 eiusdem, si el juez estimara que las finalidades del proceso –que son al fin y al cabo la única razón de ser de las medidas cautelares de coerción personal, según el artículo 243 ibídem- pueden ser garantizadas a través de una medida menos gravosa o menos aflictiva que la privativa de libertad, deberá dictarla. De allí que resulte obvio que las medidas cautelares sustitutivas tienen como requisito previo de procedencia, que estén satisfechas las exigencias legales para el decreto de la medida privativa. El legislador habla claramente de medidas sustitutivas de la privativa de libertad, de modo que sólo puede concebirse la posibilidad de una medida sustitutiva cuando es procedente la principal que habrá de ser sustituida.”. (Destacado de esta Superioridad).

De acuerdo al ordinal 5° del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, invocado por el Defensor Público, el cual se encuentra referido al gravamen irreparable, esta Superioridad considera oportuno citar y transcribir la sentencia dictada por la Sala Única de la Corte de Apelaciones del estado Nueva Esparta, de fecha 14/01/2003, donde pedagógicamente señalan lo que se entiende por gravamen irreparable y a tal efecto en la referida decisión, se señaló:
“…En primer término, la Sala advierte, que la parte recurrente, fundamenta su escrito de apelación en el ordinal 5° del Artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal el cual se refiere, a los fallos judiciales que causen gravamen irreparable. Por tal motivo, es necesario determinar si la recurrida causó realmente tal gravamen. La ratio legis de la disposición citada, establece como propósito fundamental el subsanar y reestablecer de inmediato la situación jurídica quebrantada, que causa perjuicio grave a una de las partes a quien la decisión judicial, no solo le ocasione un gravamen, sino que además éste debe ser irreparable, y por tanto recurrible por ante este Tribunal Colegiado. Ahora bien, debemos determinar con seguridad lo que significa un gravamen irreparable. Algunos autores como Ricardo Henrique La Roche, tratadista de varias obras de Derecho Procesal Civil, nos orienta en ese sentido: “El gravamen irreparable, puede ser reparado por la sentencia definitiva de la instancia de un modo directo porque desdiga la providencia preparatoria o de mera sustanciación adoptada, o de un modo indirecto al declarar procedente la pretensión o contrapretensión de la parte agraviada por la interlocutoria”. Por su parte, el tratadista Arístides Rengel Romberg, en su obra Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, Tomo II, al conocer sobre las sentencias definitivas e interlocutorias, cuales pueden estar sujetas a apelación, dice textualmente: “Como la apelabilidad de las sentencias interlocutorias dependen de que produzcan gravamen irreparable, la cuestión fundamental que se plantea al juez para admitir la apelación consiste en determinar si producen o no gravamen irreparable. No contiene la Ley una definición o criterio que pueda guiar al Juez a este punto; pero es de doctrina y jurisprudencia constante de reparabilidad o irreparabilidad del gravamen que se plantea siempre en relación a la sentencia definitiva, en razón a que puede ocurrir que el gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio…” Tomando en cuenta que las normas contenidas en el Proceso Civil, pueden ser aplicadas al Proceso Penal, por ello, la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen tiene relación directa tanto para la sentencia definitiva, como para el hecho, donde el supuesto gravamen puede ser reparado o desaparecer en el desarrollo del proceso penal por medio de las vías procesales contenidas en el Código Adjetivo Penal y Leyes Especiales que sistematizan la materia, y por lo tanto, nuestro Máximo Tribunal mantiene dicho criterio, apegado a la doctrina patria...” (Subrayado y Negrilla de la Sala).

En consecuencia, estima esta Alzada que el decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, como medida cautelar para asegurar las resultas del proceso, la cual fue dictada por el Juez a quo, en contra del imputado JEISON EFRAIN CAÑAS ROLONG, no es un acto que causa gravamen irreparable, ya que nos encontramos en una FASE INCIPIENTE DEL PROCESO y tal medida puede ser examinada y sustituida de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, aunado a ello se encuentran llenos los extremos del artículo 236 ejusdem, por lo que no le asiste la razón a la Defensa Pública. Así se decide.
Por ende, una vez verificado por este Tribunal Colegiado, que la decisión recurrida emitida por el Juzgado a quo, se encuentra ajustada a derecho y no violentó garantías legales ni constitucionales del imputado JEISON EFRAIN CAÑAS ROLONG, lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por el Profesional del Derecho ADIB DIB TAJAN, Defensor Público Auxiliar con Competencia Plena a Nivel Nacional, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de Defensor Público del Imputado ciudadano JEISON EFRAIN CAÑAS ROLONG y en consecuencia, SE CONFIRMA la decisión recurrida, signada bajo el Nº 519-13 dictada con motivo de la Presentación de Imputado, de fecha 09/03/2013 celebrada en el Asunto Principal N° VP02-S-2013-000930 por el Juzgado Primero de Primero Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres, del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Se mantiene la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, acordada al ciudadano JEISON EFRAIN CAÑAS ROLONG, de conformidad con lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a una Vida Libre de Violencia; todo ello, conforme lo establece el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

OBITER DICTUM
Es importante destacar a la Defensa Pública, en lo relativo a la solicitud de pronunciamiento por parte de esta Alzada sobre la Buena fe que debe observar el Fiscal del Ministerio Público en su actuación en la presente causa, al respecto constata este Tribunal Colegiado con suma preocupación, que en el escrito de Apelación la Defensa Técnica realiza señalamientos graves que pretenden colocar en tela de juicio al Titular de la Acción Penal, lo que a criterio de esta Sala desdice de su función Defensora, toda vez que la misma debe ejercerse dentro del marco del respeto y la ética, como parte interviniente del Sistema de Justicia, por lo que se le apercibe que en futuros recursos implemente términos adecuados y se le de la utilidad procesal correspondiente a los medios de impugnación.
DECISION
Por los fundamentos expuestos, esta Corte Superior del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente con Competencia en Materia de delitos de Violencia Contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Profesional del Derecho ADIB DIB TAJAN, Defensor Público Auxiliar con Competencia Plena a Nivel Nacional, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de Defensor Público del Imputado ciudadano JEISON EFRAIN CAÑAS ROLONG.
SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión signada bajo el Nº 519-13 dictada con motivo de la Presentación de Imputado, de fecha 09/03/2013 celebrada en el Asunto Principal N° VP02-S-2013-000930 por el Juzgado Primero de Primero Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres, del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, seguida al imputado JEISON EFRAIN CAÑAS ROLONG, a quien el Ministerio Público atribuye la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas, Cometido en perjuicio de una niña de 10 años de edad.
TERCERO: SE MANTIENE la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, acordada al ciudadano JEISON EFRAIN CAÑAS ROLONG, de conformidad con lo previsto en los artículos 236, 327 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.
Regístrese, diarícese, publíquese, déjese copia certificada en archivo.
EL JUEZ PRESIDENTE,

DR. JUAN ANTONIO DIAZ VILLASMIL
Ponente
LAS JUEZAS PROFESIONALES

DRA. LEANI BELLERA SANCHEZ DRA. VILEANA MELEAN VALBUENA

EL SECRETARIO (S),

ABOG. HUMBERTO SEMPRUN MORA.
En esta misma fecha, se registró y publicó la anterior decisión bajo el N° 086-13, en el libro de sentencias interlocutorias llevado por esta Corte.

EL SECRETARIO (S),

ABOG. HUMBERTO SEMPRUN MORA.

JADV/nge
VP02-R-2013-000274