TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelación Sección Adolescentes con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia
Maracaibo, 25 de Abril de 2013
203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-S-2013-001121
ASUNTO : VP02-R-2013-000343
DECISION Nº 083-13
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL: DRA. LEANI BELLERA SÁNCHEZ
Han subido a esta Corte Superior las presentes actuaciones, contentivas del Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por la Abogada YULA MARIA MORENO URDANETA, Defensora Pública Primera Especializada en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su condición de Defensora del imputado JOSE LUIS GONZÁLEZ, en contra de la decisión Nº 494-2013, de fecha 19 de Marzo de 2013, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en Materia de Delitos Contra Las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual Declaró CON LUGAR la Aprehensión en Flagrancia, de conformidad con el articulo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, y asimismo, decretó el Procedimiento Especial estipulado en la artículo 94 ejusdem; Se Decretó la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad, establecida en el articulo 242.3 y la Medida Cautelar, contenida en el articulo 92.7 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA FÍSICA previsto y sancionada en el articulo 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la ciudadana (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y DE LA SENTENCIA CON CARÁCTER VINCULANTE DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE N° 11-0855), Declarando con lugar la solicitud del Ministerio Publico. Asimismo, Decretó las Medidas de Protección y Seguridad establecida en el artículo 87.3,5,6 y 13 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia.
Recibida la causa en fecha 15 de Abril de 2013, por esta Sala constituida por el Juez Presidente DR. JUAN ANTONIO DIAZ VILLASMIL, y por las Juezas Profesionales DRA. LEANI BELLERA SÁNCHEZ y DRA. VILEANA MELEAN VALBUENA, siendo designada como ponente, según el Sistema de Distribución Iuris 2000, a la Jueza Profesional DRA. LEANI BELLERA SÁNCHEZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
Posteriormente en fecha 16 de Abril de 2013, es Admitido el Recurso de Apelación de Auto interpuesto, mediante decisión signada bajo el Nº 072-13, y siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 442 del vigente Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, se procede a resolver el fondo de la presente controversia, atendiendo al vicio impugnado, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal vigente y al constatar la existencia o no de violaciones de rango Constitucional, de conformidad con lo establecido en los artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 13 del vigente Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se pasa a hacer las siguientes consideraciones jurídicas procesales:

I.-
PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACION DE AUTO INTERPUESTO
La Abogada YULA MARIA MORENO URDANETA, Defensora Pública Primera Especializada en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su condición de Defensora del imputado JOSE LUIS GONZÁLEZ, ejerce su Recurso de conformidad con lo dispuesto en el artículo 439.4.5 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión de fecha 19 de Marzo de 2013, emanada del Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en los siguientes términos:
Ocurre la Defensa, precisando el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad del recurso que plantea, y en amparo del articulo 439.4.5 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, denuncia el “Abuso de Facultades y Violación de la Ley por Errónea Aplicación de una Norma Jurídica”, resaltando que se dejó constancia en la evaluación medica que la víctima de autos no presentaba excoriaciones, hematomas, fracturas ni lesiones, que solamente refiere dolor en región lumbar y respecto del niño, se dejó constancia que se encontraba en buenas condiciones generales.
La Defensa Pública asevera la existencia de una violación al principio de legalidad, que ocurre cuando el Juzgado de Instancia admite la precalificación jurídica dada a los hechos por la vindicta pública, considerando totalmente incongruente con los hechos evidenciados en las actas policiales, la enuncia y el informe médico privado, sobre la cual indica que fue analizado de manera contradictoria e ilógica.
Alega la Defensa, contradicciones en el acta policial sobre lo señalado por el presunto testigo Gabriel García y el dicho de la víctima, y que el Juzgado en la audiencia que originó la recurrida efectúa una disertación sobre la violencia de genero, pero no brindo oralmente a mi representado, ni observó que su defendido es Indígena Wayuu, y que pertenece a una etnia indígena de carácter netamente matriarcal, que a su decir presenta un gran respeto por el genero femenino.
Señala que el Juzgado de forma contradictoria e ilógica declaró con lugar la solicitud del Ministerio Público, considerando que en el presente caso la Vindicta Pública incumple con el contenido del artículo 105 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que en abuso de las facultades que concede el Código, decretó a su defendido Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva, así como Medidas de Protección y Seguridad, obligando a su representado a salir de su residencia, estimando que no existe causas objetivas para solicitar tales medidas.
Enfatiza que el Ministerio Público debe prestar atención a todas las circunstancias del caso, tal como lo establece el artículo 31.1 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, el cual transcribe de manera textual.
Transcribe el contenido del artículo 111.11 del vigente Código Orgánico Procesal Penal, el cual considera que es incumplido por el Ministerio Público, pues a su decir “…opto en precalificar los hechos, imputándole hechos a mi representado que no están evidenciados en las actas, no pudendo presumir la ocurrencia de dichos delitos fuera de las actas que presenta al tribunal, contraviniendo esto las funciones inherentes al Ministerio Público por cuanto el representante del "Estado” como lo es la vindicta pública, es el encargado de velar en todo estado y grado de la causa no sólo por el cumplimiento a ley sino más aún por los derechos y garantías constitucionales tipificados en nuestra carta magna y así lo ha sostenido la doctrina venezolana y el espíritu del proyecto del Código Orgánico Procesal Penal… (Nuevo Proceso Penal Venezolano XXIII Jornadas J M. Domínguez Escobar 1998.).
Quien apela, trae a su escrito recursito extracto de la Sentencia Nº 962 de fecha 12-07-2000 de Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia y de igual manera, cita el contenido de los artículo 77 y 78 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia; y de seguida considera que este último concuerda con el artículo 3.3 ejusdem, refiriendo que de haberse examinado correctamente los hechos, habría hecho una exposición clara precisa y concisa sobre sus pretensiones, no habría solicitado las medidas ordenadas posteriormente por el Juzgado. En tal sentido, cita extracto de la Sentencia Nº 134 de fecha 01 de Abril de 2009 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ratificada en Sentencia Nº 378 de fecha 05 de Agosto de 2009, que también cita.
A este punto, solicita que se efectué un pronunciamiento sobre la buena fe que deben tener las partes en el proceso, para que no se repitan a futuro hechos como el presente, donde el Ministerio Público imputa delitos inexistente al presunto agresor cuando los hechos evidentemente se contradicen.
Denuncia que “…el tribunal no aplicó correctamente el "test de racionalidad y proporcionalidad' que dice haber realizado, y examina los hechos desde la óptica del Ministerio Público y no de la mujer víctima, poniéndola en situación de preeminencia sobre los derechos del imputado, no tratándolos en situación de igualdad como lo dice la ley, ya que los hechos difieren diametralmente de lo indicado por el representante fiscal, y acogido por el Juzgado a quo, quien examina en forma contradictoria e lógica los hechos narrados en actas, y motiva exiguamente acoger la pre-calificación jurídica expuesta por el Ministerio Público, violentando los principios de legalidad y segundad jurídica, que menoscaba y destruye el Derecho a la Defensa e igualdad de las partes, conforme al artículo 49 Constitucional y 12 del Código Orgánica Procesal Penal, al imputar delitos por hechos no realizados por el imputado”.
Para argumentar su idea, cita extracto de la Sentencia de fecha 09 de Marzo de 2009, Exp. Nº WP01 R-2009-000039, emanado de la Corte Superior de Apelaciones del Estado Vargas y la Sentencia Nº 272 de fecha 15-02 2007 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.
Asevera en otro orden de ideas que, al imputarle a su representado el delito de
VIOLENCIA FÍSICA crea en la presente causa una inseguridad jurídica, además del gravamen irreparable, que le ocasiona la orden de salida del cuarto de la residencia de su hijo, que no es el sitio donde vive la presunta víctima, sin saber como afecta económicamente al imputado y su grupo familiar, concluyendo que se trata de una decisión contradictoria e ilógica, ya que con los elementos presentados por el Ministerio Público no puede imputar el delito de violencia Física.
Manifiesta que la presente decisión va en contra de la Sentencia Nº 2063 de fecha 04 de Agosto de 2003 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando, concerniente a la posibilidad de cumplimiento de medidas impuestas; y en igual sentido, refirió la Sentencia Nº 371 del 06 de marzo de 2002 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicio con ponencia del Magistrado Antonio J. García García, ratificada en la Sentencia Nº 1339 del 14 de julio de 2004, así como, la Sentencia Nº 375 del 16 de marzo de 2004 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Ivan Rincón Urdaneta, ratificada en Sentencia Nº 699 del 26 de Abril de 2004 de la Sala Constitucional del Tribunal Suprema de Justicia con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero; jurisprudencia que cita.
Refiere que el principio de proporcionalidad contenido en el articulo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, también debe aplicarse para las medidas cautelares y medidas de protección y seguridad, tal como indica la Sentencia Nº 1180 del 16 de junio de 2004 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, ratificada en la Sentencia Nº 990 de fecha 25 de mayo de 2004; y a este particular, trae el contenido de los artículos 232, 233 y 249 el Código Orgánico Procesal Penal.
En otro orden de ideas, afirma que “Nuestro Sistema Procesal Penal se basa en la AFIRMACIÓN DE LA LIBERTAD contenida en el articulo 44 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, y la PRESUNCIÓN DE INOCENCIA que se encuentra en el articulo 49 ejusdem al igual que los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente, y el artículo 78 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia…”
Así considera que, el Juzgado debió examinar objetivamente los hechos imputados a su defendido en las actas, y apartarse de la precalificación jurídica que el Ministerio Público dio a los hechos, rechazando la imputación formal del delito de Violencia Física, por lo que debió acordar la LIBERTAD PLENA a favor de su defendido.
Por tales argumentos, solicita en su escrito declare Con Lugar en la definitiva visto que se comprueba que se está causando un gravamen irreparable a su defendido al haber vulnerado e! derecho a la Defensa, a la Tutela judicial Efectiva, al Debido Proceso y la Libertad, consagrados en los artículos 44 y 49 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, al imponer contra su defendido medidas cautelares desproporcionadas en relación al hecho punible imputado del cual no existen elementos de convicción concordantes, desnaturalizando su finalidad, haciendo caso omiso a la presunción de inocencia, afirmación de la libertad, in dubio pro reo, finalidad del proceso y aplicación restrictiva de dichas medidas, procediendo en consecuencia a decretar que los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público son insuficientes y contradictorios para imputar algún delito a su representado, y como consecuencia anulen las medidas impuestas y ordenen la libertad plena y sin restricciones de su defendido.
Finalmente, promueve como pruebas copias certificadas de toda la causa y de la decisión contra la cual se recurre, por ser válidas, necesarias, útiles y pertinentes para demostrar las violaciones de derechos expuestas en el presente escrito.

II.-
CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN
La Abogada MARÍA LOURDES PARRA DE FUENMAYOR, actuando en su carácter de Fiscal Provisoria Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia con competencia en materia de Defensa para la Mujer, da contestación al Recurso de Apelación interpuesto por la Profesional del Derecho YULA MARIA MORENO URDANETA, en contra de la decisión Nº 494-2013 de fecha 19 de Marzo de 2013; bajo los siguientes términos:
Esgrime el Ministerio Público, posterior a especificar los elementos considerados por el Juzgado a quo para determinar la procedencia de la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, una relación de los hechos, los cuales esta Alzada da por transcrito en la presente decisión; y al considerar su contestación, asevera en relación al “ABUSO DE FACULTADES Y VIOLACIÓN DE LA LEY POR ERRÓNEA APLICACIÓN DE UNA NORMA JURÍDICA, ello con base a que el informe medico emanado de un centro asistencial publico, a su parecer no merece credibilidad, en total contravención con la disposición transitoria segunda de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, por cuando el mismo no refiere lesiones. Pero hace la advertencia siguiente: Solo refiere dolor en región lumbar que limita movimientos pasivos y activos. Es menester repasar las formas de violencia establecidas en el texto legal, y en tal sentido el articulo 15.4, define la violencia física de la siguiente manera: "Es toda acción u omisión que directa o indirectamente esta dirigida a ocasionar un daño o sufrimiento físico a la mujer, tales como: lesiones internas o externas...empujones....". Ahora bien, el delito de VIOLENCIA FÍSICA se define: El que mediante el empleo de la fuerza física cause un daño o sufrimiento físico a una mujer, hematomas, cachetadas, empujones o lesiones de carácter leve o levísimo será sancionado con prisión de seis (6) a dieciocho (18) meses….”
Aduce que, la Jueza a quo al momento de hacer la revisión y análisis de los elementos de convicción sometidos a su consideración por el Ministerio Publico, pudo determinar la presunta existencia de un delito perseguible de oficio, que acarrea pena corporal, no prescrito y la presencia de los elementos constitutivos de todo tipo penal, para la procedibilidad de la precalificación jurídica dada por el Ministerio Publico y la imposición de las medidas cautelares solicitadas y las medidas de protección y de seguridad. Pues al concatenar el tipo penal VIOLENCIA FÍSICA, que implica un sufrimiento físico de la víctima y que comporta desde lesiones internas producida por empujones (entre toda la variedad que delimita la norma) y la denuncia, donde esta refiere que se encontraba parada en el marco de una puerta y su agresor estaba detrás de ella y le dio dos empujones. Constituyen serios y fundados elementos para arribar a la decisión que hoy es objeto de impugnación por parte de la defensa, quien de manera irrespetuosa hacia el Tribunal y hacia el Ministerio Publico, esgrime a través de un escrito de apelación.
Por otra parte, aclara que la Defensa Pública alega entre otros particulares, situaciones que son propias ya del desarrollo de la investigación, de las cuales no se debe hacer una elucubración para ser usadas como basamento de un escrito recursivo. Como lo son que el informe medico privado contradice totalmente el dicho de la victima, pretendiendo dar una suerte de testigo presencial al galeno que presto la atención primaria a la victima. Que la victima presentaba dolor por el hecho de lavar ropa y cargarla, pretendiendo aducirse la condición de testigo presencial de los hechos que serán objeto de una investigación y de cuyo resultado dependerá el acto conclusivo que habrá de producirse. Así reseña, sentencia de instancia que a su vez refieren decisiones de sala constitucional y sala penal del Tribunal Supremo de Justicia, monagas.tsj.gov.ve/decisiones/…/2502-29-NP01-S-2012-000853-.ht…
Estimó el Ministerio Público, destacar la sensibilización antes las situaciones de género que debemos preconizar los operadores de justicia especializados en la materia, a tenor de los establecido en los artículos 1 y 5 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, que trae de manera textual.
La Vindicta Pública, a los efectos de sustentar su contestación invoca la decisión con carácter vinculante dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 08 de Diciembre de 2010, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchan, la cual obliga a los jueces a imponer Medidas de Protección y Seguridad a favor de la víctima y a que se acate y respete el contenido del referido artículo 5 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia.
Puntualiza quien contesta, “…tales situaciones de violencia forman parte de un problema de salud pública al cual se le debe dar el tratamiento idóneo con el propósito de concientizar, educar, prevenir y erradicar la violencia de género y en razón de ello la necesidad de legislar sobre la materia. Por manera que en el caso sub judice nos encontramos con todos los extremos de ley y jurisprudenciales de carácter vinculante, en cuanto a la materia se refiere, para el dictado de la decisión adoptada por el juez de control, que por demás basó la misma en los principios constitucionales de "presunción de inocencia, reafirmación de libertad" con estricto apego a las normas de procedimiento, con extrema cautela y actuando como juez garantista de la legalidad y el debido proceso, aplicando la racionalidad y proporcionalidad del daño causado por el imputado y la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial de libertad decretadas en el caso de marras. Con base a elementos de convicción que permitieron concluir ad inicio que nos encontramos en presencia del tipo penal precalificado, Violencia Física previsto y sancionado en el artículo 42 de la Ley Orgánica del Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, pues al realizar una adecuación de la acción manifiesta del imputado de autos con los elementos de todo tipo penal, encontramos la concurrencia de una conducta antijurídica: una agresión física no justificada, traduciéndose en una conducta de reproche, imputable al ciudadano José Luis González, dolosa y contenida en una norma penal como delito”.
Finalmente, solicita se declare SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Defensa del imputado de actas, y en consecuencia, CONFIRME en todas sus partes la Decisión Nº 494-2013, de fecha 19-03-13, dictada por el mencionado Tribunal de Control, efectuando una “revisión del contenido de los términos en los cuales fue ejercido el recurso de apelación por parte de la defensa publica, pues si, ciertamente es el mecanismo idóneo para atacar una decisión que se considere desfavorable para algunas de las partes. No menos cierto es, que el mismo debe realizarse dentro de los términos del debido respeto a las instituciones, como lo son el TSJ y el Ministerio Publico, quienes como parte integrante del sistema de justicia, conocemos perfectamente los limites de acción dentro de nuestras competencias. Y en caso de considerarlo procedente, realice el debido llamado de atención”.

III.-
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR
Analizados como han sido los fundamentos de Derecho, explanados por la Defensa Pública en su medio recursivo, así como los argumentos alegados por el Ministerio Público en su escrito de contestación, esta Corte Superior pasa a resolver sobre el fondo de las pretensiones de la siguiente forma:
De la revisión realizada a las actas que conforman la causa, constata esta Alzada que en fecha 19 de Marzo de 2013, fue dictada decisión por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual Declaró Con Lugar la Aprehensión en Flagrancia, de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, y a su vez decretando el Procedimiento Especial estipulado en el artículo 94 ejusdem; Decretó a favor del Ciudadano JOSE LUIS GONZALEZ, la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el ordinal 3° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal; Decretó las Medidas de Protección y Seguridad a favor de la Víctima ciudadana (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y DE LA SENTENCIA CON CARÁCTER VINCULANTE DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE N° 11-0855), establecidas en los ordinales 3°, 5°, 6° y 13° de la artículo 87 mencionada Ley Especial; Se Ordenó consignar ante el Tribunal dirección exacta de nueva ubicación; Se Declaró parcialmente con lugar lo solicitado por el Ministerio Público y sin lugar lo solicitado por la Defensa de Autos y por último se ordenó la Libertad Inmediata del imputado de marras.
En relación a la decisión ut supra, la Abogada YULA MARIA MORENO URDANETA, Defensora Pública Primera Especializada en Materia de Delitos de Violencia Contra La Mujer Adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia, actuando con el carácter de Defensora del ciudadano JOSE LUIS GONZALEZ, interpuso Recurso de Apelación de Auto, de conformidad con el articulo 439.4°.5° del Código Orgánico Procesal Penal, por no estar conforme con la Medida Cautelar impuesta a su Defendido, por considerar que la decisión recurrida no acreditó los supuestos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo éste de imprescindible cumplimiento, donde cada uno de sus ordinales son taxativos y deben estar cubiertos para que se pueda decretar una Medida de Coerción Personal en contra de un imputado y alega que a su Defendido debe decretársele la Libertad Plena, por cuanto no existen en las actas elementos de convicción para presumir que el mismo, sea autor o participe en los hechos acaecidos, y es por ello que solicita a ésta Alzada emita pronunciamiento sobre la buena fe que deben tener las partes, concluyendo que el fallo dictado vulnera el Derecho a la Defensa; la Tutela Judicial Efectiva, la Afirmación de Libertad y el Debido Proceso, previstos en los artículos 26, 44 y 49 Constitucional.
Con respecto al primer motivo planteado por la recurrente, relativo a la aplicación de la Medida Cautelar, con supuesta inobservancia por parte del Juzgado a quo de lo previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando que la Juzgadora debía apartarse de la calificación provisoria otorgada a los hechos por el Ministerio Público, lo cual fundamenta en el artículo 439.4 del Código Orgánico Procesal Penal vigente.
A los efectos de evidenciar la veracidad o no de tal denuncia, conviene esta Sala en precisar, lo plasmado por la Jueza de Instancia en la decisión impugnada, que a su letra señala:
“II FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO
Oída la exposición del Ministerio Público a cargo de la abogada: MARÍA LOURDES PARRA fiscala segunda del Ministerio Público, de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, y de la defensora pública abogada: YULA MORENO. Este Tribunal observa que de acuerdo a las actas que conforman la presente causa, se encuentran SATISFECHOS los extremos requeridos por el Legislador en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto se evidencia la comisión de un hecho punible de acción pública que amerita pena corporal y cuya acción penal no está evidentemente prescrita, es decir, la presunta comisión del delito de: VIOLENCIA FÍSICA previsto y sancionado en el artículo 42 de la Ley Orgánica Sobre El Derecho De Las Mujeres A Una Vida Libre De Violencia, precalificación establecida por la Representante del Ministerio Público Titular de la Acción Penal, de conformidad al artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, visto los elementos de convicción presentados por la Fiscalía segunda del Ministerio Público del Estado Zulia, una vez analizados por esta juzgadora permiten presumir que el ciudadano: JOSÉ LUIS GONZÁLEZ previamente identificado, tiene comprometida su responsabilidad como autor o participe; los cuales se describen a continuación: ACTA POLICIAL. De fecha 18-03-2013, suscrita por Funcionarios del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, Dirección de Región Occidente, quienes dejan constancia de las condiciones de tiempo, modo y lugar en la que se realizó la aprehensión del imputado de autos, obrando conforme a lo previsto en los artículos 113,114,115,116 y 153 del Código Orgánico Procesal Penal. De la misma forma otro elemento presentado por la fiscalía fue el ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS DEL IMPUTADO: De fecha: 18-03-2013, de 2013, la cual fue firmada por el imputado con sus respectivas huellas dactilares. ACTA DE DENUNCIA: De fecha: 18^03-2013, formulada por la ciudadana: (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y DE LA SENTENCIA CON CARÁCTER VINCULANTE DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE N° 11-0855) por ante la sede del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, Dirección de Región Occidente. ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA: de fecha 18-03-2013, suscrita por funcionarios del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, Dirección de Región Occidente, quienes dejan constancia de la ubicación, características y condiciones del lugar donde ocurrieron los hechos denunciados por la victima. FIJACIONES FOTOGRÁFICAS: de fecha 18-03-2013, consistentes en 05 fotografías del lugar donde ocurrieron los hechos. CONSTANCIA MEDICA: de fecha 18-03-2013, suscrita por el dr MIGUEL ÁNGEL JAIMES del Ambulatorio Urbano el Mamón, donde deja plasmadas las condiciones en las que encontró a la victima de autos, al momento de ser examinada. OFICIO DE REMISIÓN DE LA VICTIMA AMEDICATURA FORENSE: de fecha: 18-03-2013, suscrito por el Oficial JHON PALENCIA del Servicio de Patrullaje del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, dirigido al jefe de medicatura forense, donde le solicita que a la victima se le realice examen medico legal. A los fines de legalizar la detención del imputado de autos se califica como flagrante su aprehensión, una vez analizados los elementos de convicción ofrecidos por el Fiscala Nº 2 del Ministerio público, como lo son: 1) ACTA DE DENUNCIA VERBAL DE FECHA 18-03-13,. 2V ACTA POLICIAL DE FECHA 18-03-13. 3) NOTIFICACIÓN DE DERECHO DEL IMPUTADO DE FECHA 18-03-13 4) INFORME DE USO DE FUERZA FECHA 18-03-2013. 5) MEDIDAS DE PROTECCIÓN Y SEGURIDAD IMPUESTA A LA VICTIMA DE FECHA 18-03-13 6) OFICIO A LA MEDICATURA FORENCE CON FECHA 18-03-2013. 7) CONSTANCIA MEDICA DE FECHA 18-03-13 8) INSPECCIOBN TÉCNICA CON FIJACIONES FOTOGRÁFICAS lo que trae como consecuencia la precalificación del delito de VIOLENCIA FÍSICA previsto y sancionado en el artículo 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. En cuanto a la aprehensión en flagrancia del presunto agresor JOSÉ LUIS GONZÁLEZ, se observa que el artículo 93 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, establece los supuestos de la aprehensión en flagrancia, los cuales están dados en el presente caso en relación a los delitos antes mencionados, cometido en perjuicio de la ciudadana: (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y DE LA SENTENCIA CON CARÁCTER VINCULANTE DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE N° 11-0855). En consecuencia, de acuerdo a lo que consta en las presentes actuaciones, el presunto agresor fue aprehendido a pocas horas momentos de haber cometido las agresiones, constituyéndose así la aprehensión en flagrancia, tal y como fue precalificada por la representación fiscal y titular de la acción penal en esta audiencia oral. Se acuerda el procedimiento especial, de conformidad con lo establecido en los artículos 79 y 94 de Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. En cuanto a las medidas de s seguridad y protección solicitadas a los fines de salvaguardar la integridad física l y psicológica de la mujer, su entorno familiar de forma expedita y efectiva, y de aplicación preferente, este Tribunal decreta las contenidas en el numerales 3°,5B,6° y 13° del artículo 87 de Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, consistentes en: ORDINAL 3: Se Ordena la salida del presunto agresor de la residencia común, sin importar su titularidad, autorizado a retirar a través de otra persona solo sus ropas, enseres personales e implementos de trabajo. ORDINAL 5.-Prohibir al presunto agresor el acercamiento a la mujer agredida, en consecuencia no podrá acercarse al lugar de trabajo, de estudio y residencia de la mujer agredid, ORDINAL_6.-Prohibir al presunto agresor, por si mismo o por Terceras personas, realizar actos de persecución, intimidación o acoso a la mujer agredida o algún integrante de su familia y ORDINAL 13: No volver a cometer nuevos hechos de violencia. Asimismo, se impone la obligación al imputado de autos de que en caso de que cambie de residencia y salida de la Jurisdicción del estado Zulia, debe informar por escrito al Tribunal, de conformidad con el artículo 246 de la Norma Adjetiva Penal. Resulta necesario señalar que dicha imposición obedece al hecho de que la violencia contra la mujer constituye un grave problema de salud pública y de violaciones sistemática de los derechos humanos, que muestran en forman dramática sus consecuencias y lo que implica el derecho a vivir una vida libre de violencia. En cuanto a la Medida de Coerción personal esta Juzgadora decreta a favor del presunto agresor JOSÉ LUIS GONZÁLEZ ,LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, establecida en el artículo 242 ORDINAL 3: La cual consiste en la presentación periódica cada (60) días ante el departamento de alguacilazgo de este Circuito a partir del día 21-03-13 y la Medida Cautelar contenida en el articulo el articulo 92.7 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de violencia, la cual consiste en: el ciudadano JOSE LUIS GONZÁLEZ, deberá presentarse el día 21-03-13 a las 8:30 horas de la mañana al Equipo Interdisciplinario adscritos este Circuito Especializado, para que se le realice una experticia BIO-PSICO-SOCIAL-LEGAL Declarando con lugar la solicitud fiscal. ASÍ SE DECLARA…”

Ello así, precisa este Tribunal Colegiado en cuanto a la denuncia que plantea la Defensa que la Instancia no debió acoger la calificación provisoria otorgada a los hechos por el Ministerio Público, que es pertinente recordar a la Defensa Pública, que nos encontramos en una etapa incipiente del proceso, donde la calificación jurídica otorgada por el Ministerio Público, posee carácter provisional, de manera tal, que la misma, puede perfectamente ser modificada por el ente acusador, al momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por el imputado en el tipo penal previamente calificado o en otro u otros, previstos en la Ley Penal Sustantiva, en caso de un acto conclusivo de Acusación, puesto que sólo una investigación culminada, podrá arrojar mayor certeza y claridad en relación a la subsunción de la conducta ejecutada en un tipo penal específico previsto en la Ley de Género, o en su defecto de demostrarse que el Ciudadano JOSE LUIS GONZALEZ, no participó en el hecho denunciado por la víctima, la Vindicta Pública como titular de la acción penal, esta en la obligación de actuar de buena fe y establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, tal y como lo señala el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, atinente a la Finalidad del Proceso.
A este tenor, la Alzada trae a colación decisión Nº 052, de fecha 22 de Febrero de 2005, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que en relación a esta denuncia ha señalado:
“…Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da la Jueza de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del Jueza durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…”(Negrillas y subrayado de la Sala).

Por lo que atendiendo a tales consideraciones, concluye esta Sala que es desacertada la denuncia de la Defensa, en cuanto a este particular, en razón que por lo primigenia de la investigación, el tipo penal que se imputa posee un carácter meramente provisorio, y que al finalizar la fase procesal, la misma arrogara el carácter definitivo o en su defecto, ser modificado por el Titular de la Acción Penal o como garante del proceso, por el Juzgado en funciones de Control, en la fase intermedia; lo que en consecuencia, desvirtúa tal motivo de apelación. Así se Decide.-
De igual modo refiere la Defensa Pública, que no existen suficientes elementos de convicción para dar por demostrado, que el imputado de auto podría ser el autor o participe en el delito atribuido y pasar en consecuencia al decreto de la Medida Cautelar, lo cual -en su criterio- no es ajustado a derecho; ante tal planteamiento observa este Tribunal de Alzada, que la Jueza de Instancia, estableció de manera clara y precisa, cuales fueron los elementos presentados por el Ministerio Público, que la conllevaron a la convicción que el imputado de auto, podría estar incurso en la comisión del hecho punible atribuido a su persona, siendo éste el delito de VIOLENCIA FISICA, previsto y sancionado en el artículo 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, proveniente del cúmulo de actuaciones llevadas a su estudio por el Ministerio Público, siendo éstas: Acta de Denuncia de fecha 18-03-13; y demás actuaciones practicadas en la misma fecha como: Acta Policial; Acta de Notificación de Derechos del Imputado; Acta de Inspección Técnica, Fijaciones Fotográficas, Constancia Medica; y Oficio de Remisión de la Víctima a la Medicatura Forense, las cuales arrojan fundados y plurales elementos de convicción que permiten estimar suficientemente la presunta participación del imputado de marras, en la perpetración del delito atribuido por la Representación Fiscal y donde una vez analizados en su conjunto los supuestos establecidos en los artículos 236 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, consideró que lo procedente en el caso subjudice, era decretar la Medida Cautelar establecida en el artículo 242.3 del Código Orgánico Procesal Penal, referida a la presentación periódica, así como la prevista en el artículo 92.7 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, referida a la obligación del presunto agresor de asistir a un Centro Especializado en Materia de Violencia Contra La Mujer; (Equipo Interdisciplinario), a los fines de que se le realice una experticia BIO-PSICO-SOCIAL LEGAL; y de igual forma, las Medidas de Protección y Seguridad establecidas en el artículo 87.3.5.6.13, las cuales son compatibles; por tanto observando esta Alzada una motivación suficiente, donde tal como se señaló, los soportes presentados resultan suficientes para el decreto de las Medidas impuesta, por tratarse de elementos de convicción y no de pruebas, en virtud de la fase del proceso en la cual nos encontramos, considera esta Alzada que la recurrida se encuentra ajustada a derecho y a la realidad procesal, lo resulta en nada contradictorio ni ilógica.
En este orden de ideas, y de manera ilustrativa, es preciso acotar que las decisiones que decreten cualquier Medida Cautelar deben ser determinantes, puesto que la motivación que deben contener las decisiones de los Órganos Jurisdiccionales, constituye un requisito de seguridad jurídica que permite determinar con exactitud y claridad a las diferentes partes intervinientes en un proceso, cuales han sido los motivos de orden fáctico y jurídico, que en su respectivo momento ha determinado el Juez o la Jueza, para que acorde con las reglas de la lógica, las máximas de experiencias, la sana crítica y el conocimiento científico, declare el derecho a través de decisiones debidamente fundadas en la medida que se acompañan de la expresión de todas las razones de hecho y de derecho en que se fundó, además de una enumeración congruente y armónica de los elementos que se eslabonan entre sí y que converjan a un punto o conclusión seguro y por tanto perfectamente ajustada a la soberanía jurisdiccional de la que gozan los Jueces y las Juezas a la hora de apreciar lo que ponen a su alcance, siendo esa labor propia de aquellos Autos, Resoluciones Interlocutorias, que preceden a una fallo definitivo.
Del análisis del contenido de la recurrida, se evidencia que, al cumplir con la ineludible tarea de motivar su fallo, el Juzgado a quo lo realizó de una manera correcta, cuando de la decisión impugnada se evidencia que: 1.- Existe la expresión de las razones de hecho y de derecho en que se fundó, según el resultado que obtuvo el Tribunal, en el acto de presentación de detenidos conforme a las normas legales pertinentes; 2.- Las razones de hecho alegadas por las partes y resueltas en el Acto Oral de Presentación de Detenido se encuentran subordinadas al cumplimiento de las previsiones establecidas en la Ley Especial y en la Ley Adjetiva Penal; 3.- La motivación del fallo va más allá de una enumeración material e incongruente de aquellos hechos, razones y leyes, verificando este Tribunal Colegiado que la recurrida cumple de forma integral, armónica, formada por los elementos diversos que se suscitaron en el acto oral, verificando no sólo las actas policiales acompañadas por la Vindicta Pública, sino también de aquellos actos que en dichas actuaciones se hicieron constar, tomando de ellas los aspectos que de forma ponderada concluyeron en una decisión clara, precisa, concordante y 4.- Se determina que la recurrida, estima razonamientos y juicios, sobre la diversidad de los hechos planteados por las partes, resolviendo razonadamente cada petición, apreciando los detalles o circunstancias que en esta Fase Incipiente de la investigación fueron aportadas, a los fines de producir una dispositiva que busca la verdad procesal. Por lo que se estima, que la racionalidad y proporcionalidad de la decisión recurrida se adecua a la obligación de decidir en forma motivada, no lográndose demostrar lo alegado por parte de la Defensa Pública, en cuanto a que la Jueza de Instancia haya omitido una motivación suficiente, lo que no le merece pronunciamiento alguno sobre mala fe en ninguna de las partes intervinientes, como lo pretende la apelante.
En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal de Justicia, en decisión Nº 499, de fecha 14 de Abril de 2005, ratifica el criterio sustentado por la decisión Nº 2799, de fecha 14 de Noviembre de 2002, en la cual señaló:
“…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones. Así, en su fallo n.° 2799, de 14 de noviembre de 2002, esta Sala estableció lo siguiente:
“La decisión que se impugnó en la presente causa fue dictada con ocasión de la audiencia que, con arreglo a lo que disponen los artículos 130 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal tenía por objeto, esencialmente, la audiencia de los imputados y el pronunciamiento del Tribunal, en lo atinente a la ratificación o revocación de la orden previa de aprehensión, o bien, la sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por algunas sustitutivas menos gravosas que aquélla, de las que contiene el artículo 256 eiusdem. El Juez constitucional de primera instancia estimó que la decisión del Juez de Control, por la cual impuso las medidas sustitutivas adolecía de falta de motivación o fundamentación, de lo cual derivó, en perjuicio del imputado José Miguel Márquez Rondón -que fue, en definitiva, el único sujeto procesal respecto de quien el a quo admitió la presente acción de amparo-, la lesión del derecho a la libertad que reconocen los artículos 44 y 243, de la Constitución y el Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente, así como al derecho a la defensa, que establece el artículo 49.1 de nuestra Carta Magna, que se concreta en el derecho que tiene toda persona a que se le notifiquen los cargos por los cuales se le investiga y las razones por las cuales se le priva o se le restringe su libertad. Ahora bien, se observa que, contrariamente a lo que afirmó el juez a quo:
Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral. Por otra parte, estima la Sala que, en el acta de la audiencia de presentación, el legitimado pasivo razonó satisfactoriamente su decisión de sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por las menos gravosas que antes fueron mencionadas. Por tanto, concluye esta Sala que, respecto a este punto de impugnación, el legitimado pasivo actuó conforme a derecho y que, en consecuencia, no lesionó derechos constitucionales del supuesto agraviado de autos. En todo caso, habiendo sido suficientemente motivada la decisión de privar preventivamente de su libertad al predicho imputado, se debe concluir que, aun si se considerara que el decreto de sustitución de dicha medida por otras menos gravosas no fue fundado, o lo fue insuficientemente, dicho pronunciamiento fue, más bien, favorable a la preservación de la libertad, incluso con las señaladas limitaciones que impuso el Juez; por tal razón, se estima que, por lo menos, en cuanto toca al amparo constitucional, no hubo agravio que justifique el ejercicio de la presente acción tutelar. Así se declara”…”. (Negrillas y Subrayado de la Sala).

Asimismo, la Dra. María Trinidad Silva de Vilela, en su artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, expresó:
“… Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo… De forma que, no es necesaria la prueba de estás circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad.”…” (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205) (Negritas y cursivas de la Sala).

Ahora bien, en relación a la solicitud de la Defensa, acerca del decreto de Libertad Plena para su defendido, al considerar que no existen elementos de convicción que permitan presumir la participación del mismo en los hechos, estima esta Alzada que es necesario acotar, que para la procedencia de una Medida Cautelar resulta obligatorio que se encuentren satisfechos los extremos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, pues si éstos no se perfeccionan, es decir, si no existe un hecho punible, fundados elementos de convicción para presumir la participación del sujeto en los hechos y la presunción razonable del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, mal puede ser sometida una persona a medidas coercitivas o restrictivas de su libertad. Así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº 1383 de fecha 12 de Julio de 2006, con ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haaz, al señalar:
“Así las cosas, para que proceda la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad, antes tienen que estar satisfechos los extremos de procedencia de la medida privativa de libertad, tal como claramente deriva del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Esto es que, en aquellos casos en los cuales sea procedente la medida privativa de libertad, porque estén satisfechos los requisitos del artículo 250 eiusdem, si el juez estimara que las finalidades del proceso –que son al fin y al cabo la única razón de ser de las medidas cautelares de coerción personal, según el artículo 243 ibídem- pueden ser garantizadas a través de una medida menos gravosa o menos aflictiva que la privativa de libertad, deberá dictarla. De allí que resulte obvio que las medidas cautelares sustitutivas tienen como requisito previo de procedencia, que estén satisfechas las exigencias legales para el decreto de la medida privativa. El legislador habla claramente de medidas sustitutivas de la privativa de libertad, de modo que sólo puede concebirse la posibilidad de una medida sustitutiva cuando es procedente la principal que habrá de ser sustituida.”. (Destacado de esta Alzada).

A este tenor, es criterio reiterado para esta Corte señalar que lo antes citado es concordante con la opinión de la doctrina, que al respecto dice:
“De tal manera, para que puedan imponerse medidas cautelares al imputado es necesario que concurran los dos presupuestos o requisitos esenciales, que la doctrina ha dado en llamar “sus columnas de Atlas” del proceso penal, como son:
1.- .La existencia comprobada de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y que no se encuentre evidentemente prescrito, o lo que es lo mismo, que el cuerpo del delito se encuentre comprobado.
2.- Fundados elementos de convicción (principios de prueba), que permitan suponer que el imputado ha participado de alguna manera de dicho delito.
Estas dos condiciones tienen que darse conjuntamente, pues una no funciona sin la otra…Estas dos condiciones juntas, constituyen el fundamento del derecho del Estado a perseguir y a solicitar medidas cautelares contra el imputado (fumus boni iuris)” (PEREZ SARMIENTO, Eric Lorenzo. “Comentario al Código Orgánico Procesal Penal, Cuarta Edición. Vadell hermanos Editores. Valencia-Caracas-Venezuela. p. 278).

De igual modo, la Sala Constitucional con Ponencia del Dr. Ivan Rincón Urdaneta, decisión Nº 2426, de fecha 27 de Noviembre de 2001, estableció en relación al punto en discusión lo siguiente:
“Como es bien sabido, las distintas medidas cautelares en el proceso penal tienen por objeto, como carácter general, asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del proceso. Sin embargo, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas.
En este orden de ideas, tal y como afirma la Exposición de Motivos del citado Código Orgánico, el proceso penal debe constituir “un conjunto de reglas que, preservando las garantías procesales, le permita al juez conocer la verdad de los hechos, y aplicar la norma que corresponda según la ley y el derecho. Tal y como lo expresaran Horst Schönbohm y Norbert Lösing, lo justo es encontrar el camino entre la necesidad de la investigación para la realización del derecho penal material y la protección de los derechos del imputado: esa es la misión del derecho procesal penal” (Subrayado de la Sala).
Luego, la exigencia constitucional de que la medida debe emanar de un organismo judicial, se ve reproducida en el artículo 246 del mismo Código Orgánico Procesal Penal (antes artículo 255), el cual dispone expresamente que “Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a disposiciones de este Código, mediante resolución judicial fundada” (…)
Finalmente, es importante recalcar que el juez que resuelva la restricción de la libertad del imputado debe atender al principio pro libertatis, es decir, tal y como básicamente lo señalaba el artículo 265 del anterior Código Orgánico Procesal Penal y ahora lo establece el artículo 256, “siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el Tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada” alguna de las medidas previstas en ese mismo artículo. La presunción de inocencia y el principio de libertad, tal y como se afirmó ut supra, son una conquista de la sociedad civilizada que debe ser defendida por esta Sala y por los restantes tribunales de la República por imperativo del propio texto constitucional y, aún más allá, de valores fundamentales que han sido reconocidos al ser humano por su condición de tal. No obstante, ello no implica que los jueces renuncien a velar por la recta tramitación y el alcance de las finalidades del proceso, pues lo contrario sería admitir una interpretación que, en casos concretos, podría favorecer la impunidad…”. (Subrayado de quienes suscriben).

Por ello, tal como fue señalado ut supra, a diferencia de lo expuesto por la recurrente, de actas se verifica la existencia de elementos de convicción, que permiten estimar la presunta participación del Ciudadano JOSE LUIS GONZALEZ en el hecho atribuido, por lo que no es censurable la imposición de la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, considerando este Órgano Superior, que la misma se encuentran ajustadas a derecho, por tal motivo sobre esta denuncia no le asiste la razón a quien recurre. Así se Decide.
Atendiendo a la segunda denuncia del recurso subjudice, concerniente al gravamen irreparable aducido por la apelante, por considerar que se ha conculcado a su defendido los Derechos Constitucionales consagrados en los artículos 26, 44 y 49, inherentes a la Libertad Personal, al Debido Proceso, a la Tutela Judicial Efectiva y a la Afirmación de Libertad; quienes aquí deciden establecen a priori que efectivamente existen suficientemente y acreditados elementos, los cuales la Jueza a quo consideró y plasmó en la resolución que hoy se recurre, de manera pues que sí realizó un pronunciamiento ajustado a todos y cada uno de los extremos exigidos por el artículo 236 del vigente Código Orgánico Procesal Penal; además de evidenciarse que en el caso de autos, la aprehensión se efectuó de conformidad con lo establecido en el ordenamiento jurídico, de manera flagrante, y siendo la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, de carácter preventivo, por cuanto no se puede marginar la presunción de inocencia ni adelantar una pena, antes de que se produzca una condena, y dado que sólo se limita la libertad en casos de estricta necesidad, en función del proceso, y realizado un análisis exhaustivo de las actas que integran la presente causa, es por lo que no se evidencia la violación de ningún derecho estatuido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y desarrollados en el Código Orgánico Procesal Penal.
De manera que, –tal como es el caso de autos-, el carácter típico, antijurídico y culpable del hecho que imputa la Representación Fiscal, en estas audiencias de presentación, constituyen hechos complejos y seriamente controvertidos, en consecuencia, tales elementos del delito, no pueden ser, a priori estimados por la primera instancia, a través de estas audiencias, pues requieren de exhaustividad en la investigación, cumpliendo con el principio del Debido Proceso, reuniendo y respetando las garantías indispensables para que exista una Tutela Judicial Efectiva a los derechos y garantías constitucionales y procesales del imputado, sin menoscabo del deber del Estado en el ejercicio del ius puniendi.
En este orden de ideas, esta Alzada considera oportuno citar Sentencia de fecha 14-01-2003, dictada por la Sala Única de la Corte de Apelaciones del estado Nueva Esparta, donde pedagógicamente indican lo que se entiende por gravamen irreparable, expresamente consagrado en el artículo 447.5 del Código Orgánico Procesal Penal, actualmente artículo 439.5, así:
“…En primer término, la Sala advierte, que la parte recurrente, fundamenta su escrito de apelación en el ordinal 5° del Artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal el cual se refiere, a los fallos judiciales que causen gravamen irreparable. Por tal motivo, es necesario determinar si la recurrida causó realmente tal gravamen. La ratio legis de la disposición citada, establece como propósito fundamental el subsanar y reestablecer de inmediato la situación jurídica quebrantada, que causa perjuicio grave a una de las partes a quien la decisión judicial, no solo le ocasione un gravamen, sino que además éste debe ser irreparable, y por tanto recurrible por ante este Tribunal Colegiado. Ahora bien, debemos determinar con seguridad lo que significa un gravamen irreparable. Algunos autores como Ricardo Henrique La Roche, tratadista de varias obras de Derecho Procesal Civil, nos orienta en ese sentido: “El gravamen irreparable, puede ser reparado por la sentencia definitiva de la instancia de un modo directo porque desdiga la providencia preparatoria o de mera sustanciación adoptada, o de un modo indirecto al declarar procedente la pretensión o contrapretensión de la parte agraviada por la interlocutoria”. Por su parte, el tratadista Arístides Rengel Romberg, en su obra Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, Tomo II, al conocer sobre las sentencias definitivas e interlocutorias, cuales pueden estar sujetas a apelación, dice textualmente: “Como la apelabilidad de las sentencias interlocutorias dependen de que produzcan gravamen irreparable, la cuestión fundamental que se plantea al juez para admitir la apelación consiste en determinar si producen o no gravamen irreparable. No contiene la Ley una definición o criterio que pueda guiar al Juez a este punto; pero es de doctrina y jurisprudencia constante de reparabilidad o irreparabilidad del gravamen que se plantea siempre en relación a la sentencia definitiva, en razón a que puede ocurrir que el gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio…” Tomando en cuenta que las normas contenidas en el Proceso Civil, pueden ser aplicadas al Proceso Penal, por ello, la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen tiene relación directa tanto para la sentencia definitiva, como para el hecho, donde el supuesto gravamen puede ser reparado o desaparecer en el desarrollo del proceso penal por medio de las vías procesales contenidas en el Código Adjetivo Penal y Leyes Especiales que sistematizan la materia, y por lo tanto, nuestro Máximo Tribunal mantiene dicho criterio, apegado a la doctrina patria...” (Subrayado y Negrilla de la Sala).

Visto el anterior criterio, constata esta Alzada que en el presente caso, no se evidencia, como se señaló anteriormente, violación del Principio a la Libertad y Presunción de Inocencia, ni mucho menos al Debido Proceso y la Tutela Judicial Efectiva, ya que una vez concluida la investigación, que arroje como posible acto conclusivo la acusación en contra del imputado, y un eventual juicio oral donde se debatan los hechos y se presenten las pruebas, es cuando definitivamente se demostrará la culpabilidad o no del procesado. Asimismo, es de hacer notar que, el decreto de una medida de coerción personal, como medida cautelar para asegurar las resultas del proceso, no es un acto irreparable, ya que –como se señalo ut supra- nos encontramos en una fase incipiente del proceso, y tal medida puede ser examinada y sustituida de conformidad con lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que no le asiste la razón a la apelante. Así se Decide.-
De manera que, una vez revisadas las actuaciones que conforman la presente Causa, se evidencia que la decisión Nº 494-2013, de fecha 19 de marzo de 2013, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, se encuentra ajustada a derecho, toda vez que cumple con el objetivo y finalidad de la Ley, y al no evidenciarse violaciones de rango Constitucional ni Procesal que ocasionen un gravamen irreparable a la apelante, lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación presentado por la Abogada YULA MARIA MORENO URDANETA, Defensora Pública Primera Especializada en Materia de Delitos de Violencia Contra La Mujer Adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia, actuando con el carácter de Defensora del ciudadano JOSE LUIS GONZALEZ y como consecuencia de ello, se CONFIRMA la decisión recurrida, todo ello conforme lo establece el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-

OBITER DICTUM
Constata este Tribunal Colegiado con suma preocupación, que en el escrito de Apelación la Defensa Técnica realiza señalamientos graves que pretenden colocar en tela de juicio la labor que desempeña el Ministerio Público como Titular de la Acción Penal y parte de buena fe, lo que a criterio de esta Sala desdice de la función que como Defensa debe ejercer dentro del marco del respeto y la ética, como parte dentro del proceso y del Sistema de Justicia, por lo que se le apercibe que en futuros medios de impugnación implemente el termino adecuado y se le de la utilidad procesal correspondiente.
IV.-
DECISION
Por los fundamentos expuestos, esta Corte Superior del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la ciudadana YULA MARIA MORENO, Defensora Pública Primera Especializada en Materia Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, en su carácter e Defensora del imputado JOSE LUIS GOZALEZ.
SEGUNDO: CONFIRMA la decisión Nº 494-13, de fecha 19 de Marzo de 2012, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual Declaró CON LUGAR la Aprehensión en Flagrancia, de conformidad con el articulo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, y asimismo, decretó el Procedimiento Especial estipulado en la artículo 94 ejusdem; Se Decretó la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad, establecida en el articulo 242.3 y la Medida Cautelar, contenida en el articulo 92.7 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA FÍSICA previsto y sancionada en el articulo 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la ciudadana (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y DE LA SENTENCIA CON CARÁCTER VINCULANTE DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE N° 11-0855), Declarando con lugar la solicitud del Ministerio Publico. Asimismo, Decretó las Medidas de Protección y Seguridad establecida en el artículo 87.3,5,6 y 13 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, todo ello conforme lo establece el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.
Regístrese, diarícese, publíquese, déjese copia certificada en archivo.
EL JUEZ PRESIDENTE,

DR. JUAN ANTONIO DIAZ VILLASMIL

LAS JUEZAS PROFESIONALES,

DRA. LEANI BELLERA SANCHEZ DRA. VILEANA MELEAN VALBUENA
Ponente

EL SECRETARIO (S),

ABOG. HUMBERTO SEMPRUM MORA

En esta misma fecha, se registró y publicó la anterior decisión bajo el Nº 083-13 en el libro de sentencias interlocutorias llevado por esta Corte.

EL SECRETARIO (S),

ABOG. HUMBERTO SEMPRUM MORA
Asunto Penal Nº VP02-R-2013-000343