TSJ Regiones - Decisión

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.
Con sede en Maracaibo.
Expediente No. 14552
Mediante escrito presentado en fecha 30 de abril de 2012, los abogados Carlos de Jesús León Peñaloza y Oscar Rafael Paradas Petit, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 95.949 y 132.887, respectivamente, con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana ZORAYA CECILIA PEÑA HERNÁNDEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 9.174.224; interponen recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con solicitud de medida cautelar en contra de la Resolución No. DRGHYAP-DAL/11 No. 000005 de fecha 09 de enero de 2012, dictada por el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES.
Siendo la oportunidad, pasa éste Juzgado a pronunciarse acerca de la medida cautelar solicitada, para lo cual observa previamente:

I
DE LA SOLICITUD CAUTELAR:

Los apoderados judiciales de la recurrente interpusieron recurso de nulidad conjuntamente con “SOLICITUD SUBSIDIARIA DE MEDIDA CAUTELAR”, con fundamento en lo siguiente:
Que “…En fecha 30 de abril de 2008, [su] representad(sic) la ciudadana ZORAYA CECILIA PEÑA HERNÁNDEZ, (…) inicia a prestar servicio personales director e ininterrumpidos, para el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Adscrita al Centro Ambulatorio Sur de Maracaibo, de la Ciudad de Maracaibo del Estado Zulia, como MEDICO GENERAL I a seis (6) horas diarias de contratación, según código de origen N° 60208543, correspondiente al cargo N° 01-00015, según modificaciones presupuestaria del año 2007”.
Que “…el 22 de marzo de 2011, es notificada [su] mandante, por parte del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales Dirección General e(sic) Recursos Humanos y Administración de Personal, Adscrito al Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y la Seguridad Social, en el cual le indica que dicha Dirección ha iniciado un procedimiento disciplinario en su contra, que en consecuencia debería presentarse ante las Oficinas Sedes Ubicadas en la ciudad de Maracaibo del Estado Zulia, dentro de los cinco días hábiles de haber recibido la notificación”.
Que “En fecha 23 de marzo de 2011, [su] representada se impone del supuesto expediente en el cual se da cuenta de la referida causa, iniciada por solicitud de la Dra., Zunilde Álvarez, directora del Centro Ambulatorio Sur Veritas, motivada al oficio entregado a su persona el 18 de agosto de 2010”.
Que “Posteriormente según fecha 21 de febrero de 2011, (actualmente cambiada esta fecha por la referida Institución al 29 de marzo de 2011, tal y como se evidencia del auto de corrección sin fecha(…)) se le realiza la formulación de cargos que obedecen a la conducta asumida por su persona el día 18 de agosto de 2010, cuando se le hace entrega de un Oficio N° 0947-10, de fecha 17 de agosto de 2010, (…) donde expresa que en dicho oficio suscrito por autoridades del Centro Ambulatorio Sur Veritas la Dra. Zunilde Álvarez en calidad de directora, y la Abogada Marinéala Quevedo en su condición de Coordinadora de Recursos Humanos, en relación al servicio de Emergencia, en el que supuestamente se le explica sobre la necesidad de reubicarla en el servicio de emergencia y que habiendo recibido dicho oficio, según se negó a cumplirlo, donde además, supuestamente abandono el servicio de emergencia, y desobedeciendo en repetidas ocasiones las ordenes emanadas de su superior, haciendo además referencia a un acta levantada el día 18 de agosto del 2010 por las autoridades mencionadas y los pacientes que no fueron atendidos. Indicando además de manera expresa y literal las causales en las cuales había incurrido nuestra mandante según lo establecido en los ordinales 2 y 4 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”.
Que “...en fecha 30 de marzo de 2011, el escrito de descargo en defensa de los cargos írritos e ilegalmente formulados en su contra, según oficio 003-01, de fecha 11 de febrero de 2011, en la cual se expresan las defensas de hecho y de derecho, indicando con mayor precisión los vicios en que incurría la Administración Pública de la mencionada Institución con los actos Administrativos realizados antes y durante el irrito procedimiento disciplinario, así como la violación del derecho la defensa y del debido proceso”.
Que “Posteriormente y sin indicación expresa de la fecha en que se realizo, aparece en el expediente (…), un AUTO DE CORRECION en el cual se hace la corrección de la fecha de la formulación de cargos del 21 de febrero de 2011, que parecía en el folio 16 y 17, a la fecha del 29 de marzo de 2011, haciendo especial mención que el folio 16 del expediente no solo fue cambiado si no quitado del expediente, pues debió estar en el mismo ya que se había realizado la corrección, corrección que no se indica en que fecha fue realizada”.
Que “En fecha 06 de abril de 2011, se apertura el lapso de promoción de pruebas…”.
Que “…fue consignado el escrito d(sic) promoción de pruebas por [su] mandante, conjuntamente con anexos (…). Iniciándose la evacuación desde el día 97 de abril e(sic) 2011, y culminado con la evacuación de los testigos en fecha 12 de e(sic) abril de 2011(…)”.
Que en “…fecha 12 de abril de 2011, el expediente se remitida(sic) a la Dirección General de Consultoría Jurídica, para que emita sobre el caso in comento”.
Que “…el 15 de noviembre de 2011, es decir DESPUES DE SIETE (7) MESESE DE HABER RECIBIDO EL EXPEDIENTE, (Muy a pesar de que el procedimiento según el artículo 89 de la ley ut supra mencionada indicada en su numeral 7, que la Consultoría después de recibir el expediente tiene 10 días hábiles siguientes para emitir opinión), la Dirección general de la Consultoría Jurídica, del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, emite opinión sobre el caso en estudio, declarando procedente la DESTITUCIÓN DEL CARGO que venía desempeñando [su] representada, según la causal establecida en el artículo 86 numeral 4 de la Estatuto de la Función Pública”.
Que “Una vez culminado el irrito y viciado procedimiento disciplinario en fecha 09 de Enero de 2012, el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales Dirección General de Recursos Humanos y Administración de Personal, Adscrito al Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y la Seguridad Social, emite pronunciamiento mediante RESOLUCION distinguida con las siglas DGRHYAP-DAL/11 N° 000005, en la cual Declara LA DESTITUCIÓN DEL CARGO DE MEDICO GENERAL I identificado con el código N° 01-00015, según código de origen N° 60208543, Adscrita al Centro Ambulatorio Sur Veritas, ubicado en la ciudad de Maracaibo del Estado Zulia, a [su] mandante la ciudadana ZORAYA CECILIA PEÑA HERNÁNDEZ, plenamente identificada en actas, dicha decisión vulnero(sic) sus derechos subjetivos, e intereses legítimos laborales y garantías constitucionales establecidos en los artículos 49 encabezado, Ord. 1 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…), y vulnero(sic) normas de orden público, como las contempladas en el Código de Procedimiento Civil (…), artículos 12, 15 ordinal 9, 18, 20, 74 y 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, (…), y los artículos 30, 89 numeral 7 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”
Que “…la facultad de declarar medidas cautelar innominadas está consagrada en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil. En la doctrina procesal se ha señalado que para la procedencia de las medidas cautelares innominadas es necesario cumplir con los extremos establecidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, esto es, el fumus bonis iuris y el periculum in mora”.
Que “…en el caso de autos existe una clara presunción del buen derecho (fumus bonis iuris), que se deriva de las normas constitucionales y legales y la jurisprudencia que han sido invocadas y citadas en el presente escrito, así como del expediente consignado constante de 157 folios útiles del procedimiento de DESTITUCION llevado por ante el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS), adscrito al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL, que demuestran que a la ciudadana ZORAYA CECILIA PEÑA HERNÁNDEZ, (…) le asiste la razón en este caso. Ello, por sí solo, amerita la procedencia inmediata de una cautela en el cual se suspendan provisionalmente los efectos jurídicos de la mencionada RESOLUCIÓN, mientras dure el presente proceso”.
Que “…el periculum in mora que hace procedente la medida cautelar solicitada se hace presente por el hecho que si no se dicta la medida cautelar, pudiera quedar ilusoria la resolución del fallo que decida el RECURSO DE NULIDAD ejercido en este acto, pues, ya fue retirada de la nomina y suspendida la cancelación de sus salarios, lo que conlleva que de resultar favorable la sentencia como debe ser, su ingreso estaría supeditado al sistema (esperando vacante), como sucede con todos los funcionarios públicos que en la violación de sus derechos laborales los despiden de manera injustificada de las diferentes instituciones gubernamentales y para reintegrarse deberá realizar nuevamente su trámite por un sistema de ingreso no acorde con el prescrito, resultando igual a los dictaminado en la RESOLOCION(sic) por el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS)”.
Que “…en el caso que nos ocupa están cubiertos los extremos necesarios para que se decrete y ejecute la medida cautelar innominada solicitada en este proceso”.

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Pasa el Tribunal a pronunciarse sobre la solicitud de medida cautelar realizada, y en tal sentido se observa que la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé en su artículo 109, dispone lo siguiente:

“El juez o jueza, en cualquier estado del proceso podrá, a solicitud de las partes, dictar medidas cautelares si considerare que las mismas son necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, tomando en consideración las circunstancias del caso”

En éste caso el Legislador pareciera ser que tomó como fundamento sólo uno de los requisitos establecidos para la procedencia de toda medida cautelar, esto es el periculum in mora, es decir, el peligro que el fallo de fondo se haga ilusorio evitándose así un perjuicio que no podrá ser reparado por la sentencia definitiva.
No obstante para que se materialice ese requisito, es decir, el periculum in mora, debe existir el otro elemento fundamental de toda medida como lo es el fumus boni iuris, es decir, la presunción del buen derecho que se reclama, de allí que el artículo 109 ejusdem debe adminicularse con el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual establece que los requisitos para que se acuerden las medidas cautelares son el fumus boni iuris y el periculum in mora, esto es, la presunción del buen derecho que se reclama y el peligro de sufrir un daño que resulte irreversible por la definitiva, lo que requiere la comprobación, por una parte de la aparente existencia del derecho que se invoca y por la otra que se esté corriendo el peligro de sufrir un daño irreparable.
En ese mismo orden de ideas, a los efectos de la procedencia de las medidas cautelares, tal como se mencionara anteriormente, el peticionante de la medida debe probar en primer término la presunción del buen derecho, el cual de quedar demostrado, ha sido criterio de la doctrina jurisprudencial que ello lleva consigo la verificación del segundo de los requisitos como lo es el periculum in mora; por cuanto la presunción del buen derecho, consiste en indicios graves que preliminarmente el Juez deduce del contenido de los elementos probatorios que el solicitante ha puesto a disposición del Tribunal, de allí que esa valoración previa al fondo del asunto crean en el juzgador presunción grave a favor del demandante y solicitante de la medida de que la acción en el fondo pudiera favorecerle, sin que ello se considere como adelanto de pronunciamiento. En ese sentido le corresponde al peticionante traer a los autos en esa etapa procesal, los elementos probatorios demostrativos de esas presunciones graves del derecho que reclama, elementos estos que según la jurisprudencia pueden estar constituidos por el propio acto impugnado, ya que de su contenido puede desprenderse esa presunción.
Establecidos los anteriores lineamientos, pasa este Juzgado a verificar su cumplimiento en el caso concreto, y en tal sentido observa:
Al efecto se observa que los apoderados judiciales de la ciudadana querellante fundamentaron su solicitud en los siguientes términos:

“Debemos advertir que en el caso de autos existe una clara presunción del buen derecho (fumus bonis iuris), que se deriva de las normas constitucionales y legales y la jurisprudencia que han sido invocadas y citadas en el presente escrito, así como del expediente consignado constante de 157 folios útiles del procedimiento de DESTITUCION llevado por ante el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS), adscrito al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL, que demuestran que a la ciudadana ZORAYA CECILIA PEÑA HERNÁNDEZ, plenamente identificada en actas, le asiste la razón en este caso. Ello, por sí solo, amerita la procedencia inmediata de una cautela en el cual se suspendan provisionalmente los efectos jurídicos de la mencionada RESOLUCIÓN, mientras dure el presente proceso”. (Subrayado de este Juzgado)

Ante tales argumentos es necesario advertir, que si bien a decir de los apoderados judiciales de la parte recurrente no hay dudas que la presunción de buen derecho “se deriva de las normas constitucionales y legales y la jurisprudencia que han sido invocadas y citadas en el presente escrito, así como del expediente consignado constante de 157 folios útiles”, cabe destacar que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha precisado en anteriores oportunidades que es carga procesal del solicitante establecer los elementos determinantes para analizar dicha presunción, ello como requisitos de procedencia de toda medida cautelar (Ver. sentencias Nos. 02168 y 01591 del 5 de octubre de 2006 y del 10 de diciembre de 2008, respectivamente); pues mal puede este Tribunal suplir la omisión en el razonamiento necesario para demostrar dichos requisitos, so pena de ser declarada inadmisible la medida cautelar, como ha sucedido en los casos en que se presenta la solicitud con ausencia o insuficiencia de argumentación.
El criterio antes referido, resulta aplicable al caso bajo examen, en lo que respecta la necesidad que tiene el solicitante de argumentar y acreditar hechos concretos que permitan presumir el derecho que reclama, es decir, que aparezca como probable y verosímil, así como la posibilidad de que sea procedente la pretensión procesal principal; y que de estos hechos nazca también la convicción que pueda producirse un perjuicio real y procesal para el recurrente, pues como se ha establecido la presunción grave de buen derecho es, por lo general, el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que tiene la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados con el pronunciamiento cautelar.
De lo expuesto, se evidencia que los apoderados judicial de la actora a los fines de fundamentar el fumus boni iuris, se limitó a señalar que “en el caso de autos existe una clara presunción del buen derecho (fumus bonis iuris), que se deriva de las normas constitucionales y legales y la jurisprudencia que han sido invocadas y citadas en el presente escrito, así como del expediente consignado constante de 157 folios útiles”, omitiendo en su argumentación expresar lo que a su entender podría justificar la existencia de la presunción de buen derecho. (Ver, sentencia de la Sala Político Administrativa No. 00313 de fecha 21 de abril de 2010)
En consecuencia al no haber fundamentado adecuadamente la recurrente su petición cautelar, queda insatisfecho el cumplimiento del requisito del fumus buni iuris, necesario para la procedencia de la suspensión de efectos del acto impugnado, por lo que resulta inoficioso pronunciarse respecto al otro supuesto de procedencia como es el periculum in mora, dado el carácter concurrente de ambos requisitos para acordarla. Así se declara.
Por tal razón resulta improcedente la medida de suspensión de efectos solicitada. Así se decide.

III
DISPOSITIVO:

Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por los abogados Carlos León Peñaloza y Oscar Paradas Petit, en su carácter de apoderados judiciales de la ciudadana Soraya Cecilia Pela Hernández.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFIQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA; en Maracaibo, a los veintitrés (23) día del mes de abril de dos mil trece (2013). Años: 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

LA JUEZA,

DRA. GLORIA URDANETA DE MONTANARI
LA SECRETARIA,

ABOG. DAYANA PERDOMO SIERRA

En la misma fecha y siendo las nueve diez horas y trece minutos de la mañana (10:13 a.m.) se publicó el anterior fallo y se registró en el Libro de Sentencias Interlocutorias llevadas por éste Tribunal bajo el Nº 69.

LA SECRETARIA,

ABOG. DAYANA PERDOMO SIERRA

Exp.14552