TSJ Regiones - Decisión

Asunto Principal: VP02-P-2012-015618
Asunto: VP02-R-2012-000740

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA PRIMERA
Maracaibo, veinte (20) de Septiembre de 2012
202º y 153º

I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL
LICET MERCEDES REYES BARRANCO

Han subido las presentes actuaciones contentivas del recurso de apelación de autos interpuesto por los profesionales del derecho ROBINSON BRACHO y GREGORIO CHACON, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 155.366 y 155.367, respectivamente, actuando con el carácter de Defensores Privados del imputado VICTOR MANUEL AVILA DÍAZ, portador de la cédula de identidad N° V-16.783.457, contra la decisión Nro. 937-12, de fecha veintiocho (28) de Julio de 2012, emitida por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del antes mencionado ciudadano, por la presunta comisión de los delitos de CAMBIO ILÍCITO DE PLACAS, previsto y sancionado en el artículo 8 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, ROBO AGRAVADO y HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE TENTATIVA, previstos y sancionados en los artículos 458 y 406 ordinal 1° en concordancia con el primer aparte del artículo 80 todos del Código Penal y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de los ciudadanos ENDER URDANETA y EDEXIO URDANETA.

En fecha cuatro (04) de Septiembre del año 2012, se da cuenta a los miembros de este Tribunal Colegiado, designándose como ponente a la Jueza Integrante de esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Dra. YOLEYDA ISABEL MONTILLA FEREIRA. Ahora bien, debido al reintegro de la Jueza LICET MERCEDES REYES BARRANCO, a sus labores luego de la culminación de su correspondiente periodo vacacional, se reasignó la ponencia a la misma, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

La admisión del recurso de apelación de autos, se produjo en fecha cinco (5) de Septiembre de 2012, por lo que, verificados los presupuestos de admisibilidad de la misma, y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo los vicios impugnados de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal.

II
ALEGATOS DE LOS RECURRENTES

Los abogados ROBINSON BRACHO y GREGORIO CHACON, actuando con el carácter de Defensores Privados del imputado VICTOR MANUEL AVILA DÍAZ, apelan de la decisión identificada, señalando como argumentos de su recurso, lo siguiente:

En primer lugar, señala la Defensa Técnica, que el día veintiocho (28) de Julio de 2012, fue puesto a la orden del Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia su defendido, por lo que solicitaron se le impusiera al mismo una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, por no encontrarse llenos los supuestos establecidos en el artículo 250 Código Orgánico Procesal Penal, de igual forma solicitaron el decreto de nulidad absoluta de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 ejusdem, respecto del procedimiento de aprehensión llevado a cabo el día veintiséis (26) de Julio de 2012, sin orden judicial alguna, por parte de los funcionarios JOSÉ MORENO, WILFREDO MENDOZA, NEURO GONZÁLEZ, NELSON MORENO y JESÚS PIRELA, todos adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas; funcionarios éstos que, arguye la defensa, aparentaron una supuesta flagrancia, argumentando que su representado había cometido el delito de CAMBIO ILÍCITO DE PLACAS, previsto y sancionado en el artículo 8 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, por encontrarse en calidad de acompañante a bordo del vehículo Marca: MAZDA, Modelo: DEMIO, Color: VINOTINTO, Placas: BBG32R, Clase: AUTOMOVIL, Uso: PARTICULAR, Serial de Carrocería: 9FCDW655350000538, el cual era conducido por el ciudadano EDWIN ENRIQUE LUZARDO ZAMORA, sin especificar en el Acta de Investigación cuál placa del vehículo había sido cambiada, existiendo contradicción en el resto de las actuaciones que acompañaron los anteriormente señalados funcionarios a la mencionada Acta de Investigación penal.

Asimismo arguye la defensa, que de la Experticia de Reconocimiento y Avalúo Real N° 3116-40, practicada en fecha veintisiete (27) de Julio de 2012, por la ABG. ROSALBA FRANCO, quien funge como Inspectora adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Maracaibo; Área de Experticia de Vehículos, se determinó la originalidad de los Seriales de Carrocería del vehículo con las características antes descritas, que además el vehículo automotor no se encuentra solicitado, estando registrado en el Instituto Nacional de Tránsito y Transporte Terrestre (INTT) a nombre del ciudadano MIGUEL ANGEL GARCÍA PERDOMO, portador de la cédula de identidad No. V-11.686.852.

Acto seguido, aluden nuevamente los profesionales del derecho, que los funcionarios a cargo de la investigación seguida en contra de su representado, alegaron una supuesta flagrancia a fin de aprehender al imputado de autos; por lo que dejaron constancia en el Acta de Investigación penal de fecha veintiséis (26) de Julio de 2012, que el mismo incurrió en el delito de ROBO AGRAVADO en fecha veintidós (22) de Julio de 2012, siendo las doce y cuarenta horas de la tarde (12:40 PM), en perjuicio del funcionario WILFREDO MENDOZA (Sub-Inspector) y los ciudadanos ENDER y RIXIO; quienes se trasladaban por el Sector Korea, Parroquia Cristo de Aranza, Barrio Pomona, a bordo de un vehículo automotor Marca: DODGE, Modelo: D-100, Año: 1984, Color: AZUL, Placas: 779-VAX; siendo interceptados por un vehículo Marca: MAZDA, Color: VINOTINTO, del cual descendieron cuatro (4) sujetos portando arma de fuego e identificándose como funcionarios de inteligencia, quienes despojaron a las referidas víctimas de la cantidad de dieciocho mil Bolívares Fuertes (Bs F. 18.000, 00) en efectivo, funcionarios éstos que efectuaron varios disparos al vehículo y se dieron a la fuga con rumbo desconocido. La denuncia antes descrita, alegan los apelantes, fue interpuesta el día veintiséis (26) de Julio de 2012, en horas de la noche, quedando signada bajo el No. K-12-0135-06288. En este sentido, los recurrentes indican que la denuncia fue interpuesta en virtud de que las presuntas víctimas avistaron el vehículo donde iba en calidad de copiloto su defendido, sin especificar la hora exacta ni el lugar de los hechos; siendo que su representado fue aprehendido cuatro (4) días después de la comisión del presunto robo sin una Orden de Aprehensión y sin tener la certeza de que se trataba del vehículo que fue descrito anteriormente por las víctimas.

Señalan los apelantes, que el Acta de Investigación penal de fecha veintiséis (26) de Julio de 2012, se encuentra viciada de nulidad, por lo que en razón del contenido de la misma, se cuestiona la defensa “¿cómo los funcionarios actuantes están tan seguros que el vehículo retenido y los ciudadanos detenidos son los autores del presente hecho, cuando el denunciante víctima indicó de manera tajante que se trataba de un vehículo Marca: MAZDA, Color: VINOTINTO y que no podía reconocer a los autores del hecho?”. De igual forma arguye la defensa técnica que los funcionarios actuantes no indicaron en el Acta de Investigación penal las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron lugar a la aprehensión de su defendido.

Con referencia a lo anteriormente explanado, alegan los apelantes de autos que los funcionarios actuantes, sin haber sido comisionados por el Fiscal del Ministerio Público que por distribución le correspondió conocer de la referida investigación penal, practicaron diligencias con el objeto de inculpar a su representado, entre las mencionadas diligencias de investigación se realizó entrevista rendida por el ciudadano ENDER URDANETA, en fecha veintiséis (26) de Julio de 2012, Inspección Técnica N° 4678 y Experticia Química N° 9700-242-dez-dc-391, ambas de fecha veintisiete (27) de Julio de 2012, indicando que el ciudadano ENDER URDANETA, formuló denuncia en fecha veintiséis (26) de Julio de 2012, en la cual señaló como víctima al funcionario WILFREDO MENDOZA, e identificó plenamente el vehículo retenido, indicando que uno de los sujetos se identificó como Policía Municipal de Maracaibo, existiendo de esa forma una gran contradicción entre la denuncia interpuesta por el referido ciudadano en fecha veintitrés (23) de Julio de 2012 (la cual dio inicio a la investigación penal) y la entrevista rendida por el mismo ciudadano en fecha veintiséis (26) de Julio de 2012, en la cual fue aprehendido su representado.

En el marco de las consideraciones anteriores, los recurrentes de autos alegan que en la entrevista tomada al ciudadano EDEXIO URDANETA el día veintiséis (26) de Julio de 2012, éste alegó las mismas razones de hecho que invocó su padre, el ciudadano ENDER URDANETA, sin embargo no señaló a ninguna persona como responsable del presente hecho, aunado que no incluyó al funcionario WILFREDO MENDOZA (actuante) como víctima.

Arguyen los apelantes de marras, que la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO se produjo el día domingo veintidós (22) de Julio de 2012, siendo las doce y cuarenta horas de la tarde (12:40 PM) en el Barrio Pomona, Sector Korea, Calle 103, Municipio Maracaibo del estado Zulia, encontrándose su defendido, para ese momento de guardia en su Comando de Origen, desde las seis horas de la mañana (6:00 AM), hasta las nueve horas de la noche (9:00 PM), según consta en el Parte Ordinario asignado al Departamento de Inteligencia del Instituto Autónomo de Policía del Municipio Maracaibo.

Alude la defensa que el delito de HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA, no se considera delito en el Código Penal venezolano y que según jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo de Justicia, solo procede la calificación del delito de Homicidio en Grado de Frustración, siempre que la víctima haya sido impactada en su superficie corporal y dependiendo de la parte anatómica comprometida que ponga en riesgo su vida, ya que de lo contrario, tal delito será calificado como de Lesiones Intencionales.

Arguye la defensa técnica que a su representado no se le leyeron los Derechos Constitucionales (artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 119 del Código Orgánico Procesal Penal) al momento de practicar su aprehensión, sino que sus derechos le fueron leídos en el Comando del Instituto Autónomo de Policía del Municipio Maracaibo, por lo que a criterio de los profesionales del derecho, el procedimiento policial se encuentra viciado de nulidad absoluta.

Ahora bien, con relación al delito de CAMBIO ILÍCITO DE PLACAS, imputado por el Ministerio Público y acogido por el Juez de Instancia, argumentan los apelantes que el mismo fue atribuido a su representado a fin de justificar un procedimiento arbitrario e ilegal llevado a cabo por los funcionarios antes identificados, por lo que mal pudo ser imputado a su defendido en virtud que el mismo viajaba en calidad de acompañante. En este mismo orden de ideas, arguyen los defensores privados que con relación al delito de ROBO AGRAVADO, indicó una de las víctimas, específicamente el ciudadano ENDER URDANETA que no podía reconocer a nadie, ni mencionó al funcionario actuante WILFREDO MENDOZA como víctima en el presunto robo. Asimismo, aluden los recurrentes que el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE TENTATIVA, no puede ser atribuido a su representado por cuanto el referido hecho no comporta un delito en la Legislación Penal, siendo que según Jurisprudencia reiterada –a criterio de los apelantes- solo se admite el Homicidio Intencional o Calificado en Grado de Frustración, siempre que la víctima haya sufrido heridas que comprometan su vida; de lo contrario, el hecho punible cometido será calificado como Lesiones Intencionales. Igualmente, con respecto al tipo penal de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, consideran los recurrentes, no debe ser atribuido a su defendido, en razón que dicho delito es imputado a sujetos que se asocien para cometer cualquiera de los tipos penales establecidos en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. Precisando de esta forma los profesionales del derecho, que no es posible imputarle a su representado ninguno de los delitos antes descritos, por lo que a juicio de los recurrentes, el procedimiento policial que dio origen al acto de imputación formal, esta viciado de nulidad absoluta. Por lo que solicitan la libertad inmediata de su defendido, a los fines de restituir sus derechos y garantías constitucionales.

Por último, citan los apelantes la Sentencia N° 003, de fecha 11-01-2002 y N° 198 de fecha 09-05-2006, ambas de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia. De igual forma aluden los recurrentes, la Sentencia N° 2626, de fecha 12-08-2005 y N° 2907, de fecha 07-10-2005; ambas de la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, todas referentes a la concepción de nulidad.

PETITORIO: Por las consideraciones anteriormente expuestas, la defensa privada solicita se declare con lugar el presente recurso de apelación de auto y sea anulada el acta de investigación penal de fecha veintiséis (26) de Julio de 2012, por considerar que se encuentra viciada de nulidad absoluta, por lo que solicitan se declaren de igual forma nulas las subsiguientes actuaciones y se ordene la inmediata libertad de su representado.

PROMOCIÓN DE PRUEBAS:

• Actas Procesales que conforman la causa signada bajo el No. 11C-2918-12, cursante por ante el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.
• Copia Certificada del Libro de Novedades del Instituto Autónomo de Policía del Municipio Maracaibo, de fechas 26 y 27 de Julio de 2012.
• Original de Parte Ordinario asignado al Departamento de Inteligencia del Instituto Autónomo de Policía del Municipio Maracaibo, de fecha 22 de Julio de 2012.

III

CONTESTACIÓN POR PARTE DE LA FISCALÍA DEL MINISTERIO PÚBLICO
AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

El profesional del derecho ISRAEL ENRIQUE VARGAS MARCHENA, actuando con el carácter de Fiscal Décimo Sexto encargado de la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, procedió a dar contestación al recurso de apelación interpuesto en los términos siguientes:

Señala quien ejerce la pretensión punitiva en nombre del Estado, que los delitos objeto de la investigación aperturada en contra del imputado VICTOR MANUEL AVILA DÍAZ, ha sido porque el mismo se encuentra incurso en la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, ROBO AGRAVADO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, todos contra las personas, por lo que se dio la necesidad de llevar a cabo las actuaciones que dieron origen a la aprehensión del imputado antes identificado, puesto que el Estado, mediante la legislación penal, protege de forma suprema el derecho a la vida, en virtud que el daño causado al cometer estos tipos penales, son irreparables.

Indica el Representante de la Vindicta Pública, que los delitos imputados al ciudadano VICTOR MANUEL AVILA DÍAZ, se consideran graves y además, existen elementos de convicción suficientes para comprometer su responsabilidad, lo cual pone en tela de juicio, la presunción de inocencia que alega el recurrente, lo cual no se traduce en el hecho que dicho principio no le asista, sino que al existir una diversidad de elementos que vinculen al imputado con los hechos objetos del presente proceso penal; es completamente apegado a derecho que el Juez haya decretado la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado, por cuanto se configuran los requisitos establecidos en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal; toda vez que el imputado de autos es funcionario activo del Instituto Autónomo de Policía del Municipio Maracaibo, pudiendo amedrentar a las víctimas y consecuentemente a los testigos presenciales del hecho de marras.

Señala el Fiscal del Ministerio Público que, a diferencia de lo expuesto por los recurrentes de autos, a su criterio, la decisión emitida por el Juez a quo, fue lógica, con una explicación clara, precisa y circunstanciada de los hechos, siendo explanado ello en el Acta de Presentación de Imputados, la cual se relaciona con la denuncia constitutiva del presente recurso de apelación; por lo que la denuncia interpuesta por los apelantes de autos se funda en un falso supuesto. En este sentido, el profesional del derecho cita Sentencia de Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia N° A040, de fecha 17-10-2002, que explana una noción sobre el falso supuesto.

Con respecto al segundo motivo de impugnación, referido a la violación del derecho a la libertad personal del imputado; por presuntamente haber sido detenido pasadas más de trece (13) horas entre la aprehensión y los hechos que dieron origen en la presente investigación, sin orden de aprehensión, el Fiscal del Ministerio Público sostiene el criterio que mantiene la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (Sentencia N° 135 de fecha 21-02-2008) con respecto a que un individuo puede ser aprehendido mediante 1) Orden de Aprehensión emitida por el Tribunal o 2) Si la captura se hace en virtud de un delito flagrante, supuesto este último que se configuró en el caso de marras.

En relación al planteamiento esgrimido por la defensa, donde alegan que su defendido fue aprehendido sin Orden de Aprehensión alguna, el Representante Fiscal destaca el criterio que sostiene la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, con respecto a la definición de flagrancia, transcribiendo de esta forma, el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, así como diversas Sentencias emitidas por el Máximo Tribunal de la República, a saber: 1) Sentencia N° 272 de fecha 15.02.2007, 2) Sentencia N° 2580 de fecha 11.12.2001 y 3) Sentencia N° 1.998 de fecha 22.11.2006; todas de la Sala Constitucional.

Con respecto al argumento referido a la presunta violación del principio de presunción de inocencia que señalan los defensores privados del imputado de autos, considera quien ejerce la acción punitiva del Estado, que la referida denuncia debe ser desechada por cuanto las medidas de coerción personal, constituyen un instrumento cautelar para el aseguramiento de las resultas del proceso penal, no comportando éstas pronunciamiento respecto de la responsabilidad penal del procesado, por lo que tampoco afectan el principio de afirmación de libertad, cuando en casos como el de autos, la Medida Privativa de Libertad ha sido impuesta como medida de carácter excepcional, por haber cumplido previamente los requisitos establecidos en la Ley; en este sentido, el representante de la Fiscalía del Ministerio Público, cita Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia N° 1.998 de fecha 22.11.2006.
En relación al argumento expuesto por los apelantes, con respecto al error en la calificación jurídica, arguye el Representante de la Vindicta Pública, que la calificación jurídica dada a los hechos ocurridos en el caso de marras, constituye una calificación provisional, que tiene una naturaleza eventual, ajustada únicamente a darle en términos provisionales, forma típica a la conducta humana desarrollada por el imputado, debido al carácter incipiente que comporta el proceso en la fase de control cuando se celebra la audiencia de presentación de imputado. Razón ésta por la cual, aduce el Fiscal del Ministerio Público, que es posible modificar la calificación jurídica al momento de presentar el acto conclusivo, bien sea en el tipo penal previamente calificado o en otro u otros previstos en la Ley Sustantiva Penal. Al respecto de este punto en cuestión, el Representante de la Vindicta Pública, citó Sentencia de Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, N° 052 de fecha 22.02.2005.

En lo que respecta al argumento, que en el caso de autos, no existen elementos de convicción que comprometan la responsabilidad del representado de los apelantes de autos en los delitos que se le imputó; estima el Representante del Ministerio Público, que dicha denuncia debe ser desechada, por cuanto del análisis efectuado a las actuaciones que acompañan la presente incidencia de apelación, contrariamente a lo denunciado por la parte apelante, se observa que sí existe una serie de diligencias preliminares practicadas durante la aprehensión del imputado, de las cuales el a quo extrajo los elementos de convicción necesarios y suficientes, a los fines de decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad que fue impuesta, tales como lo son: 1) el Acta Policial de fecha veintiséis (26) de Julio de 2012, suscrita por los funcionarios actuantes, en la cual consta las situaciones de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la aprehensión del imputado de autos; 2) Actas de Denuncia, suscrita por los ciudadanos EDEXIO URDANETA y ENDER URDANETA; 3) Acta de Entrevista tomada al ciudadano NELSON COLINA, donde se especifican las circunstancias en que ocurrió la aprehensión del imputado y 4) Acta de Inspección Técnica practicada al sitio del suceso. En consecuencia, considera la Vindicta Pública, que de las actas policiales que soportan el procedimiento de aprehensión de los imputados, se evidencian una serie de elementos e indicios que permiten la satisfacción del supuesto contenido en el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; máxime, si se tiene en consideración que conforme lo ha sostenido la jurisprudencia nacional en reiteradas oportunidades; la presente investigación se encuentra en su fase inicial, por lo cual, mal podrían desestimarse los elementos de convicción que arrojan las actuaciones preliminares decretando una libertad plena o una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, cuando nos encontramos frente a presuntos hechos delictivos tan graves, como los precalificados. A tal efecto, menciona Sentencia de esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, N° 371 de fecha 25.08.2009, en la cual se precisa lo precedentemente descrito.

En el mismo orden de ideas, señala el Representante de la Vindicta Pública la Sentencia de Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, No. 673 del 07.04.2003, referida a la posibilidad de imponer Medida de Coerción Personal desde la fase preparatoria, a los fines de asegurar las finalidades del proceso, puntualizando que durante el desarrollo de la investigación es normal que el titular de la acción penal, una vez realizada la individualización del o los presuntos autores y partícipes del hecho, mediante actuaciones policiales previas a la culminación de esta fase, solicite la imposición de una o alguna de las medidas de coerción personal previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, ya sean estas privativas o sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, todo ello a los fines de asegurar las resultas del proceso. De forma tal que considera el Fiscal Décimo Sexto del Ministerio Público que los argumentos esgrimidos por la defensa para atacar la vigencia de la medida de coerción personal decretada por la instancia en contra de su defendido, sobre la base que no existían elementos de convicción, debe desestimarse por no ajustarse a la realidad de los hechos que se verifican de las actas que se acompañan a la presente incidencia de apelación.

En el marco de las consideraciones anteriores, la Vindicta Pública refuta lo especificado por la parte recurrente, en el sentido que la medida dictada por el Tribunal de Instancia es desproporcionada, en atención al principio de inocencia que le asiste a su defendido y a razón de ello, señala que la norma adjetiva penal indica en el primer parágrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la obligatoriedad, en caso de que concurran las circunstancias, de solicitar la privación judicial preventiva de la libertad, lo cual indefectiblemente permite realizar tal pedimento en la presente causa, en virtud de contar con suficientes y contundentes elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal del imputado de marras; por lo que, al no solicitar tal medida incurrirían en una “aberración legal” que pone en tela de juicio la buena pro de la institución a la cual representan. De esta forma destacan entonces, que así como los derechos contenidos en los artículos 8, 9, 13, 243 y 246 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos a la interpretación restrictiva de las normas que autorizan la Privación Judicial Preventiva de Libertad, no es menos cierto el criterio reiterado por la jurisprudencia nacional, la cual señala que la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que le hubiera sido impuesta al imputado de autos, en nada afecta el principio de afirmación de libertad, ni el derecho a la presunción de inocencia que le asiste, pues la misma constituye un instrumento cautelar para el aseguramiento de las resultas del proceso que no comporta pronunciamiento respecto de la responsabilidad penal del procesado.

En el caso de autos, considera la Representación Fiscal que la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, se encuentra justificada en atención a la gravedad del delito y la contundencia de los elementos de convicción que fueron presentados, por lo cual no resulta censurable la medida de coerción personal que le hubiere sido impuesta, ni descartable el peligro de fuga a que hace referencia la recurrida, pues la pena no constituye el único elemento a considerar.

Respecto a la entidad del delito, arguye el Fiscal del Ministerio Público que las circunstancias de su comisión por parte del imputado de autos, y la posible pena a imponer; deben ser tomados en cuenta, pues el principio de proporcionalidad de las medidas de coerción personal va referido a que éstas, sean cónsonas o acordes a la gravedad del delito y la posible pena a imponer; de manera tal que la mayor o menor afectación que con la imposición de la medida se causa al derecho a la libertad del imputado, dependerá de la mayor o menor gravedad que el delito causa a la sociedad. Asimismo, la proporcionalidad va referida al límite temporal al que están sujetas la duración máxima de las medidas de coerción personal, las cuales como lo señala el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, en ningún caso pueden exceder de dos años o del límite mínimo de pena asignada al respectivo delito.

PETITORIO: En mérito de los argumentos de hecho y de derecho suficientemente descritos anteriormente, el Abogado ISRAEL ENRIQUE VARGAS MARCHENA, en su carácter de Fiscal Décimo Sexto encargado de la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, solicita se declare sin lugar el Recurso de Apelación interpuesto por los profesionales del derecho ROBINSON BRACHO y GREGORIO CHACON, quienes actúan con el carácter de Defensores Privados del imputado VICTOR MANUEL AVILA DÍAZ y en ese sentido se confirme la Decisión N° 11C-2918-12, emitida por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR.

De la revisión realizada a las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que mediante el presente recurso de apelación de autos, la defensa señala que en el caso de marras no se configuró la flagrancia que establece el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, de igual forma aluden los defensores privados del ciudadano VICTOR MANUEL AVILA DÍAZ, que éste fue detenido por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas sin orden de aprehensión alguna, aunado al hecho que en ese momento no fue impuesto de sus Derechos Constitucionales. Otro de los puntos impugnados por los recurrentes se basa en el hecho que el delito de Homicidio Calificado en Grado de Tentativa, no puede ser atribuido a su defendido en virtud que la legislación penal venezolana no lo prevé; en relación a lo antes indicado, denuncian los defensores privados que el mencionado tipo penal fue imputado a su representado en virtud de existir una investigación penal previamente aperturada que involucra el vehículo Marca: MAZDA, Modelo: DEMIO, Color: VINOTINTO, Placas: BBG32R, Clase: AUTOMOVIL, Uso: PARTICULAR, Serial de Carrocería: 9FCDW655350000538, en el cual presuntamente se cometió el referido delito.

Asimismo, denuncian los apelantes, que el delito de Cambio Ilícito de Placas no puede ser atribuido a su representado por cuanto la experticia de reconocimiento y avalúo real determinó que los seriales se encontraban en estado original, no encontrándose solicitado y registra ante el Instituto Nacional de Tránsito y Transporte Terrestre (INTT), a nombre de MIGUEL ANGEL GARCÍA, siendo que su defendido fue aprehendido cuando solo era acompañante, como consecuencia de lo antes explanado, consideran los recurrentes que la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta a su defendido, por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia es desproporcionada, por cuanto el mismo debe ser juzgado en estado de libertad y en virtud de esto se le está conculcando el principio de presunción de inocencia y afirmación de libertad.

Al respecto este Tribunal de Alzada, constata conforme a la decisión impugnada, que la investigación que cursa en contra del imputado de autos, se inició con el Acta Policial efectuada en fecha 26.07.2012, por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC), estableciendo el Juez de Instancia lo siguiente:

“…omisis… Este Tribunal Undécimo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado (sic) Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, previo a emitir los pronunciamientos a que haya lugar, realiza la siguiente consideración, consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44, la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, estableciendo que la aprehensión de cualquier persona sólo puede obrar en virtud de dos condiciones, a saber, orden judicial o flagrancia. En el presente caso, la detención de los ciudadanos EDWIN ENRIQUE LUZARDO Y VÍCTOR MANUEL AVILA, fue efectuada sin que existiese previamente orden judicial, razón por la cual es necesario definir la existencia o no de flagrancia para que se pueda configurar la aprehensión antes mencionada de una manera que no contradiga el Texto Constitucional, para lo cual nos apoyaremos en lo expresado por nuestro máximo Tribunal, en Sala Constitucional, Sentencia N° 2580 de fecha 11-12-01. Asimismo, es también un delito flagrante aquel que "acaba de cometerse".En (sic) este caso, la ley no especifica qué significa que un delito "acabe de cometerse". Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó, por todo lo antes expuesto y habida cuenta que de las actas que componen la presente Causa se evidencia de forma clara y precisa las circunstancias de tiempo, modo y lugar, como ocurrieron los hechos imputados en este acto, es por lo que se declara la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos EDWIN ENRIQUE LUZARDO y VÍCTOR MANUEL AVILA; por encontrarse satisfechos los extremos legales previstos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, oídas las exposiciones de las partes y analizadas todas y cada una de las actas que conforman la presente causa, este Tribunal observa que se encuentra acreditada la comisión de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, e igualmente que existen suficientes elementos de convicción para estimar que los imputados de autos son participes (sic) del hecho punible imputado por el Ministerio Público, todo lo cual se evidencia a los folios (04 y su vuelto; 05 y su vuelto y 06) del ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL. DE FECHA 26-07-2.012, suscrita por Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas (sic) Penales y Criminalísticas, donde dejan constancia que "...en fecha 26JULIO2012, siendo LAS 11:50 PM, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se desprenden del acta policial suscrita por los oficiales actuantes en las cuales se evidencia que siendo las 8:30, horas de la noche del mismo día, en el estacionamiento del conjunto residencial Las Pirámides, Sector Pomona, Parroquia Cristo de Aranza, se había efectuado la aprehensión de dos ciudadanos, por cuando dos ciudadanos informaron a la comisión que el día Domingo 22 de Julio del presente año, siendo aproximadamente las 11:50 horas de la mañana, cuando los mismos se trasladaban por el sector Korea, parroquia Cristo de Aranza, Barrio Pomona, en un vehículo MARCA DODGE,, (sic) MODELO D-100, AÑO 1984, COLOR AZUL, PLACAS 779-VAX, cuando fueron interceptados por un vehículo, MARCA MAZDA, COLOR VINOTINTO, de donde descendieron cuatro sujetos todos portando arma de fuego y los despojaron de la cantidad de 18.000 bolívares en efectivo, seguidamente uno de los ciudadanos le efectúo varios disparos a la victimas, para luego salir huyendo del lugar, quedando dicha denuncia signada con el numero K-12-0135-06288, hasta el día 26 de Julio en horas de la noche que avistaron el mencionado automotor, alertando a las autoridades quienes deciden abordar el vehículo de donde descendieron dos ciudadanos identificados como LUZARDO ZAMORA EDWIN ENRIQUE, Titular de la Cédula de Identidad Nro 19.766.565, y VÍCTOR MANUEL AVILA, Titular de la Cédula de Identidad Nro 16.783.457, este ultimo (último) Oficial Agregado del Instituto Autónomo de la Policía del Municipio Maracaibo. (sic) A quien se le incauto un arma de fuego orgánica marca GLOCK, Modelo 17, calibre 9 mm, serial CDM000, con su respectivo cargador, asimismo el vehículo fue verificado por sistema arrojando como resultado que se encuentra SOLICITADO INCRIMINADO, según actas policiales K-12-0135-06017, DE FECHA 13/07/2012 POR EL DELITO DE ROBO..."; Corre Inserto al folio (07 y su vuelto y 8 y su vuelto) se encuentra ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, correspondiente a los imputados de autos; Corre inserto al folio (09 y su vuelto y 10) ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA NRO. 4678 Y FIJACIONES FOTOGRÁFICAS; corre inserto al folio (11 y su vuelto y 12); EXPERTICIA QUÍMICA ION NITRATO BARRIDO, de fecha 27-07-2012, suscrita por Funcionarios al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del Estado Zulia; corre inserto al folio (13) REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS NRO. 1996-12; corre inserto al folio (15) REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS NRO. 1995-12; corre inserto a los folios (17 y su vuelo -sic- y 18) ACTA DE ENTREVISTA PENAL formulada EN FECHA 26-07-2012; por el ciudadano ENDER URDANETA; corre inserto al folio Nro. (21) REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS NRO. 1990-12; corre inserto al folio Nro. (23) REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS NRO. 1991-12; corre inserto a los folios (26 y su vuelto y 27) EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO LEGAL sobre los objetos recuperados; corre inserto al folio (28 y su vuelto) INFORME BALÍSTICO practicada al arma de fuego incautada; corre inserto a los folios (29, 30 y 31), EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO Y AVALUÓ REAL al vehículo características CLASE AUTOMÓVIL; TIPO SEDAN, MARCA MAZDA; AÑO 2005; MODELO DEMIO; COLOR ROJO; PLACAS BBG-32R; corre inserto en la presente causa DENUNCIA realizada por el ciudadano ENDER ENRIQUE URDANETA, de fecha 23-07-2012; por el delito de ROBO GENÉRICO ATRACO, acta procesal K-12-0135-06288; ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 23-07-2012, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Maracaibo; ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA de fecha 23-07-2012, practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Maracaibo; ORDEN DE INICIO DE INVESTIGACIÓN, de fecha 24-07-2012 de la Fiscalía 40 del Ministerio Publico (sic); ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA NRO. 4680 y fijaciones fotográfica, de fecha 23-07-2012; ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA NRO. 4681 y fijaciones fotográfica, de fecha 23-07-2012; REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS NRO. 0043-12; DENUNCIA realizada por el ciudadano MELSON FELIPE COLINA LUENGO, de fecha 13-07-2012; ACTA DE ENTREVISTA PENAL, formulada por la ciudadana ROSMARY VALENCIA, de fecha 02-02-2012; ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 13-07-2011, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas del Estado Zulia; ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, de fecha 4872 (sic) REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS NRO. 1914-12; REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS NRO. 1916-T12; ACTA DE ENTREVISTA PENAL formulada por el ciudadano MELSON COLINA, de fecha 27-07-2012, por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del Estado Zulia; ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 27-07-2012, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del Estado Zulia. En ese sentido se DECLARA CON LUGAR LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA. Y ASÍ SE DECIDE. Ahora bien, en relación a la solicitud de una medida menos gravosa, este Tribunal, después de una revisión exhaustiva a las actas procesales que componen la presente Causa, de las mismas se pudo observar la responsabilidad penal de los referidos imputados, en la comisión de los delitos de CAMBIO ILÍCITO DE PLACAS, previsto y sancionado en el articulo (sic) 8 de la Ley
Sobre el Hurto y Robo de Vehículo (sic) Automotor (sic), ROBO AGRAVADO, HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE TENTATIVA y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 458 y 406 ordinal 1 (sic) en concordancia con el primer aparte del articulo (sic) 80 todos del Código Penal, y artículo 37 de la Ley Orgánica
Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, observando igualmente, la presunción razonable de peligro de fuga, debido a la pena que podría llegar a imponerse, así como peligro en la obstaculización, siendo improcedente la aplicación de una medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad, de las contempladas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. En ese sentido y por los argumentos de hecho y de derecho SE DECLARA SIN LUGAR, los alegatos planteados por la Defensa Publica, en cuanto a la solicitud de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, Y ASÍ SE DECIDE.
…omissis…
En este sentido se puede apreciar del contendido (sic) de todas y cada una de las actas que conforman la presente causa, que en las mismas no se evidencia la vulneración a los principios alegados por la defensa, para que este tribunal declarare con lugar la Nulidad Absoluta, pues de la misma se observa que desde el inicio de las investigaciones se llevó a cabo con todas las formalidades previstas, conforme al Código Orgánico Procesal Penal y la Constitución. Por otro lado, no se evidencia de la exposición de la defensa, la indicación del acto viciado de conformidad con el artículo 193 del Código Orgánico Procesal Penal y mucho menos la solicitud de saneamiento del mismo, sólo hace hincapié a la solicitud de Nulidad Absoluta, de conformidad con los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo que al evidenciar en la presente Causa (sic), que se cumplen con los extremos : previstos en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por ser un delito que evidentemente no se encuentra prescrito y de carácter pluriofensivo, lo que es materia ya decidida por este tribunal, por lo que se DECLARA (SIC) SIN LUGAR, los alegatos planteados por la defensa privada de autos, en relación a la NULIDAD ABSOLUTA, de conformidad con los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE. De esta manera considera quien aquí decide, que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es DECLARA CON LUGAR, la solicitud Fiscal y en consecuencia DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los imputados 1.- EDWIN ENRIQUE LUZARDO ZAMORA …omissis… y 2.- VÍCTOR MANUEL AVILA DÍAZ …omissis… por encontrarse presuntamente incursos en la comisión de los delitos de CAMBIO ILÍCITO DE PLACAS, previsto y sancionado en el articulo (sic) 8 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo (sic) Automotor (sic), ROBO AGRAVADO, HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE TENTATIVA y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 458 y 406 ordinal 1 (sic) en concordancia con el primer aparte del articulo (sic) 80 todos del Código Penal, y articulo (sic) 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. Asimismo este Juzgador, insta al Ministerio Público, a la practica (sic) de todas y cada unas de las diligencia (sic) tendiente (sic) parta (sic) el esclarecimiento de los hechos aquí ventilados, para lo cual se acuerda TRAMITAR la presente causa conforma (sic) al PROCEDIMIENTO ORDINARIO, establecido en los artículos 280, 300 y 373 todos Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI (SIC) SE DECIDE. En consecuencia, se DECLARA SIN LUGAR, los alegatos planteados por la Defensa, en relación al otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva de libertad. ASI (SIC) SE DECLARA...”.

Expuesto lo anterior, esta Sala corrobora que los delitos que se le atribuyen al imputado VICTOR MANUEL AVILA DÍAZ, y por los cuales se le priva de su libertad son los delitos de CAMBIO ILÍCITO DE PLACAS, previsto y sancionado en el artículo 8 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, ROBO AGRAVADO y HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE TENTATIVA, previstos y sancionados en los artículos 458 y 406 ordinal 1° en concordancia con el primer aparte del artículo 80 todos del Código Penal y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de los ciudadanos ENDER URDANETA y EDEXIO URDANETA, los cuales disponen lo siguiente:

“ARTÍCULO 8. Quienes sustraigan, cambien o alteren ilícitamente las placas de vehículos automotores, de su serial de carrocería o de motor, para asegurar la impunidad de los autores de delitos de hurto o robo, o de sus cómplices, para obtener un provecho económico, para sí o para un tercero, serán sancionados con pena de dos a cuatro años de prisión. (Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor).

ARTÍCULO 458. Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos precedentes se haya cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada, o bien por varias personas ilegítimamente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazadas, o si, en fin, se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual, la pena de prisión será por tiempo de diez años a diecisiete años; sin perjuicio a la persona o personas acusadas, de la pena correspondiente al delito de porte ilícito de armas.
PARÁGRAFO ÚNICO. Quienes resulten implicados en cualquiera de los supuestos anteriores, no tendrán derecho a gozar de los beneficios procesales de ley ni a la aplicación de medidas alternativas del cumplimiento de la pena. (Código Penal)

ARTÍCULO 406. En los casos que se enumeran a continuación se aplicarán las siguientes penas:
1. Quince años a veinte años de prisión a quien cometa el homicidio por medio de veneno o de incendio, sumersión u otro de los delitos previstos en el Título VII de este libro, con alevosía o por motivos fútiles o innobles, o en el curso de la ejecución de los delitos previstos en los artículos 449, 450, 451, 453, 456 y 458 de este Código.
2. Veinte años a veintiséis años de prisión si concurrieren en el hecho dos o más de las circunstancias indicadas en el numeral que antecede.
3. De veintiocho años a treinta años de prisión para los que lo perpetren:
a. En la persona de su ascendiente o descendiente o en la de su cónyuge.
b. En la persona del Presidente de la República o de quien ejerciere interinamente las funciones de dicho cargo.
PARÁGRAFO ÚNICO. Quienes resulten implicados en cualquiera de los supuestos expresados en los numerales anteriores, no tendrán derecho a gozar de los beneficios procesales de ley ni a la aplicación de medidas alternativas del cumplimiento de la pena. (Código Penal, negrillas de esta Alzada)

ARTÍCULO 37. Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será penado por el solo hecho de la asociación con prisión de seis a diez años. (Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo).”

De lo ut supra expuesto, y de las denuncias realizadas por la defensa del imputado de marras, este Tribunal de Alzada procede a realizar los siguientes pronunciamientos de derecho:

En primer término, esta Alzada verifica que la aprehensión del ciudadano VICTOR MANUEL AVILA DÍAZ, fue realizada en forma flagrante, cuya circunstancia se encuentra prevista en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, pues, el contenido del Acta Policial de fecha veintiséis (26) de Julio de 2012, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC), el Juez a quo consideró que dicho procedimiento encuadra dentro de los supuestos establecidos en el citado artículo, en razón que las circunstancias de hecho y de derecho descritas en el acta policial, se adecuan al supuesto que establece como delito flagrante el que se esté cometiendo o a poco de haberse cometido, dejándose constancia en el acta, las condiciones en las que se materializó la aprehensión del ciudadano VICTOR MANUEL AVILA DÍAZ, observando estas Jurisdicentes que la aprehensión del hoy imputado, obedece al reconocimiento efectuado por una de las víctimas, ciudadano ENDER URDANETA, del vehículo Marca: MAZDA, Modelo: DEMIO, Color: VINOTINTO, Placas: BBG32R, en las inmediaciones del conjunto residencial Las Pirámides, el cual se encontraba presuntamente involucrado en los hechos ocurridos en fecha veintidós (22) de Julio de 2012, lo cual consta en la actuación policial suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, específicamente por el funcionario WILFREDO MENDOZA, quien se encontraba en compañía del referido ciudadano en fecha veintiséis (26) de Julio de 2012, cuando fue avistado por el vehículo en cuestión, no observándose que el ciudadano ENDER URDANETA indique que el referido funcionario víctima en el hecho; por lo que el ciudadano VICTOR MANUEL AVILA DÍAZ, fue señalado por el ciudadano ENDER URDANETA (víctima en la presente incidencia), como una de las personas que, portando arma de fuego lo despojaron a él y a su hijo EDEXIO URDANETA (también víctima) de la cantidad de dieciocho mil Bolívares (Bs. 18.000, 00) el día 22.07.2012, utilizando como medio de transporte el vehículo automotor Marca: MAZDA, Modelo: DEMIO, Color: VINOTINTO Placas: BBG32R, vehículo este que al ser verificado en el enlace policial arroja como resultado solicitado incriminado, según lo señala el acta policial N° K-12-0135-06017, de fecha trece (13) de Julio de 2012, información que se corrobora del Acta Policial N° K-12-0135-06288, de fecha veintiséis (26) de Julio de 2012, inserta del folio útil número diecinueve al folio útil número veintiuno (19-21) de la presente incidencia recursiva; evidenciando de esta forma elementos de convicción suficientes, que involucran al imputado de autos plenamente identificado, en los delitos atribuidos por el Representante Fiscal, originando así su detención.

Así las cosas, determina esta Sala que, la aprehensión del imputado de marras, se realizó conforme a derecho, es decir conforme a lo previsto en el artículo 248 del Texto Adjetivo Penal, toda vez que el Juez de Instancia tomó en cuenta los siguientes elementos de convicción:

1) Acta de Investigación penal de fecha 26-07-2012, suscrita por Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.
2) Acta de Notificación de Derechos, correspondiente a los imputados de autos.
3) Acta de Inspección Técnica Nro. 4678 y Fijaciones Fotográficas.
4) Experticia Química Ion Nitrato Barrido, de fecha 27-07-2012, suscrita por Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del estado Zulia.
5) Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas Nro. 1996-12.
6) Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas Nro. 1995-12.
7) Acta de Entrevista Penal formulada en fecha 26-07-2012; por el ciudadano ENDER URDANETA.
8) Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas Nro. 1990-12.
9) Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas Nro. 1991-12.
10) Experticia de Reconocimiento Legal sobre los objetos recuperados.
11) Informe Balístico practicada al arma de fuego incautada.
12) Experticia de Reconocimiento y Avaluó Real al vehículo características CLASE AUTOMÓVIL; TIPO SEDAN, MARCA MAZDA; AÑO 2005; MODELO DEMIO; COLOR ROJO; PLACAS BBG-32R.
13) Denuncia realizada por el ciudadano ENDER ENRIQUE URDANETA, de fecha 23-07-2012; por el delito de ROBO GENÉRICO, Acta Procesal K-12-0135-06288.
14) Acta de Investigación penal, de fecha 23-07-2012, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Maracaibo.
15) Acta de Inspección Técnica de fecha 23-07-2012, practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Maracaibo.
16) Orden de Inicio de Investigación, de fecha 24-07-2012 de la Fiscalía 40 del Ministerio Público.
17) Acta de Inspección Técnica Nro. 4680 y fijaciones fotográficas, de fecha 23-07-2012.
18) Acta de Inspección Técnica Nro. 4681 y fijaciones fotográficas, de fecha 23-07-2012.
19) Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas Nro. 0043-12.
20) Denuncia realizada por el ciudadano NELSON FELIPE COLINA LUENGO, de fecha 13-07-2012.
21) Acta de Entrevista Penal, formulada por la ciudadana ROSMARY VALENCIA, de fecha 02-02-2012.
22) Acta de Investigación penal, de fecha 13-07-2012, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas del estado Zulia;
23) Acta de Inspección Técnica, N° 4872, de fecha 13-07-2012.
24) Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas Nro. 1914-12.
25) Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas Nro. 1916-12.
26) Acta de Entrevista Penal formulada por el ciudadano NELSON COLINA, de fecha 27-07-2012, por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del estado Zulia.
27) Acta de Investigación penal de fecha 27-07-2012, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del estado Zulia.

En efecto, los elementos de convicción anteriormente señalados, y descritos suficientemente en el Acta de Presentación de Imputados de fecha veintiocho (28) de Julio de 2012, que fue inicialmente citada, hacen presumir que efectivamente el ciudadano VICTOR MANUEL AVILA DÍAZ, se encuentra incurso en los delitos imputados por quien ejerce la pretensión punitiva en nombre del Estado, razón por la cual fue aprehendido el día veintisiete (27) de Julio de 2012.

Ahora bien, siendo que los recurrentes alegan que ciertamente, la captura de su representado se llevo a cabo sin orden de aprehensión alguna; no obstante el Juez a quo deja constancia que éste hecho se produjo como consecuencia de lo acaecido en fecha veintiséis (26) de Julio de 2012, evidenciándose en el Acta Policial N° K-12-0135-06288 (folios útiles 19-21), que el mencionado imputado fue señalado directamente por las víctimas, como una de las personas que días antes, portando arma de fuego, los despojaron de su dinero, utilizando como medio de transporte el vehículo con las características; Marca: MAZDA, Modelo: DEMIO, Color: VINOTINTO, Placas: BBG32R, Clase: AUTOMOVIL, Uso: PARTICULAR, Tipo: SEDAN, Año: 2005, Serial de Carrocería: 9FCDW655350000538. Existiendo de esta forma, elementos suficientes para presumir la participación del imputado de autos en los tipos penales de CAMBIO ILÍCITO DE PLACAS, previsto y sancionado en el artículo 8 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, ROBO AGRAVADO y HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE TENTATIVA, previstos y sancionados en los artículos 458 y 406 ordinal 1° en concordancia con el primer aparte del artículo 80 todos del Código Penal y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de los ciudadanos ENDER URDANETA y EDEXIO URDANETA.

En relación a ello, es menester citar a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, quien en relación a las diferentes circunstancias en que se pueda verificar la flagrancia ha referido:

“Según esta concepción, el delito flagrante “es aquel de acción pública que se comete o se acaba de cometer, y es presenciado por alguien que sirve de prueba del delito y de su autor” (vid. op. cit. p. 33). De manera que “la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva” (vid. op. cit. p. 11) producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste observador la víctima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al Juez a la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, sólo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante; pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante.
Lo importante a destacar es que la concepción de la flagrancia como un estado probatorio hace que el delito y la prueba sean indivisibles. Sin las pruebas no solo no hay flagrancia sino que la detención de alguien sin orden judicial no es legítima. O como lo refiere el autor glosado:
…omissis…
La detención in fraganti, por su parte, está referida o bien a la detención de la persona en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, es decir, lo que la doctrina impropiamente denomina la cuasi-flagrancia.
El estado de flagrancia que supone esta institución se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador (sea o no la víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la prueba existe se procede a la detención inmediata.
…omissis…
El estado de flagrancia que supone esta institución se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador (sea o no la víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la prueba existe se procede a la detención inmediata. (Sentencia No. 272, fecha 15-02-07). Negritas de esta Sala.

Así las cosas, es evidente que el Juez de Instancia corroboró la flagrancia con respecto al delito de CAMBIO ILÍCITO DE PLACAS en el que se encuentra incurso el imputado de marras, por cuanto el mismo fue señalado por una de las víctimas, tal como se constata de las actas de entrevistas y actas de denuncia ut supra señaladas y de los hechos suficientemente descritos y enumerados con anterioridad, los cuales se plasman en el Acta de Presentación de Imputados de fecha veintiocho (28) de Julio de 2012, emitida por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. Motivo por el cual debe declararse Sin Lugar la primera denuncia planteada por la defensa. Y ASÍ SE DECIDE.

Como segundo punto de impugnación, señala la defensa que el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE TENTATIVA, no puede ser atribuido a su representado por cuanto el referido hecho no comporta un delito en nuestra Legislación Penal, y además, con respecto a este último, la jurisprudencia patria solo admite el Homicidio Intencional o Calificado en Grado de Frustración, siempre que la víctima haya sufrido heridas que comprometan su vida. En este sentido, es oportuno traer a colación lo expuesto por el autor Hernando Grisanti Aveledo, en su obra “Lecciones de derecho Penal. Parte General”. Año 2003; en relación a los elementos de la tentativa de delito, los cuales son:

“1. Es menester que el agente tenga la intención de perpetrar un delito.
2. Es menester que el agente con el objeto, con la finalidad o el propósito de perpetrar el delito, comience la realización del mismo por medios idóneos, por medios apropiados, es decir, valiéndose de medios eficaces para la perpetración de tal delito.
3. Es menester que el agente no haya hecho todo lo que es indispensable para la consumación, para la perpretación del delito por causas o circunstancias independientes de su voluntad (este elemento es muy importante por cuanto constituye la nota diferencial con el delito frustrado)...”

Asimismo, desarrolla el mencionado autor los elementos constitutivos del delito frustrado:

“1. Que el agente tenga la intención de consumar un delito,
2. Que el agente haya empleado medios idóneos, medios apropiados, con la intención de perpetrar ese delito.
3. En el delito frustrado, el agente ha hecho todo lo que era menester para consumar el delito, y sin embargo, no ha logrado tal consumación por causas o circunstancias independientes de su voluntad.
Entre la tentativa de delito y el delito frustrado existe una diferencia sutil pero perfectamente perceptible; esa diferencia se puede esquematizar en los siguientes términos: en la tentativa de delito, el agente no ha hecho todo lo que es menester para consumar el delito por causas independientes de su voluntad; mientras que, en el delito frustrado, el agente ha hecho todo aquello que es indispensable para consumar el delito y sin embargo no ha logrado su consumación por causas o circunstancias independientes de su voluntad. Tal es la diferencia sutil, pero perceptible, que existe entre la tentativa de delito y el delito frustrado…” (Negrillas de esta Alzada).

Convienen estas jurisdicentes referir, que la calificación atribuida respecto del mencionado tipo penal, constituye una calificación jurídica provisional, que como tal tiene una naturaleza eventual, que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales, forma típica a la conducta humana desarrollada por el imputado VICTOR MANUEL AVILA DÍAZ, dado lo inicial e incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación, por lo que si bien la calificación jurídica es provisional, no asiste la razón a los defensores de autos cuando refieren que el delito de Homicidio, no admite el grado de tentativa, máxime cuando refieren apoyar tal razonamiento en criterios jurisprudenciales que no acompañan al escrito recursivo.

De manera tal, que la precalificación, puede perfectamente ser modificada por el ente acusador al momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por el imputado, en el tipo penal previamente calificado o en otro u otros previstos en la ley penal sustantiva, en caso de un acto conclusivo de acusación, pues, como antes se expuso solo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal específico previsto en la ley sustantiva penal, así como el Juez en las oportunidades legales señaladas en el Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 52, de fecha 22-02-05, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

“…Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da la Jueza de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del Jueza durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…” (Resaltado y subrayado nuestro).

En tal sentido, este Tribunal Colegiado concluye respecto de la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, como lo es, la fase preparatoria, específicamente el acto de presentación de detenido, que tanto la calificación jurídica acordada por el Ministerio Público, como la acordada por el Juez de Instancia, es una “calificación jurídica provisional”, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar a la Vindicta Pública, debiendo el Juez conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que circunstancias como las que alega el recurrente en su denuncia serán dilucidadas, es decir, luego que el Ministerio Público realice todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que, no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a su defendido.

Realizadas las observaciones anteriores, esta Sala de Alzada, considera que la calificación atribuida respecto de los mencionados tipos penales, por el Juez de instancia, constituyen una calificación jurídica provisoria, que puede, en el devenir del proceso, y atendiendo a los resultados de la investigación realizada por quien detenta la pretensión punitiva en nombre del Estado, ser modificada al momento de ponerle fin a la fase preparatoria del proceso penal. Así se declara.

Como tercer y último punto, arguye la defensa que el procedimiento policial debe declararse nulo por cuanto no se le leyeron los derechos constitucionales a su defendido, violando de esta forma lo dispuesto en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En este sentido, resulta oportuno para estas jurisdicentes dejar claro que corresponde al juez o jueza como director o directora del proceso certificar el cumplimiento de la ley, en resguardo de los derechos y garantías constitucionales y legales de los justiciables. En este sentido, el legislador ante un vicio que afecte el debido proceso y el derecho a la defensa, ha provisto la institución de las nulidades, así tenemos, que en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, se establece lo siguiente:

“Artículo 190. No podrán ser apreciados para fundar, una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.
Artículo 191. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República Bolivariana de Venezuela.”

En ese sentido, se precisa citar Sentencia N° 956 de fecha 28 de Junio de 2012, en la cual se reiteró la Sentencia N° 221 de fecha 4 de Marzo de 2011, la cual mantuvo el criterio establecido en la Sentencia N° 1228 de fecha 16 de Junio de 2005, todas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia; a saber:

“Esta Sala Constitucional, en sentencia n.° 1228 de 16 de junio de 2005, caso: Radamés Arturo Graterol Arriechi, recientemente reiterada en sentencia n.° 221 del 4 de marzo de 2011, caso: Francisco Javier González Urbano, se pronunció respecto del régimen de las nulidades en materia penal y, expresó:
…omissis…
De allí que, toda actividad procesal o judicial necesita para su validez llenar una serie de exigencias que le permitan cumplir con los objetivos básicos esperados, esto es, las estrictamente formales y las que se refieren al núcleo de dicha actividad. Sin embargo, independientemente de cuáles sean los variados tipos de requisitos, ciertamente ellos dan la posibilidad de conocer cuándo se está cumpliendo con lo preceptuado por la norma, circunstancia que permite entonces conocer hasta donde se puede hablar de nulidad o validez de los actos procesales.
La teoría de las nulidades constituye uno de los temas de mayor importancia para el mundo procesal, debido a que mediante ella se establece lo relevante en la constitución, desarrollo y formalidad de los actos procesales, ésta última la más trascendente puesto que a través de ella puede garantizarse la efectividad del acto. Así, si se da un acto con vicios en aspectos sustanciales relativos al trámite –única manera de concebir el fundamento del acto- esto es, los correspondientes a la formación de la actividad, entonces nace forzosamente la nulidad.
La importancia para el proceso es que las reglas básicas sobre el cumplimiento de los actos y los actos mismos estén adecuadamente realizados, ya que el principio rector de todos los principios que debe gobernar a la justicia es el efectivo cumplimiento del debido proceso, es decir, que la idea de un juicio justo es tan importante como la propia justicia, razón por la cual las reglas, principios y razones del proceso, a la par de las formas, deben estar lo suficientemente claras y establecidas para que no quede la duda respecto de que se ha materializado un juicio con vicios en la actividad del proceso.
En síntesis, los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez, el cumplimiento de los presupuestos procesales o el error en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de cardinal observancia, comportan la nulidad.
En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto.
De allí, que la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso –artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio…” (Negrillas de esta Sala).

De lo expuesto sobre el punto en cuestión, resulta pertinente para estas jurisdicentes acotar el criterio acogido en Sentencia de la Sala de Casación Penal N° 466 de fecha 24 de septiembre de 2009:

“…En atención a la institución de las nulidades, la Sala establece que la nulidad, está concebida como un medio procesal extremo y su declaración, debe ser por tanto, de naturaleza restrictiva, es decir, su procedencia radica cuando la violación es de tal magnitud, que produce un perjuicio real y concreto para la parte solicitante.
Han definido la nulidad como “la sanción expresa, implícita o virtual, que la ley establece cuando se ha violado u omitido las formas por ella preordenadas para la realización de un acto jurídico al que se priva de producir sus efectos normales”. (Eduardo B. Carlos, Enciclopedia Jurídica Omeba, t .XX, “Nulidades procesales”, pág. 538).
En el proceso penal venezolano, para que sea procedente la declaratoria de una nulidad de un fallo, el acto viciado de nulidad debe recaer directamente sobre ciertos puntos y deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Si se ha quebrantado u omitido una forma sustancial del acto, es decir, se ha dejado de cumplir en el acto alguna formalidad esencial para su validez, esté o no determinada la nulidad por la ley; 2) Si el acto no ha logrado el fin al cual estaba destinado; 3) Si la parte contra quien obra la falta no ha dado causa a ella; 4) Si dicha parte no ha consentido expresa o tácitamente el quebrantamiento de forma, salvo que se trate de violación de normas de orden público; 5) Que se haya menoscabado el derecho de defensa; y 6) Que contra esas faltas se hayan agotado todos los recursos, excepto que se trate de asuntos en los cuales esté interesado el orden público. Así lo establecen expresamente los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.
…omissis…
Sobre la solicitud de nulidad de un fallo, La Sala Penal, expresó lo siguiente:
En relación a la petición de nulidad de una sentencia, considera la Sala Accidental, que en sentido correcto, la nulidad constituye una institución procesal que sólo debe ser aplicable (a pesar de que supone siempre un retroceso en la actividad procesal cumplida) cuando de esta última surge un perjuicio concreto para alguna de las partes imposible de subsanarse de otra forma; y, cuando tal solución de adopta en el sólo interés del formal cumplimiento de la ley constituye un exceso de formalismo incompatible con un proceso debido.
Por tanto, las exigencias formadas de la sentencia garantizan que la decisión haya sido un producto deliberado y razonado de la prueba introducida y que se funda en criterios legales, todo ello realizado de un modo que pueda ser controlado a través de los medios de impugnación previstos en el Código Orgánico Procesal Penal, entre los que destacan los recursos de apelación o de casación. (Negrillas de esta Sala).

Respecto de la presunta violación de los derechos del imputado que alude la defensa, esta Alzada cita a continuación el criterio señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 521 de fecha 12 de mayo de 2009, lo siguiente:

“...Así las cosas, apunta la Sala, conteste con lo expuesto por la Corte de Apelaciones, que ha sido su criterio pacifico que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los funcionarios policiales, no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional y, que adicionalmente, la supuesta lesión que genera la presentación del aprehendido luego de transcurrido el lapso de cuarenta ocho (48) horas previsto en el Texto Fundamental, cesa al verificarse la audiencia de presentación ante el tribunal de control y que dicha la captura genere en una privación judicial preventiva de libertad. (vid. Sentencias de la Sala Constitucional N° 526/01 y 182/07).

Se destaca entonces, que el decreto de nulidad de algún acto o cualquier actuación dentro del proceso penal, es considerado como el último remedio procesal que debe utilizar el juez; por lo que se recurre a ella en última ratio, cuando no existe solución posible y siendo que el objeto de la incidencia corresponde a medios probatorios de carácter testimonial, los cuales pueden ser escuchados en el debate oral y público; es por lo que, en el caso de marras no se constata causa de nulidad, por cuanto se observa en el acta policial de fecha veintiséis (26) de Julio de 2012, que al imputado de autos le fueron leídos sus derechos y que el mismo se negó a firmar el acta hasta tanto estuviera presente su abogado de confianza (folios útiles 19 al 21). Razón ésta por la cual el Juez de instancia consideró que efectivamente se configuró la flagrancia en el presente caso, no siendo procedente declarar con lugar la nulidad del procedimiento policial propuesto por la defensa; por tanto no le asiste la razón a los recurrentes y en consecuencia la descrita denuncia debe ser declarada Sin Lugar. Y ASÍ SE DECIDE.

En tal sentido, esta Sala afirma que en el caso bajo examen no se evidenciaron violaciones a derechos y garantías de orden constitucional, que conlleven a revocar la decisión impugnada, circunstancia por la que se determina que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por los profesionales del derecho ROBINSON BRACHO y GREGORIO CHACON, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 155.366 y 155.367, respectivamente, actuando con el carácter de Defensor Privado del imputado VICTOR MANUEL AVILA DÍAZ, portador de la cédula de identidad N° V-16.783.457, contra la decisión Nro. 937-12, de fecha veintiocho (28) de Julio de 2012, emitida por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida. Así se decide.
V
DECISIÓN

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por los profesionales del derecho ROBINSON BRACHO y GREGORIO CHACON, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 155.366 y 155.367, respectivamente, actuando con el carácter de Defensores Privados del imputado VICTOR MANUEL AVILA DÍAZ, portador de la cédula de identidad N° V-16.783.457.

SEGUNDO: CONFIRMA, la decisión Nro. 937-12, de fecha veintiocho (28) de Julio de 2012, emitida por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el referido Juzgado decretó Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del antes mencionado ciudadano, por la presunta comisión de los delitos de CAMBIO ILÍCITO DE PLACAS, previsto y sancionado en el artículo 8 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, ROBO AGRAVADO y HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE TENTATIVA, previstos y sancionados en los artículos 458 y 406 ordinal 1° en concordancia con el primer aparte del artículo 80 todos del Código Penal y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de los ciudadanos ENDER URDANETA y EDEXIO URDANETA.

Regístrese, publíquese y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala Primera de la Corte de Apelaciones, en Maracaibo, a los veinte (20) días del mes de Septiembre de 2012. Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación. Se imprimen dos ejemplares a un mismo tenor y a un solo efecto.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

LICET MERCEDES REYES BARRANCO
Presidenta de la Sala - Ponente

LUZ MARIA GONZÁLEZ CÁRDENAS RUBIS GÓMEZ VIVAS

LA SECRETARIA

NIDIA BARBOZA MILLANO

La anterior decisión quedó registrada bajo el N° 238-12, en el Libro de Registro de Decisiones llevado por esta Sala Primera, en el presente año.

LA SECRETARIA

NIDIA BARBOZA MILLANO
VP02-R-2012-000740
YMF/yjdv*