TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelación Sección Adolescentes con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia
Maracaibo, 5 de Septiembre de 2012
202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-S-2012-005713
ASUNTO : VP02-R-2012-000791
DECISION Nº 265-12
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL: DRA. LEANI BELLERA SÁNCHEZ
Han subido a esta Corte Superior las presentes actuaciones, contentivas del Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por la Abogada YULA MORENO, Defensora Pública Primera Especializada en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su condición de Defensora del Imputado WILLIANS JOSÉ ANGARITA, en contra de la decisión Nº 1403-12, de fecha 30 de Julio de 2012, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual declaró entre otros particulares: 1.- Con Lugar la Aprehensión en Flagrancia, de conformidad con lo establecido en el segundo aparte del artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, y se decretó el Procedimiento Especial, establecido en el artículo 94 ejusdem, 2.- Se decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del Imputado WILLIANS JOSE ANGARITA, de Nacionalidad Venezolana, Fecha de Nacimiento 27/07/1989, Titular de la Cédula de Identidad Nº V-21.320.782, de Estado Civil Soltero, de Profesión u Oficio Vigilante, Hijo de Flor Angarita, Residenciado en Vía la Concepción, Sector el Curarire B/Sierra Nevada, Calle Y, Casa S/N, diagonal a la tienda de la Sra. Filo, Municipio Jesús Enrique Losada del estado Zulia. Teléfono Nº 0416--8681429, por lo que declaró Sin Lugar la solicitud de la Defensa Privada de la imposición de una medida menos gravosa; y 3.- Las Medidas de Protección y Seguridad, establecidas en los artículos 87.3.5.6; en la causa seguida en contra del referido Ciudadano WILLIANS JOSÉ ANGARITA, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA AGRAVADO, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con las circunstancias agravantes genéricas contenidas en el artículo 217 ejusdem, cometido en perjuicio de la Niña (SE OMITE NOMBRE DE LA VÍCTIMA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES).
Recibida la causa, en fecha 28 de Agosto de 2012, según el Sistema de Distribución Iuris 2000, se designó como ponente a la Jueza Profesional de esta Corte Dra. LEANI BELLERA SÁNCHEZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
Se realizó la Admisibilidad del Recurso de Apelación de Auto interpuesto, en fecha 29 de Agosto de 2012, mediante decisión signada bajo el Nº 257-12, y siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, se procede a resolver el fondo de la presente controversia, atendiendo al vicio impugnado, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal y al constatar la existencia de violaciones de rango Constitucional, de conformidad con lo establecido en los artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se pasa a hacer las siguientes consideraciones jurídicas procesales:

I
PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACION DE AUTO INTERPUESTO

La Abogada YULA MORENO, Defensora Pública Primera Especializada en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública de estado Zulia, en su condición de Defensora del imputado WILLIANS JOSÉ ANGARITA, ejerce su Recurso de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447.4.5 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión Nº 1403-12, de fecha 30 de Julio de 2012, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en los siguientes términos:
Inicia quien recurre esbozando lo relacionado a la audiencia de presentación de imputado, de fecha 30 de Julio de 2012, los alegatos que efectuó como Defensa, así como los acordado por el Tribunal; para luego precisar como motivo de su recurso que la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada a su defendido resulta violatoria de los Derechos Constitucionales consagrados en los artículos 44 y 49; en virtud de considerar que el delito atribuido no se encuentra demostrado en autos, por existir en actas como único elementos de convicción la denuncia de la presunta víctima de autos.
La Defensa Pública para sustentar los anteriores argumentos, cita de manera textual la Sentencia de fecha 15 de Febrero de 2007 dictada por la Sala Constitucional Con Ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta; para luego enfatizar que el sólo dicho de la víctima no es suficiente elemento de convicción para demostrar la responsabilidad penal de un indiciado, y para lo cual debía perseguirse dos cosas: a.- los elementos que hagan sospechar la comisión del delito; y b.- los elementos que hagan sospechar del autor de ese delito.
Destaca que, “Respecto del (sic) primero, si el subtipo de delito de género así lo permite, será el examen médico forense el que determinará la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA, EXAMEN QUE NO EXISTE HASTA EL MOMENTO; no obstante, en los casos de violencia si las lesiones son fácilmente visibles, al punto de que el funcionario receptor de la información puede presumir que la víctima fue objeto de malos tratos físicos, para determinar la flagrancia bien puede postergarse el examen a fin de recabar elementos de convicción que pudiera avalar la flagrancia, que al no haber ocurrido así, la detención de mi representado fue ilegitima y arbitraria”.
Señala el contenido del artículo 93 de la Ley Especial, para luego resaltar que no existían suficientes elementos de convicción en contra de su representado, referente al delito de Abuso Sexual.
Transcribe el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que preceptúa el tipo penal de Abuso Sexual a Niños; sobre el cual insiste que no ha sido demostrado en virtud de no constar en actas un examen médico forense que avale los hechos atribuidos por el Ministerio Público a su representado.
Aduce la recurrente que, para que proceda un decreto de privación de libertad, es menester que se encuentren llenos los extremos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual transcribe; para luego enunciar los presupuestos o requisitos esenciales, que la doctrina llama “sus columnas de Atlas” del proceso penal y precisar que son necesarias su concurrencia, pues una no funciona sin la otra; las cuales constituyen el fundamento del derecho del Estado a perseguir y a solicitar medidas cautelares contra el imputado (fumus boni iuris).
Alega nuevamente que, la decisión se fundamentó en que si existían suficientes elementos de convicción para considerar la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL, basados únicamente en el Acta Policial y el Acta de Denuncia de la Víctima, que tampoco aporta una relación detallada de cómo ocurrió el delito, ni mucho menos existe el examen médico forense ni testigos.
Asevera en otro orden de ideas que, no se verifica que se cumple el segundo numeral del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, referente a que se debe acreditar fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible, aunado a que no existe una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización de la investigación.
Objeta la Defensa, que “mal pudiera mi defendido ser señalado por un tipo penal que a todas luces no existe, por simples suposiciones de la vindicta pública y sin fundamento alguno y que por demás sea compartido por el Juez de Control al cual sí le es dable diferir de la calificación jurídica del Ministerio Público, ante la evidente ausencia de medios probatorios que hagan presumir la responsabilidad de mi defendido, no constituyendo esto argumento propio del juicio oral sino que, siendo el juez de la causa como Director del Proceso al estar frente a un procedimiento donde no exista ni un solo (sic) elemento de convicción para presumir la comisión del delito imputado por el Ministerio Público en atención a las máximas de experiencias y a la simple lógica”.
Afirma la Defensa que, el Juez de Control al momento de decretar una medida, debe estudiar minuciosamente todas y cada una de las actas del proceso y no atender solamente al delito que le imputa el Ministerio Público, por cuanto resulta evidente que ninguna de las actas que trajo la Fiscalía al proceso, comprometen de algún modo en los delitos alegados; por lo cual el Juez de Control como garantista constitucional, debió tomar en cuenta todas las actas del proceso que evidencian por sí solas la ausencia del tipo penal imputado, debiendo otorgarle a su defendido, una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial de libertad, sin menoscabo a garantizar las resultas del proceso.
Así, para fundamentar su recurso la Defensa promueve como prueba, copias de las actas que conforman el asunto penal; y en su particular denominado “petitorio”, solicita se declare con lugar el presente recurso de apelación y en consecuencia, revoque la medida de privación de libertad decretada en perjuicio de su defendido Willians José Angarita.

II
CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN
La Abogada NADIA NINOSKA PEREIRA AGUILAR, actuando como Fiscala Trigésima Quinta del Ministerio Público con Competencia en el Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescente y la Familia (Penal Ordinario) de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, da contestación al Recurso de Apelación interpuesto por la Profesional del Derecho YULA MORENO, en contra de la decisión Nº 1403-12 de fecha 30 de Julio de 2012, de conformidad a lo establecido en el artículo 285.2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el artículo 108.18 del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 31.5 de la Ley Orgánica del Ministerio Público; bajo los siguientes términos:
Esgrime el Ministerio Público, posterior a especificar los términos en los cuales quien recurre fundamento su apelación, así como los elementos considerados por el Juzgado a quo para determinar la procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, que resulta completamente ajustado fue ajustada a derecho tomando en consideración la gravedad del delito y sus particularidades, pues los delitos contra las buenas costumbres y el buen orden de las familias (Abuso Sexual a Nina), se cometen de forma clandestina la única persona que puede identificar, perseguir y señalar al imputado es la propia víctima, señalando que este tipo de delito, establece agravantes en la pena por ser amigo de la familia de la niña víctima, quien además convive en la misma residencia de esta, por lo que considera un inminente peligro de fuga; que por las circunstancias del hecho puede presentarse un peligro de fuga y de obstaculización de la investigación, en tanto y en plena valoración de los elementos probatorios presentes el Juzgado de Instancia, quien a su parecer verificó que efectivamente se encuentran llenos todos los extremos contemplados en el articulo 250, 251, y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que estuvo acreditada en actas la existencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita; existe fundados elementos de convicción para estimar que el imputado de auto ha sido el autor en la comisión de un hecho punible, la existencia de una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, porque pudiera de algún modo interferir de manera grave el curso de la investigación.
Aduce al Representante Fiscal, que el Juez no solo está en el deber de aplicar justicia en las decisiones que tome frente a la imputación de un delito para garantizar los derechos del imputado, sino que, también esta en la obligación de aplicar justicia para garantizar los derechos de las víctimas, y ello así lo establece el artículo 55 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual cita textualmente.
Así resalta que, “…donde lo que se impugna es una decisión tomada en Audiencia de Presentación que decreto una medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, y de cuyas actuaciones que se encuentran agregadas a la causas, son las inicialmente tomadas al momento de la aprehensión del imputado, nos encontramos en una fase inicial del proceso, además, debe observarse que si bien, tal decisión se explanaron las razones de hecho y de derecho que determinaron al juez a decretar la Medida de Coerción personal, conforme lo ordenan los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual se considera ajustada y procedente; aunado al hecho de que la autonomía e independencia que asisten a los ciudadanos jueces de la de la Republica al decidir, los mismos, si bien deben ajustarse a la Constitución y a las leyes al resolver una controversia, disponen de un amplio margen de valoración sobre el derecho aplicable a cada caso, por lo cual pueden interpretarlo y ajustarlo en su entendimiento, como actividad propia de su función de juzgar. En cuanto a este particular, señala la SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, en ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO LOPEZ, de fecha 22-11-2006…” (Negrilla de la Cita).
Considera la Representante Fiscal que la decisión recurrida cumple a cabalidad las exigencias legales necesarias para fundamental fáctica y jurídicamente la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada.
En la contestación que da el Ministerio Público al Recurso incoado por la Defensa Privada, promueve como PRUEBAS, los elementos de convicción que fueron recabados durante el inicio del proceso de la presente investigación penal, que se encuentran agregadas a la causa llevada por el Tribunal de la causa.
Finalmente, en su “PETITORIO” solicita que declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Defensa y proceda a ratificar la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancias en funciones de Control de Audiencias y Medidas con Competencias en Delitos de Violencia Contra Las Mujeres del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

III
DE LA DECISIÓN RECURRIDA
El fallo apelado corresponde a la decisión Nº 1403-12 de fecha 30 de Julio de 2012, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual declaró entre otros particulares: 1.- Con Lugar la Aprehensión en Flagrancia, de conformidad con lo establecido en el segundo aparte del artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, y se decretó el Procedimiento Especial, establecido en el artículo 94 ejusdem, 2.- Se decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del Imputado WILLIANS JOSE ANGARITA, de Nacionalidad Venezolana, Fecha de Nacimiento 27/07/1989, Titular de la Cédula de Identidad Nº V-21.320.782, de Estado Civil Soltero, de Profesión u Oficio Vigilante, Hijo de Flor Angarita, Residenciado en Vía la Concepción, Sector el Curarire B/Sierra Nevada, Calle Y, Casa S/N, diagonal a la tienda de la Sra. Filo, Municiio Jesús Enrique Losada del estado Zulia. Teléfono Nº 0416-8681429, por lo que declaró Sin Lugar la solicitud de la Defensa Privada de la imposición de una medida menos gravosa; y 3.- Las Medidas de Protección y Seguridad, establecidas en los artículos 87.3.5.6; en la causa seguida en contra del referido Ciudadano WILLIANS JOSÉ ANGARITA, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA AGRAVADO, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con las circunstancias agravantes genéricas contenidas en el artículo 217 ejusdem, cometido en perjuicio de la Niña (SE OMITE NOMBRE DE LA VÍCTIMA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES).

IV
FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR
De la revisión efectuada a las actas que conforman la presente incidencia recursiva, observa la Sala que el aspecto principal del presente Recurso de Apelación, estriba en impugnar la declaratoria de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en el acto de presentación de imputado, por cuanto a juicio del recurrente inexisten elementos de convicción y no se encuentran cubiertos los requisitos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que conculca los Derechos Constitucionales a la Libertad Personal y al Debido Proceso de su defendido, y a su vez le ocasiona un gravamen irreparable; por lo que esta Alzada pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente manera:
Con relación al primer motivo de impugnación, referido a la inexistencia de elementos suficientes para considerar acreditado la participación del imputado en la comisión del presunto hecho punible atribuido por el Ministerio Público, toda vez que es sólo la denuncia de la víctima, la que señala a su representado como participe en el hecho; esta Sala estima que tales argumentos, para desvirtuar los elementos de convicción a que se refiere el numeral 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, resultan insuficientes e imposibles de estimar a los fines de otorgar, al patrocinado de la recurrente, una medida de coerción personal menos gravosa como lo sería cualesquiera de las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, que prevé el artículo 256 del Código Adjetivo Penal.
Pues evidentemente por lo incipiente o inicial de la investigación, así como por las circunstancias propias que acompañan el presente caso, como lo es el delito de Abuso Sexual, donde sólo la practica completa y cabal que se haga en el transcurso de la investigación, podrá obtenerse los elementos suficientes para determinar la mayor, menor o ninguna participación del imputado de autos, en el hecho delictivo que en su inicial oportunidad les fue atribuido por la Representación Fiscal.
En este orden de ideas, debe señalarse, que tal como ocurre en el caso de autos, la fase de investigación dentro del proceso penal tienen por objeto ordenar la practica de todas las diligencias necesarias para hacer constar las circunstancias que permitan verificar la comisión del delito investigado, aquellas que puedan influir en su calificación, y en la responsabilidad del autor, y en fin las encaminadas al aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración del delito, todo ello a fin de reunir los elementos de convicción necesarios para determinar la inculpación o exculpación del imputado y que en definitiva permitirán al órgano titular de la acción penal, establecer los fundamentos serios, ciertos y concretos en los que se fundará su correspondiente acto conclusivo, en tal sentido los artículos 280, 281 y 283 del Código Orgánico Procesal Penal disponen que:
“Artículo 280. Objeto. Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado”.

“Artículo 281. Alcance. El Ministerio Público en el curso de la investigación hará constar no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirvan para exculparle. En este último caso, está obligado a facilitar al imputado los datos que lo favorezca”.

“Artículo 283. Investigación del Ministerio Público. El Ministerio Público, cuando de cualquier modo tenga conocimiento de la perpetración de un hecho punible de acción pública, dispondrá que se practiquen las diligencias tendientes a investigar y hacer constar su comisión, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad de los autores y demás partícipes, y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración”. (Subrayado de la Sala).

Sin embargo, durante el transcurso de esta investigación es muy común que el titular de la investigación a los efectos de mantener aseguradas las resultas del proceso pueda -como ocurrió en el presente caso-, solicitar al momento de hacer la formal imputación en audiencia de presentación; la imposición de una medida de coerción personal, que atendiendo a las circunstancias del caso puede consistir en una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad o en su forma más gravosa como lo es la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en este sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº 673, de fecha 07 de Abril de 2004, señaló:
“...El Código Orgánico Procesal Penal en su título I regula las fases del proceso penal entre las cuales se encuentra la fase preparatoria, cuya finalidad no es más que practicar las diligencias necesarias tendentes a determinar si existen razones para proponer la acusación contra una persona y pedir su enjuiciamiento o sobreseimiento, según el caso.
En dicha fase, la medida más importante que se puede decretar, entre otras, es la privación preventiva judicial de libertad del imputado si se verifica la existencia de los requisitos concurrentes que para tal fin, establece el Código Orgánico Procesal Penal ...”.

Ahora bien, la imposición de estas medidas de coerción personal a los fines de asegurar las resultas del proceso, (Vid. Sentencia Nº 504 de fecha 06 de Diciembre de 2011, de Sala de Casación Penal, con Ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo Briceño), deben ser decretadas ponderadamente tomando en consideración, las circunstancias propias que rodean cada caso en particular. Criterios estos que la Sala considera fueron observados por la Jueza de la recurrida al momento de decretar en contra del imputado de autos la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por cuanto del estudio de las actuaciones se aprecia que efectivamente están satisfechos todos y cada uno de los extremos legales previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, pues evidentemente está acreditado la existencia de:
1.- Un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no ha prescrito evidentemente; como lo es el delito de Abuso Sexual a Niña Agravado, previsto y sancionado en el encabezado y segundo aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual es un delito de acción pública, perseguible de oficio, que por el quantum y la naturaleza de la pena que tiene asignada, así como por la fecha en que está acredita su comisión, se evidencia que el mismo no se encuentra prescrito.
2.- Igualmente, que existe hasta la presente fecha elementos de convicción para estimar que el hoy imputado ha tenido presunta participación en la comisión del hecho punible imputado, lo cual se desprende del contenido de las entrevistas y demás actuaciones que corren insertas en la presente causa, las cuales arrojan fundados y plurales elementos de convicción que permiten estimar suficientemente la participación del imputado, en la comisión del delito atribuido por la Representación Fiscal.
En este sentido, estas Juzgadoras y el Juzgador convienen en aclarar a los efectos de la presente decisión, que si bien es cierto la investigación no se encuentra concluida y además sólo será en la fase de juicio oral y público, en la que luego de la práctica de todas las pruebas y el desarrollo del contradictorio, se podrá establecer la existencia o no de responsabilidad penal del imputado, no obstante hasta el presente estado procesal está demostrado a los solos efectos de la imposición de una Medida de Coerción Personal como lo es la prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de elementos de convicción suficientes para estimar la participación del imputado en la comisión del delito atribuido lo cual hacía procedente, -como bien lo estimó el Juzgador Especializado-, el decretó de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.
Así, debe dejarse asentado que tal situación en ningún momento comporta pronunciamiento sobre la responsabilidad penal del Ciudadano WILLIANS JOSÉ ANGARITA, pues los elementos cursantes en autos y aquí evaluados por este Juzgado se ciñen estrictamente a establecer la procedencia fundada de la medida coerción personal que correctamente fue decretada, como lo es, la de Privación Judicial Preventiva de Libertad.
3.- Y finalmente la existencia de una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación, pues aprecia esta Alzada, partiendo de la circunstancia que en el presente caso el delito imputado es, el de ABUSO SEXUAL A NIÑA AGRAVADO, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes con la circunstancia agravante genérica contenida en el artículo 217 ejusdem, el cual tiene asignada una pena de quince (15) a veinte (20) años de prisión; que puede aumentarse de un cuarto a un tercio, resulta evidente que por lo elevado de su quantum, así como por su naturaleza –prisión-, a todas luces existe un probable peligro de fuga y de obstaculización que nace, de la pena que pudiera llegar a imponerse así como de la magnitud del daño que causan estos flagelos sociales, todo lo cual se corresponde perfectamente con el contenido del ordinal 2º, y parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, que al efecto dispone:
“Artículo 251. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
Omissis...
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;
Omissis...
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.
Omissis...”

En relación a este particular, el doctrinario Dr. Alberto Arteaga Sánchez, en su texto “La Privación de Libertad en el Proceso Penal” señaló lo siguiente:
“... En relación a la pena que podría llegar a imponerse en el caso, se trata obviamente, de una circunstancia de indiscutible importancia, como lo ha observado CAFERRATA, recogiendo la obvia y contundente razón de que “el imputado frente a una acusación leve preferiría afrontar el proceso antes que fugarse, sea porque espera vencer la prueba del juicio o por que la fuga le acarrearía perjuicios en orden a sus relaciones sociales, a su fortuna y aún a su defensa, superior a los que le causaría una eventual condena a pena privativa de libertad de no mucha gravedad por aquel delito”. Por lo tanto, la pena que se asigna al hecho presuntamente cometido constituye, sin duda, un elemento de importancia, a los fines de valorar las posibilidades de salir airoso en el proceso. Esta consideración de la pena y de la gravedad del hecho a los fines de determinar la procedencia o no de la medida Judicial Preventiva de Libertad lleva al legislador; de una parte, a la consagración del dispositivo contenido en el artículo 253, ya comentado, en relación a la improcedencia absoluta de esta medida judicial cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su limite máximo u el imputado tenga buena conducta predelictual, caso el cual solo cabe la posibilidad de decretar otras medidas cautelares (artículo 263) y, de la otra parte, a la presunción del peligro de fuga, incorporada en la reforma de 2001, en el parágrafo primero del artículo 252... Entonces, se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de la amenaza de una pena severa que corresponde a hecho graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad...” (Negrita y Subrayado de la Sala)

Como corolario de lo anterior, es preciso traer a colación Sentencia Nº 3389 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Ex -Magistrado Eladio Aponte Aponte, de fecha 19 de Agosto de 2010. Expediente Nº A09-065, la cual señala:
“igualmente en atención a las decisiones que se dicten con arreglo a las medidas privativas de libertad, el Juzgado deberá razonar y exponer, con argumentos basados en autos y criterios jurídicos propios, por qué en su concepto, además de los presupuestos de procedencia relatados en el artículo 250 del Código Adjetivo, existe en el caso sometido a su prudente arbitrio un real peligro de fuga, de acuerdo a los parámetros del artículo 251 ejusdem, o por qué existe el peligro de obstaculización (artículo 251 ibidem), en el proceso en curso.
Tal criterio judicial, fue explicado por la Sala de Casación Penal, en varias ocasiones, y particularmente, en una oportunidad, reflexionó así:
“…del artículo trascrito se infiere que estas circunstancias no pueden evaluarse de manera aislada, sino por el contrario deben analizarse con los diversos elementos presentes en el proceso, que permitan juzgar si existe objetivamente una presunción de real de fuga o de obstaculización de la investigación y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los supras citados artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal …” (decisión Nº 242 de fecha 28 de abril de 2008.) (Subrayado de la Sala)

En este sentido, la imposición de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme al principio de legalidad que rige las medidas de coerción personal, sólo está sujeta a las causales de improcedencia que impone las propias disposiciones que en tal sentido prevé el Código Orgánico Procesal Penal; siendo precisamente una de ellas, la contenida en el artículo 253 ejusdem, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, cuyo contenido es del tenor siguiente:
“Artículo 253. Improcedencia. Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado haya tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, sólo procederán medidas cautelares sustitutivas. (Negritas y subrayado de la Sala).

Ahora bien, en el caso bajo examen, la imputación ejercida por el Ministerio Público al Ciudadano WILLIANS JOSÉ ANGARITA, excede de los tres años, existiendo además circunstancias agravantes, aunado a ello el peligro de fuga por la pena que pudiese imponerse, por lo que resulta evidente que la prohibición de aplicación de la medida privativa de libertad no rige al caso de autos; de allí precisamente que existe libertad para el Juzgador o Juzgadora, quien de acuerdo a una valoración racional y debidamente ponderada, estimará cuál es el tipo de medida coercitiva a aplicar para asegurar las resultas del proceso, es decir, pudiendo en consecuencia ésta, consistir; en una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, o bien en una medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, dado que no existe ningún obstáculo de índole legal, que le prohíba en un momento dado decretar la privación del imputado cuando las necesidades del proceso así lo requieran.
Por lo que, en relación a aquellos delitos cuya pena excede de tres años en su limite máximo, no existe ninguna causal que haga improcedente desde el punto de vista legal la imposición de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta, ello en razón que la pena en su límite superior, no es inferior a tres años como lo preceptúa el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que, ante la presencia de elementos serios y contundentes que comprometen la presunta participación del imputado en el delito provisionalmente calificado, no resulta censurable, el criterio de valoración y ponderación que utilice en un momento dado el a quo para decretar la medida privativa de libertad.
En este orden de ideas, este Tribunal Colegiado observa que la Jueza a quo consideró al momento de tomar su decisión la gravedad del delito, las circunstancias de su realización, la posible sanción a imponer y el peligro de fuga, y siendo que, las medidas de coerción personal, restrictivas o privativas de libertad, dada su naturaleza cautelar y no sancionadora, tienen el exclusivo propósito de asegurar los fines del proceso penal, de modo tal que el imputado o imputada se encuentre presente durante la investigación, y en los momentos que tanto el Ministerio Público como el órgano jurisdiccional lo requieran, concluye esta Alzada que, ante una presunción real de peligro de fuga o de obstaculización de la investigación, resultó acertado el dictamen de la Medida de Privación Judicial Preventiva e Libertad.
Vista así las cosas, quienes aquí deciden convienen en acotar, que si bien es cierto, la libertad constituye la regla, no es menos cierto que tal regla tiene su excepción, la cual nace de la necesidad del aseguramiento del imputado o acusado, -según el caso-, de quedar sujeto al proceso penal, cuando como en el presente caso, existan fundados elementos en su contra que comprometan por una parte su participación en la comisión de un delito, y de otra su voluntad de no someterse a la persecución penal, en tal sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 2654, de fecha 02 de octubre de 2003-, señaló que:
“... Ahora bien, el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso.
Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado...” (Negritas de la Sala)

Por ello, estando en el presente caso llenos los supuestos establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad, considera ésta Alzada, que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el presente motivo de impugnación. ASÍ SE DECIDE.
Atendiendo a la segunda denuncia del recurso subjudice, concerniente al gravamen irreparable aducido por la apelante, por considerar que se ha conculcado a su defendido los Derechos Constitucionales consagrados en los artículos 44 y 49, inherentes a la Libertad Personal y el Debido Proceso; quienes aquí deciden al establecer a priori que efectivamente existen suficientemente acreditados los elementos, los cuales la Jueza a quo consideró y plasmó en la resolución que hoy se recurre, de manera pues que sí realizó un pronunciamiento ajustado a todos y cada uno de los extremos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; además de evidenciarse que en el caso de autos, la aprehensión se efectuó de conformidad con lo establecido en el ordenamiento jurídico, de manera flagrante, y siendo la medida privativa de libertad, preventiva, por cuanto no se puede marginar la presunción de inocencia ni adelantar una pena, antes de que se produzca una condena, y dado que sólo se limita la libertad en casos de estricta necesidad, en función del proceso, y realizado un análisis exhaustivo de las actas que integran la presente causa, es por lo que no se evidencia la violación del derecho a la libertad personal y el debido proceso estatuido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y desarrollados en el Código Orgánico Procesal Penal.
De manera que, –tal como es el caso de autos-, el carácter típico, antijurídico y culpable del hecho que imputa la Representación Fiscal, en estas audiencias de presentación, constituyen hechos complejos y seriamente controvertidos, en consecuencia, tales elementos del delito, no pueden ser, a priori estimados por la primera instancia, a través de estas audiencias, pues requieren de exhaustividad en la investigación, cumpliendo con el principio del Debido Proceso, reuniendo y respetando las garantías indispensables para que exista una Tutela Judicial Efectiva a los derechos y garantías constitucionales y procesales del imputado, sin menoscabo del deber del Estado en el ejercicio del ius puniendi.
Así las cosas, constata esta Alzada que, en el presente caso, no se evidencia, como se señaló anteriormente, violación del Principio a la Libertad y Presunción de Inocencia, ni mucho menos al Debido Proceso, ya que una vez concluida la investigación, que arroje como posible acto conclusivo la acusación en contra del imputado, y un eventual juicio oral donde se debatan los hechos y se presenten las pruebas, es cuando definitivamente se demostrará la culpabilidad o no del procesado. Asimismo, es de hacer notar que, el decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, como medida cautelar para asegurar las resultas del proceso, no es un acto irreparable, ya que –como se señalo ut supra- nos encontramos en una fase incipiente del proceso, y tal medida puede ser examinada y sustituida de conformidad con lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal.
En relación al gravamen irreparable, señalado en el artículo 447.5 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Alzada considera oportuno citar y transcribir Sentencia dictada por la Sala Única de la Corte de Apelaciones del estado Nueva Esparta, de fecha 14 de Enero de 2003, donde pedagógicamente señalan lo que se entiende por gravamen irreparable y expresan:
“…En primer término, la Sala advierte, que la parte recurrente, fundamenta su escrito de apelación en el ordinal 5° del Artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal el cual se refiere, a los fallos judiciales que causen gravamen irreparable. Por tal motivo, es necesario determinar si la recurrida causó realmente tal gravamen. La ratio legis de la disposición citada, establece como propósito fundamental el subsanar y reestablecer de inmediato la situación jurídica quebrantada, que causa perjuicio grave a una de las partes a quien la decisión judicial, no solo le ocasione un gravamen, sino que además éste debe ser irreparable, y por tanto recurrible por ante este Tribunal Colegiado. Ahora bien, debemos determinar con seguridad lo que significa un gravamen irreparable. Algunos autores como Ricardo Henrique La Roche, tratadista de varias obras de Derecho Procesal Civil, nos orienta en ese sentido: “El gravamen irreparable, puede ser reparado por la sentencia definitiva de la instancia de un modo directo porque desdiga la providencia preparatoria o de mera sustanciación adoptada, o de un modo indirecto al declarar procedente la pretensión o contrapretensión de la parte agraviada por la interlocutoria”. Por su parte, el tratadista Arístides Rengel Romberg, en su obra Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, Tomo II, al conocer sobre las sentencias definitivas e interlocutorias, cuales pueden estar sujetas a apelación, dice textualmente: “Como la apelabilidad de las sentencias interlocutorias dependen de que produzcan gravamen irreparable, la cuestión fundamental que se plantea al juez para admitir la apelación consiste en determinar si producen o no gravamen irreparable. No contiene la Ley una definición o criterio que pueda guiar al Juez a este punto; pero es de doctrina y jurisprudencia constante de reparabilidad o irreparabilidad del gravamen que se plantea siempre en relación a la sentencia definitiva, en razón a que puede ocurrir que el gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio…” Tomando en cuenta que las normas contenidas en el Proceso Civil, pueden ser aplicadas al Proceso Penal, por ello, la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen tiene relación directa tanto para la sentencia definitiva, como para el hecho, donde el supuesto gravamen puede ser reparado o desaparecer en el desarrollo del proceso penal por medio de las vías procesales contenidas en el Código Adjetivo Penal y Leyes Especiales que sistematizan la materia, y por lo tanto, nuestro Máximo Tribunal mantiene dicho criterio, apegado a la doctrina patria...” (Subrayado y Negrilla de la Sala).

Así las cosas, estiman estas Jurisdicentes que tampoco le asiste la razón a la Defensa Pública en relación al presente motivo de impugnación, por lo que es ajustado a derecho declararlo SIN LUGAR. ASÍ SE DECIDE.
Por tanto, una vez verificado por este Tribunal Colegiado, que la decisión recurrida emitida por el Juzgado a quo, se encuentra ajustada a derecho, no violentando garantías legales ni constitucionales, ni mucho menos comportando gravamen irreparable, lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada YULA MORENO, Defensora Pública Primera Especializada en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su condición de Defensora del Imputado WILLIANS JOSÉ ANGARITA, y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión Nº 1403-12, de fecha 30 de Julio de 2012, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, todo ello, conforme lo establece el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

V
DECISIÓN
Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte Superior del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada YULA MORENO, Defensora Pública Primera Especializada en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su condición de Defensora del Imputado WILLIANS JOSÉ ANGARITA.
SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión Nº 1403-12, de fecha 30 de Julio de 2012, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual declaró entre otros particulares: 1.- Con Lugar la Aprehensión en Flagrancia, de conformidad con lo establecido en el segundo aparte del artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, y se decretó el Procedimiento Especial, establecido en el artículo 94 ejusdem, 2.- Se decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del Imputado WILLIANS JOSE ANGARITA, de Nacionalidad Venezolana, Fecha de Nacimiento 27/07/1989, Titular de la Cédula de Identidad Nº V-21.320.782, de Estado Civil Soltero, de Profesión u Oficio Vigilante, Hijo de Flor Angarita, Residenciado en Vía la Concepción, Sector el Curarire B/Sierra Nevada, Calle Y, Casa S/N, diagonal a la tienda de la Sra. Filo, Municipio Jesús Enrique Losada del estado Zulia. Teléfono Nº 0416--8681429, por lo que declaró Sin Lugar la solicitud de la Defensa Privada de la imposición de una medida menos gravosa; y 3.- Las Medidas de Protección y Seguridad, establecidas en los artículos 87.3.5.6; en la causa seguida en contra del referido Ciudadano WILLIANS JOSÉ ANGARITA, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA AGRAVADO, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con las circunstancias agravantes genéricas contenidas en el artículo 217 ejusdem, cometido en perjuicio de la Niña (SE OMITE NOMBRE DE LA VÍCTIMA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES); todo ello conforme lo establece el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.
Regístrese, diarícese, publíquese, déjese copia certificada en archivo.
LA JUEZA PRESIDENTA,

DRA. LEANI BELLERA SANCHEZ
Ponente

LA JUEZA PROFESIONAL, EL JUEZ PROFESIONAL,

DRA. HIZALLANA MARIN URDANETA DR. JOSE DOMINGO MARTINEZ

EL SECRETARIO (S),

ABOG. HUMBERTO SEMPRUM MORA

En esta misma fecha, se registró, publicó y notificó la anterior decisión bajo el Nº 265-12, en el libro de sentencias interlocutorias llevado por esta Corte Superior.
EL SECRETARIO (S),

ABOG. HUMBERTO SEMPRUM MORA