TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE:

TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
SALA DE JUICIO - JUEZ UNIPERSONAL No. 3
Sentencia No.: 02
Expediente: 19863.
Parte demandante: ciudadano Gilberto Alfonso Hurtado Freites, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-7.800.166.
Apoderado judicial: abogado Juan Navarro, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 35.006.
Parte demandada: ciudadana Mairien Josefina Villalobos, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-13.420.740.
Abogadas asistentes: Mervis Arrieta y Haydee Gómez, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nos. 14.650 y 17.579, respectivamente.
Niñas beneficiarias: (nombre omitido, art. 65 LOPNNA), de diez (10) y cinco (05) años de edad, respectivamente.
Motivo: Atribución de Custodia.
PARTE NARRATIVA
I
El presente juicio se inició ante este Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, Sala de Juicio – Juez Unipersonal No. 03, mediante escrito contentivo de demanda Atribución de Custodia, suscrito por el ciudadano Gilberto Alfonso Hurtado Freites, ya identificado, en contra de la ciudadana Mairien Josefina Villalobos, ya identificada, en relación con las niñas (nombre omitido, art. 65 LOPNNA).
Narra la parte actora que de la relación sentimental que mantuvo con la ciudadana Mairien Josefina Villalobos, procrearon dos hijas que tienen por nombres (nombre omitido, art. 65 LOPNNA); que están separados desde hacía seis (6) meses y las niñas no son debidamente atendidas por la progenitora, por lo que desean permanecer con el progenitor.
Por auto dictado en fecha 05 de diciembre de 2011, esta Sala de Juicio – Juez Unipersonal No. 03 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, le dio entrada y admitió la presente solicitud, en cuanto a lugar en derecho, por no ser contraria al orden público, a las buenas costumbres y a ninguna disposición expresa de la ley, ordenándose la citación de la ciudadana Mairien Josefina Villalobos, antes identificada, la notificación del Fiscal Especializado del Ministerio Público con competencia en el Sistema de Protección del Niño, Adolescente y Familia de la Circunscripción Judicial del estado Zulia y oír la opinión de las niñas de autos.
En fecha 14 de diciembre de 2011, fue agregada a las actas boleta donde consta la notificación de la Fiscal Especializada Trigésima Cuarta (34°) del Ministerio Público con competencia en el Sistema de Protección del Niño, Adolescente y Familia.
En fecha 14 de diciembre de 2011, fue agregada a las actas del presente expediente boleta en la que consta la citación de la ciudadana Mairien Josefina Villalobos.
A través de acta de fecha 21 de diciembre de 2011, se dejó constancia que siendo el día y hora fijados para llevar a cabo un acto conciliatorio entre las partes en presencia del Juez, aun cuando ambas partes estuvieron presentes no llegaron a ningún acuerdo.
Por medio de escrito de la misma fecha, la demandada de autos dio contestación a la demanda, negando que ella haya abandonado el hogar, por cuanto fue el progenitor quien le obligó a marcharse de la casa con sus pertenencias, y decidió marcharse a casa de la abuela materna de las niñas a fin de acondicionar un lugar para llevar a las niñas. Que comenzó una convivencia pacífica en el hogar paterno, pero luego el progenitor sólo permitía que las visitara bajo su supervisión. Afirma que una vez preparada la habitación se lo informa el progenitor y es cuando éste decide acudir a la Unidad de Defensa Pública a fin de solicitar la custodia de las niñas de autos.
Asimismo, que mientras las niñas han estado viviendo con su padre, éste no se encarga debidamente del aseo personal de las niñas, puesto que al llevarlas al colegio las viste en el carro y a la niña (nombre omitido, art. 65 LOPNNA) no le cepilla los dientes sino que le da chicles para quitarle el mal aliento. Por otro lado, que al salir las niñas del colegio, las busca la hermana del progenitor, ciudadana Dora Freites, quien las lleva a su casa y pasan allí todo el día hasta la noche, que es cuando el progenitor las busca para llevarlas a su hogar, mientras que los días que éste no tiene que trabajar deja a las niñas bajo los cuidados de un amigo llamado Héctor, desde las siete de la mañana (07:00 a.m.) hasta las nueves de la noche (09:00 p.m.).
A través de escrito de fecha 11 de enero de 2012, la parte actora promovió pruebas, las cuales fueron admitidas y proveídas en la misma fecha.
Por medio de escrito de fecha 11 de enero de 2012, la demandada de autos promovió pruebas, las cuales fueron admitidas y proveídas a través de autos de igual fecha.
En fecha 23 de febrero de 2012, el ciudadano Gilberto Hurtado le otorga poder apud acta al abogado Juan Navarro, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 35.006.
En fecha 30 de abril de 2012, se aboca al conocimiento de la causa el Juez Provisorio Abg. Gustavo Villalobos, suspendiendo el proceso por tres (03) días.
Mediante auto de fecha 08 de mayo de 2012, se ordena al ciudadano Gilberto Hurtado presentar a las niñas de autos a los fines de exponer su opinión en la presente causa.
En fecha 23 de mayo de 2012, las niñas (nombre omitido, art. 65 LOPNNA) comparecieron ante este Tribunal y ejercieron el derecho a opinar y ser oídas consagrado en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (en adelante LOPNNA, 2007).
Con esos antecedentes, este Órgano Jurisdiccional entra ahora a determinar si es procedente o no la presente demanda, valorando previamente las pruebas antes mencionadas que constan en actas:
II
ANÁLISIS Y VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS
PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE
De conformidad con lo establecido en el artículo 511 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (en adelante LOPNA, 1998), la parte actora acompañó la solicitud con las siguientes pruebas:
1. DOCUMENTAL:
• Copias certificadas de las partidas de nacimientos Nos. 1156 y 1157, correspondientes a las niñas (nombre omitido, art. 65 LOPNNA), emanadas del Registro Civil de la parroquia Coquivacoa del municipio Maracaibo, estado Zulia. A estos documentos públicos este Sentenciador les confiere pleno valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 457 del Código Civil, en concordancia con los artículos 1.359 y 1.360 ejusdem, en consecuencia, queda claramente probado en actas, la filiación existente entre los ciudadanos Gilberto Hurtado y Mairien Villalobos con las niñas de autos. Riela en los folios 02 y 03.
2. INFORMES:
• Constancia emanada del Instituto Latino, la cual fue agregada al expediente en fecha 20 de enero de 2012, dando respuesta a lo solicitado mediante oficio No. 12-0036, emanado de este Tribunal en fecha 11 de enero de 2012, en el cual hacen constar que las niñas (nombre omitido, art. 65 LOPNNA) estudian en ese plantel desde el año 2002 y cuyo representante es el ciudadano Gilberto Hurtado. Este Sentenciador le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil (en adelante, CPC). Riela en el folio 27.
• Informe Técnico Integral (bio-psico-social-legal) realizado por el Equipo Multidisciplinario de los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y adolescentes, donde se evidencian las siguientes conclusiones: “- La presente investigación está relacionada con las hermanas Hurtado Villalobos quienes son producto de la relación concubinaria entre Gilberto Hurtado y Mairien Villalobos. Las niñas residen con el progenitor desde mayo de 2011. Psicológicamente presentan indicadores de necesidades de protección y cuidados, asociados a la situación de ruptura familiar, la cual ha ocasionado sensación de desconfianza básica debido a la escasa disponibilidad de la figura materna, lo cual ha generado fantasías y temores de abandono, así mismo presentan negación de su realidad actual, proyectando a su núcleo familiar como constituido y unido, evidenciándose en ese sentido un duelo inhibido en relación a la ruptura familiar, apreciándose adicionalmente necesidad de relacionase con ambos padres, a quienes atribuyen características positivas, demostrando la necesidad de ser apoyadas y protegidas constantemente por dichas figuras. – La demanda de atribución de custodia fue iniciada por el progenitor, ciudadano Gilberto Hurtado, quien fundamenta sus argumentos al afirmar que la progenitora ha sido negligente ante su rol materno. Presenta características psicológicas de autonomía y apertura, con tendencias dominantes y signos de represión de la ira, así como egocentrismo, excesivo apego al elemento normativo y evasión de las fuentes generadoras de ansiedad, aunados[sic] a rasgos obsesivos que se manifiestan mediante rigidez y perfeccionismo. Por otro lado, tiende a mostrarse como una persona segura con adecuado establecimiento de relaciones interpersonales e identificado con el rol paterno. – Se encuentra activo laboralmente, da a conocer ingresos que comparados con su relación de ingreso y egreso le resultan insuficientes para cubrir las erogaciones a su cargo. La vivienda que ocupa es propia, tipo casa, reúne condiciones aceptables en construcción y habitabilidad. Según fuentes de información el progenitor es persona de buen proceder que se ha ocupado de brindar a sus hijas los cuidados y atenciones que requieren. Desconocen el caso en estudio. – Por su parte, la ciudadana Mairien Villalobos, no está de acuerdo con la demanda interpuesta por el progenitor por cuanto considera que no existen razones que la descalifiquen como madre. Su perfil psicológico ofrece características de normalidad, apreciándose un poco de un yo integrado, con escasa autonomía, mostrándose como una persona sumisa y apegada a las normas y convencionalismos con una débil energía vital reflejada en el establecimiento de vínculos afectivos de dependencia, por lo que requiere de apoyo externo para la toma cotidiana de decisiones. La vivienda que ocupa es tipo apartamento, en calidad de inquilina, la cual reúne condiciones adecuadas en construcción y habitabilidad. Se encuentra inactiva laboralmente, refiere que sus gastos son cubiertos en su totalidad por su actual pareja”. Asimismo, se desprenden las siguientes recomendaciones integrales: “- Es recomendable que ambos progenitores acudan por separado a un Programa de Orientación Familiar para recibir información acerca de cómo sus acciones pueden afectar la salud emocional de las hermanas Hurtado Villalobos. Todo ello, con el propósito de favorecer el sano desarrollo integral de las mismas. – Se sugiere tratamiento psicológico por separado a ambos progenitores de manera que procesen los resentimientos personales que guardan el uno contra el otro por las situaciones no resueltas del pasado. – Se sugiere evaluación médica primaria a las niñas Hurtado Villalobos, a fin de determinar su estado de salud y desarrollo de habilidades académicas de acuerdo a su grupo de referencia, así como terapia psicológica para ofrecer seguimiento de los indicadores emocionales derivados de conflictividad familiar”. Por ser este informe técnico integral el resultado de una experticia elaborada por los expertos del Equipo Multidisciplinario por atribución que les da el artículo 179-A, el literal “b” de la LOPNNA (2007) y el artículo 6 de la Resolución No. 76 de la “Organización y Funcionamiento de los Equipos Multidisciplinarios de los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes” (Gaceta Oficial No. 5733, extraordinaria); este Sentenciador le concede mérito probatorio y lo valora de conformidad con lo establecido en el artículo 513 de la LOPNA (1998), en virtud de que se aprecia el entorno bio-psico-social de las partes y donde se encuentran las niñas (nombre omitido, art. 65 LOPNNA), así como la condición psicológica de ellos.
PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA
1. TESTIMONIALES:
En relación con la prueba testimonial promovida por la parte actora mediante escrito de pruebas de fecha 11 de enero de 2012, se tiene que fueron admitidas y proveídas por este Tribunal a través de auto de esa misma fecha. En ese sentido, se libró comisión al Juzgado Distribuidor de los municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, a los fines de evacuar las testimoniales juradas de las ciudadanas Jessica María Finol Añez y Meglis Coromoto Morales Urdaneta, titulares de las cédulas de identidad Nos. V-13.003.803 y V-13.719.420, respectivamente.
En fecha 25 de enero de 2012, fueron agregadas a las actas las correspondientes resultas, por medio de las cuales el Tribunal comisionado informa a este Despacho que la evacuación de testigos se realizó al séptimo (7°) día del lapso probatorio, siendo que los testigos promovidos comparecieron en la oportunidad señalada y respondieron el cuestionario al cual fueron sometidos.
Analizadas detenidamente las declaraciones rendidas por las testigos promovidas, se observa que las mismas afirman conocer a los ciudadanos Gilberto Hurtado y Mairien Villalobos, así como a las niñas (nombre omitido, art. 65 LOPNNA); que en mayo de 2011 el ciudadano Gilberto Hurtado le dijo a la ciudadana Mairien Villalobos que se fuera del hogar donde habitaban, y ésta le respondió que cuando tuviera un lugar estable se llevaría a las niñas, con lo cual estuvo de acuerdo el progenitor. Afirman que al principio la progenitora entraba a la casa con sus llaves, pero un día trató de hacerlo y no pudo acceder ya que el progenitor había cambiado las cerraduras para impedir su entrada; asimismo, que les consta que la ciudadana Mairien Villalobos preparó una habitación en casa de la abuela materna de las niñas, y que el progenitor no le permite llevarse a las niñas. También afirman que el progenitor vive solo con las niñas, por lo que los fines de semana le pide ayuda a un señor llamado Héctor.
En este sentido, considera este Sentenciador que es menester para los testigos al momento de intentar probar los causal antes mencionada que deben declarar en forma precisa y específica, concordando los hechos, circunstancias y motivos que en resumen permitan la valoración integral de tales declaraciones; en ese sentido, considera este Juzgador que los testigos promovidos y evacuados deben ser valorados por encontrarse contestes entre sí, en relación con las preguntas del interrogatorio al que fueron sometidos y con los hechos específicos alegados en la demanda y en la contestación, en consecuencia de conformidad con lo establecido en el artículo 508 del CPC, se estiman en todo su valor probatorio, pues hacen plena prueba a favor de la parte demandada que los promovió por estar relacionadas las declaraciones con los hechos alegados en la contestación de la demanda.
III
GARANTÍA DEL DERECHO A OPINAR Y SER OÍDO
En cuanto al ejercicio del derecho a opinar y ser oído de las niñas (nombre omitido, art. 65 LOPNNA), de diez (10) y cinco (05) años de edad, respectivamente, de las actas se evidencia que efectivamente comparecieron ante esta Sala de Juicio en fecha 23 de mayo de 2012, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 80 de la LOPNNA (2007) y 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño (en adelante CSDN), ejercieron el derecho a opinar y ser oído.
Sobre este derecho ha señalado la doctrina patria que se trata de un derecho tridimensional o que debe ser entendido desde tres puntos de vista: por una parte el derecho a opinar, otra el derecho a ser oído y por último, que si bien las opiniones no son vinculantes a menos que la ley así lo establezca, existe el deber de tomar en cuenta esas opiniones. Por tratarse no sólo de un derecho humano fundamental consagrado a favor de los niños, niñas y adolescentes, sino de una garantía procesal, puede ser ejercido en todo estado y grado del proceso cuantas veces lo deseen y el órgano judicial o administrativo, en el presente caso el Tribunal, debe garantizar dicho ejercicio, so pena de la procedencia y aplicación de la sanción pecuniaria (multa) y procesal (declaratoria de la nulidad del proceso) establecidas en el artículo 221 de la LOPNNA (2007); y expresamente se garantiza el ejercicio personal y directo de este derecho “sin más limites que los derivados de su interés superior”, por lo que mal pudiera limitarse el ejercicio de este derecho a que el Tribunal dicte un auto para ordenar su práctica o que sean las partes quienes lo soliciten.
Por los motivos expuestos, aun cuando tales manifestaciones no constituyen medios de prueba, las opiniones rendidas por las niñas (nombre omitido, art. 65 LOPNNA), deben ser apreciadas por este Juzgador como otro elemento de convicción que le permita acercarse a la realidad de los hechos para una justa decisión, en consecuencia, serán tomadas en cuenta y valoradas conforme a las reglas de la sana crítica, las máximas de experiencia y los criterios de valoración establecidos en las orientaciones dictadas por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, a las que se hizo referencia. Así se decide.-
PARTE MOTIVA
I
DE LOS PRINCIPIOS Y DERECHOS
Los artículos 78 de la CRBV, 3 de la CSDN y 8 de la LOPNNA (2007) consagran el precepto y el principio del Interés Superior del Niño, de obligatoria aplicación en todo ámbito cuando se tome una decisión relacionada con niños, niñas y adolescentes.
El artículo 75 constitucional establece: “El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas (…) los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley” (subrayado del Tribunal).
El artículo 78 ejusdem consagra que los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derechos, que deben ser protegidos y que el Estado, las familias y la sociedad asegurarán con prioridad absoluta su protección integral, tomando en cuenta su interés superior en la toma de decisiones que les conciernan.
Por otra parte, el artículo 76 constitucional consagra que “El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas”.
En la misma sintonía, el artículo 5 de la LOPNNA (2007) prevé obligaciones generales a la familia y el principio de igualdad de género en la crianza de los niños, niñas y adolescentes así:
“La familia es la asociación natural de la sociedad y el espacio fundamental para el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes. Las relaciones familiares se deben fundamentar en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. En consecuencia, las familias son responsables de forma prioritaria, inmediata e indeclinable, de asegurar a los niños, niñas y adolescentes el ejercicio y disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías.
El padre y la madre tienen deberes, responsabilidades y derechos compartidos, iguales e irrenunciables de criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y, asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas.
El Estado debe asegurar políticas, programas y asistencia apropiada para que la familia pueda asumir adecuadamente estas responsabilidades, y para que el padre y la madre asuman, en igualdad de condiciones, sus deberes, responsabilidades y derechos. Asimismo garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia” (subrayado del Tribunal).
En las mencionadas normas constitucionales y legales se acogen los principios fundamentales de la Doctrina de la Protección Integral, donde se evidencian, entre otros, los principios del niño como sujeto pleno de derechos, interés superior del niño, corresponsabilidad Estado - familias - sociedad, y el derecho que tiene todo niño, niña y/o adolescente de ser criado en una familia.
Asimismo, especialmente en el primer aparte del artículo 76 de la CRBV y 5 de la LOPNNA (2007), se consagra el principio de co-parentalidad o parentalidad compartida de las relaciones familiares, de acuerdo con el cual ambos padres tienen la responsabilidad indeclinable e irrenunciable de darles protección integral a sus hijos y de velar por su educación y crecimiento, “mandato que tiene vigencia por igual para los niños cuyos padres están separados y no conviven con sus hijos” (Morales, 2005:76).
En este orden de ideas, la LOPNNA (2007) tiene como objetivo fundamental garantizar a los niños y adolescentes el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías (entre éstos, los que ella misma consagra); a través de la protección integral que el Estado, las familias y la sociedad les deben brindar según lo establecido en su artículo primero (1°).
Entre estos derechos consagra:
Artículo 25: “Derecho a conocer a su padre y madre y a ser cuidados por ellos:
Todos los niños, niñas y adolescentes, independientemente de cual fuere su afiliación, tienen derecho a conocer a su padre y madre, así como a ser cuidados por ellos, salvo cuando sea contrario a su interés superior”.
Artículo 26: “Derecho a ser criado en una familia: Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen (…) La familia debe ofrecer un ambiente de afecto, seguridad, solidaridad, esfuerzo común, compresión mutua y respeto recíproco que permita el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes”.
Artículo 27: “Derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con el padre y la madre: Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con su padre y madre, aun cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior”.
Artículo 32: “Derecho a la integridad personal: todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a la integridad personal. Este derecho comprende la integridad física, síquica y moral (…)”.
En el caso en estudio, resulta innegable que las niñas (nombre omitido, art. 65 LOPNNA), tienen todo el derecho a vivir, ser criadas y desarrollarse en el seno de su familia de origen y a mantener relaciones personales y contacto directo con sus dos progenitores, a menos que ello sea contrario a su interés superior, e igualmente, tienen derecho a que su integridad personal sea protegida, tanto desde el punto de vista psíquico como físico, derecho humano fundamental por el que ambos padres principalmente deben velar, así como, el derecho al buen trato, a través de una “crianza y educación no violenta, basada en el amor, el afecto, la comprensión mutua, el respeto recíproco y la solidaridad”.
Asimismo, aun cuando sus padres tienen residencias separadas, ambos tienen el deber compartido, irrenunciable e indeclinable de asegurarle todos los derechos y garantías tendientes a favorecer su sano crecimiento y desarrollo físico, psíquico, emocional, intelectual y moral.
II
DE LA RESPONSABILIDAD DE CRIANZA Y LA CUSTODIA: CONTENIDO Y EJERCICIO
Por otra parte, a los efectos de la presente decisión, resulta imprescindible precisar que la LOPNNA (2007), cuyas disposiciones (excepto las procesales, según el artículo 680 en los lugares en donde no se han constituido los Circuitos Judiciales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) se encuentran en vigencia desde su publicación en la Gaceta Oficial No. 5.859 de fecha 10 de diciembre de 2007; introdujo significativos cambios en materia de instituciones familiares, especialmente en relación con la llamada Guarda en la LOPNA (1998), que pasó a denominarse Responsabilidad de Crianza, con un nuevo tratamiento, sobre todo con el propósito fundamental de distinguir el ejercicio de la custodia como uno de sus contenidos y adecuar la ley a la norma del artículo 76 constitucional, por lo que deja claramente establecido que ambos padres ejercen la Responsabilidad de Crianza como un deber y derecho compartido, igual e irrenunciable, independientemente de que convivan o tengan residencias separadas; pero, cuando esto último ocurre, entonces uno de ellos ejerce la custodia.
La Responsabilidad de Crianza constituye -sin dudas- el principal atributo de la Patria Potestad como institución garantista de los derechos de los hijos e hijas niños, niñas y adolescentes. Por ello, en el artículo 358 de la LOPNNA (2007) se amplía su contenido así:
“La Responsabilidad de Crianza comprende el deber y derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas, así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren su dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral. En consecuencia, se prohíbe cualquier tipo de correctivos físicos, de violencia psicológica o de trato humillante en perjuicio de los niños, niñas y adolescentes” (Subrayado del Tribunal).
Este nuevo enfoque conlleva a la incorporación de ambos padres a la cotidianeidad del hijo o hija, al procurar una relación paterno-filial permanente, efectiva y sostenida, independientemente de que los progenitores vivan juntos o no. De la misma forma se ha extendido el contenido, incluyendo ahora aspectos de significativa importancia, tales como los deberes de amar, criar y formar, que antes no estaban incluidos y que si bien pueden ser subjetivos y de imposible ejecución forzosa por su carácter irrenunciable, al menos imponen compromisos morales y éticos a los padres en lo que respecta al cuidado y protección integral de los hijos e hijas niños, niñas o adolescentes e introducen los sentimientos dentro del lenguaje legislativo.
Asimismo, sobre su ejercicio el artículo 359 ejusdem contempla:
“El padre y la madre que ejerzan la Patria Potestad tienen el deber compartido, igual e irrenunciable de ejercer la Responsabilidad de Crianza de sus hijos o hijas, y son responsables civil, administrativa y penalmente por su inadecuado cumplimiento.
(...)
Para el ejercicio de la Custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza. El padre y la madre decidirán de común acuerdo acerca del lugar de residencia o habitación de los hijos o hijas. Cuando existan residencias separadas, el ejercicio de los demás contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercido por el padre y la madre. Excepcionalmente, se podrá convenir la Custodia compartida cuando fuere conveniente al interés del hijo o hija.
En caso de desacuerdo sobre una decisión de Responsabilidad de Crianza, entre ellas las que se refieren a la Custodia o lugar de habitación o residencia, el padre y la madre procurarán lograr un acuerdo a través de la conciliación, oyendo previamente la opinión del hijo o hija. Si ello fuere imposible, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente podrá acudir ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 177 de esta Ley” (subrayado y negritas del Tribunal).
Se observa entonces que -en principio- cuando ambos padres viven con el niño, niña o adolescente en la misma residencia, ambos comparten y ejercen su custodia, así como el resto del contenido de la Responsabilidad de Crianza (amar, criar, formar, asistir, educar, vigilar, mantener, asistir material, moral y afectivamente, orientar moral y educativamente, facultad de corrección, etc.), pero cuando éstos tienen residencias separadas, la citada Ley Sustantiva prevé en el artículo 360:
“En los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos o nulidad de matrimonio o si el padre o la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán de común acuerdo quien ejercerá la Custodia de sus hijos o hijas, oyendo previamente su opinión. De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cuál de los dos ejercerá la Custodia, el juez o jueza determinará a cuál de ellos corresponde. En estos casos, los hijos e hijas de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre”.
Así ocurre en el caso de autos, ya que los progenitores tienen residencias separadas y de las actas se evidencia que las niñas se encuentran bajo los cuidados del progenitor (quien ejerce la custodia de hecho y demanda la atribución); no obstante, en la actualidad la progenitora manifiesta su interés de ejercer la custodia de las niñas de autos, situación que representa la controversia del presente juicio, siendo que entre los progenitores no fue posible llegar a un acuerdo respecto al ejercicio de la custodia de las niñas (nombre omitido, art. 65 LOPNNA), aun cuando se promovió un acto conciliatorio entre los progenitores para tal fin, por lo cual corresponde a este Juzgador determinar si es procedente o no en derecho la atribución de custodia solicitada.
Es pertinente señalar que cuando se trata de niños o niñas de siete (7) años o menos, la Ley da una preferencia a la madre para que ejerza la custodia, salvo que ello sea contrario al interés superior. Sin embargo, esta preferencia es desvirtuable en juicio con la demostración de circunstancias que permitan evidenciar la amenaza o violación de los derechos de los niños o niñas y el incumplimiento de los deberes que el ejercicio de la responsabilidad de crianza impone, especialmente, los derivados de la custodia.
Esto es otro cambio sustancial que introdujo la LOPNNA (2007), en relación con el ejercicio de la custodia de los hijos o hijas que tengan siete (7) años o menos cuyos padres tengan residencias separadas, debido a que en la LOPNA (1998) establecía que “los hijos que tengan siete años o menores, deben permanecer con la madre, excepto el caso en que ésta no sea titular de la patria potestad o que, por razones de salud o de seguridad, resulte conveniente que se separen temporal o indefinidamente de ella”, mientras que ahora se atenuó de deber a preferencia, ya que la LOPNNA (2007) prevé que éstos “deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre”; es decir, en estos casos sólo se da una preferencia a la madre para el ejercicio de la custodia, desvirtuable por el interés superior, eliminándose la necesidad de que el progenitor tenga que demostrar que la madre no resguarde ni la salud ni la seguridad del hijo de siete (7) años o menos, ni la consecuente desacreditación que necesariamente había que hacer de ella, lo que va en perfecta sintonía con la Constitución Nacional (Vid. art. 76).
En este mismo orden de ideas, la doctrina patria ha señalado que para los casos de separación o ruptura de la convivencia de los padres el legislador ha establecido otras orientaciones para la atribución de la custodia de los hijos e hijas niños, niñas o adolescentes, las cuales, según Georgina Morales (2002) son las siguientes:
• El acuerdo al que hayan llegado los propios padres en relación con los hijos mayores de siete (7) años, tendrá carácter preferente en el pronunciamiento judicial (lo cual no fue posible en el caso de autos).
• Como antes se dijo, el niño o la niña menor de siete (7) años deberá permanecer preferiblemente bajo la custodia de la madre, salvo que atente contra su interés superior. Esta preferencia radica en la convicción del legislador de que en los primeros años de vida del niño la presencia y cuidados maternos son fundamentales e insustituibles. Sin embargo, esto se considera un modelo disfuncional de atribución que considera a la familia bajo un esquema tradicional según el cual la madre cuida a los hijos y el padre es el proveedor del hogar.
• En la decisión el juez debe otorgar la custodia de los hijos al progenitor más calificado de acuerdo con los elementos contenidos en los autos; también podrá ser atribuida a un tercero bajo la figura de la colocación familiar.
• Cuando se trata de tomar decisiones sobre la custodia de niños, niñas o adolescentes, su interés superior nos lleva, asimismo, a considerar que lo más conveniente para ellos es no ser separados de sus hermanos, en efecto la fratría o grupo de hermanos forma un bloque sólido en el núcleo familiar por lo que deben evitarse las separaciones (Georgina Morales, 2003). Esta preservación de los grupos de hermanos, ha sido denominada como principio de la unidad de la fratría.
En el caso de marras, quedó plenamente demostrada la filiación existente entre las partes y las niñas (nombre omitido, art. 65 LOPNNA), en consecuencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 358 y 359 de la LOPNNA (2007), ambas partes tienen facultad para actuar en el presente juicio, pues son quienes pueden ejercer la Responsabilidad de Crianza.
Ambas partes, promovieron y evacuaron medios probatorios para demostrar sus alegatos, las cuales deben ser valoradas y adminiculadas por este Sentenciador, a los fines de revisar si se demostraron los hechos alegados por los intervinientes.
Fundamental a los efectos de la presente decisión resulta el informe practicado por el Equipo Multidisciplinario.
De las conclusiones del informe técnico parcial contentivo de las condiciones socio – económicas de las partes del presente juicio, de fecha 03 de agosto de 2011, se puede resaltar lo siguiente: “el progenitor, ciudadano Gilberto Hurtado (…) [p]resenta características psicológicas de autonomía y apertura, con tendencias dominantes y signos de represión de la ira, así como egocentrismo, excesivo apego al elemento normativo y evasión de las fuentes generadoras de ansiedad, aunados a rasgos obsesivos que se manifiestan mediante rigidez y perfeccionismo. Por otro lado, tiende a mostrarse como una persona segura con adecuado establecimiento de relaciones interpersonales e identificado con el rol paterno (...) es persona de buen proceder que se ha ocupado de brindar a sus hijas los cuidados y atenciones que requieren”.
Así mismo, señala el informe técnico integral que la ciudadana Mairien Villalobos “ofrece características de normalidad, apreciándose un poco de un yo integrado, con escasa autonomía, mostrándose como una persona sumisa y apegada a las normas y convencionalismos con una débil energía vital reflejada en el establecimiento de vínculos afectivos de dependencia, por lo que requiere de apoyo externo para la toma cotidiana de decisiones. La vivienda que ocupa es tipo apartamento, en calidad de inquilina, la cual reúne condiciones adecuadas en construcción y habitabilidad”.
Por otra parte, de la opinión rendida por la niña (nombre omitido, art. 65 LOPNNA), en fecha 23 de mayo de 2012, se puede resaltar que manifestó: “…Yo vivo con mi papá desde que mami se fue de la casa y eso hace como un año más o menos, desde entonces estamos mi hermanita y yo con mi papá solo visitamos a mi mamá los viernes, sábados y domingos porque es que ella vive en un apartamento con su novio, pero a mi no me gusta casi estar con ella aparte de que mami no nos atiende mucho los días que vamos para allá … también nos acostamos sin cenar porque como el novio de ella se sentía mal no quiso salir a comer y mami tampoco hizo nada de comida y nos acostamos con hambre, yo no quiero vivir con ella menos mal que estamos con papi y a mi me gusta vivir con papi … él nos revisa la tarea nos da cena nos bañamos y vemos el televisor”.
De la opinión rendida por la niña (nombre omitido, art. 65 LOPNNA), en fecha 23 de mayo de 2012, se puede resaltar: “Yo vivo con papi todos los días y el duerme en mi cama cuando el se va para su cama yo me paso con él, a mami la visito solo los fines de semana yo no quiero vivir con mami porque la perrita de ella muerde mucho aunque a mi me conoce. Cuando vamos a que mami papi nos pregunta siempre: Se lavaron los dientes, se bañaron y yo le digo la verdad que no y a mami también se le olvida lavarme los dientes y bañarme. Pero mami si me da comida cuando la visito a su casa”.
En el mismo orden de ideas, se evidencia de los medios de pruebas promovidos por ambas partes que no se resaltan aspectos negativos acerca de los progenitores que puedan crear en este Sentenciador la convicción de que ambos progenitores no están calificados para ejercer la custodia de sus hijas. Contrario a ello, se observa que se está ante dos progenitores aptos para el ejercicio de la custodia, es decir, no se trata de uno malo y otro bueno, sino que se debe elegir el mejor entre los dos, aquel que ofrezca mejores garantías para el resguardo, desarrollo y protección de las niñas de autos.
En este sentido, se observa en el informe técnico integral que el progenitor ha sido cumplidor de sus deberes como padre, garantizando los derechos de sus hijas y velando por sus sanos desarrollos, asimismo, que la niña (nombre omitido, art. 65 LOPNNA) resalta su preferencia en continuar viviendo con su papá, evidenciando apego emocional y afectivo hacia la figura paterna así como al entorno en el cual ha permanecido alrededor de un (1) año, tiempo que tiene conviviendo con el progenitor, lo que hace preciso citar la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (2007) “…con las repercusiones que ello comporta, sobre todo con respecto a su jornada diaria, su colegio, sus compañeros, el arraigo a su espacio físico, sus hábitos dentro de su casa, lo que incluye hasta sus juguetes y mascota si la tuviere”; un cambio repentino en cuanto a entorno y estabilidad puede causar perjuicios para el sano desarrollo y desenvolvimiento del niño, niña o adolescente como individuo que interactúa en la sociedad.
Sin embargo, cuando se está ante dos padres (papá y mamá) aptos, tal como ocurre en este caso de acuerdo con el informe psicológico, entonces hay que acudir a los criterios legales de atribución.
En ese sentido, la ley le da una preferencia a la madre para el ejercicio de la custodia de los hijos menores de siete (7) años; en consecuencia, habiendo quedado probado en actas que la progenitora no está desacreditada para ejercerla; la edad de la niña (nombre omitido, art. 65 LOPNNA) determina que debe estar bajo la custodia de su mamá.
Por otra parte, aun cuando la niña (nombre omitido, art. 65 LOPNNA) tiene diez (10) años, el principio de unidad de la fratría o de preservación del vínculo entre los hermanos, determina que debe estar junto con la hermana (nombre omitido, art. 65 LOPNNA), ya que la unión de los hermanos es la mayor garantía de la unidad familiar, a pesar de que los padres tengan residencias separadas.
Al valorar la opinión de las niñas, si bien (nombre omitido, art. 65 LOPNNA) manifiesta que quiere vivir con su papá, esta opinión no es vinculante, pues de las opiniones de ambas no se desprenden elementos de convicción que hagan pensar que, más allá de la costumbre de vivir con el papá, haya circunstancias que permitan pensar que la mamá no está apta para ejercer la custodia.
En el presente caso, la aplicación del principio del Interés Superior del Niño precisa que existe una necesidad de equilibrio entre los derechos y garantías de los niños y sus deberes (Vid. art. 8. literal “a”, en concordancia con el deber previsto en el artículo 93, literales “b” y “d” de la LOPNNA, 2007); la necesidad de equilibrio entre los derechos de las demás personas (en este caso los padres) y los derechos de los niños (Vid. art. 8, literal “d” ejusdem), es decir, entre la preferencia de la mamá para ejercer la custodia y los derechos de las niñas (nombre omitido, art. 65 LOPNNA) a ser criadas en su familia de origen; y que la condición específica de los niños como personas en desarrollo (Vid. art. 8, literal “e” ejusdem), sus edades y el criterio interpretativo sentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (supra citada) según el cual la preferencia prevista por el legislador para que la madre ejerza la custodia no está prevista en beneficio de ella, sino que los niños, dada la convicción del legislador de que éstos a temprana edad requieren de los cuidados maternos, se basa en opiniones de psicología evolutiva, entre otras ciencias.
Por todos los motivos de hecho y de derecho antes expuestos, con fundamento en las probanzas evacuadas en el presente juicio y el contenido del informe técnico integral (bio-psico-social-legal), en virtud de la edad de las niñas, este Sentenciador considera a la progenitora como la mejor opción entre ambos padres para ejercer la custodia de sus hijas, por lo que la presente acción no ha prosperado en derecho y debe ser declarada sin lugar.
Para finalizar, este Sentenciador no puede dejar pasar por alto las recomendaciones realizadas por Equipo Multidisciplinario, por lo que el dispositivo del presente fallo ordenará la inclusión del grupo familiar en terapia parental u orientación familiar, así como terapia individual por separado para ambos padres sobre habilidades de crianza y crecimiento personal en función de trabajar los aspectos de su personalidad que pueden afectar el cumplimiento cabal de sus roles, así como una evaluación psicológica a todo el grupo familiar.
Por otra parte, se exhorta a ambos progenitores a dar cumplimiento al deber compartido, igual e irrenunciable de ejercer la responsabilidad de crianza de sus hijas, la cual comprende a su vez el deber y el derecho de amar, criar, formar, educar, vigilar, mantener y asistir material, y afectivamente a las niñas de autos (Vid. arts. 358 y 359 de la LOPNNA, 2007), amen de que la custodia la ejerza únicamente la progenitora.
PARTE DISPOSITIVA
DECISIÓN
Por los fundamentos antes expuestos, este Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, Sala de Juicio, Juez Unipersonal No. 3, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
• SIN LUGAR la demanda de Atribución de Custodia, intentada por el ciudadano Gilberto Alfonso Hurtado Freites, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-7.800.166, en contra de la ciudadana Mairien Josefina Villalobos, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-13.420.740, en relación con las niñas (nombre omitido, art. 65 LOPNNA), de diez (10) y cinco (05) años de edad, respectivamente.
No hay condenatoria en costa debido a la naturaleza de la decisión.
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil y a los fines previstos en el artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Despacho del Juez Unipersonal Nº 3, en la ciudad de Maracaibo, a los diecisiete (17) días del mes de septiembre del año 2012. Año 202° de la Independencia y 153° de la Federación.
El Juez Unipersonal Nº 3 (Provisorio), La Secretaria,

Abg. Gustavo Alfonso Villalobos Romero. Abg. Carmen A. Vilchez C.
En la misma fecha, siendo las nueve de la mañana (09:00 a.m.), se publicó el fallo anterior y quedó registrado bajo el Nº 02, en el libro de sentencias definitivas llevado por este Tribunal.

Exp. 19.863.-
GAVR/Diviana