REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta La Asunción, 17 de Septiembre de 2012 202º y 153º ASUNTO PRINCIPAL : OP01-P-2011-006021 ASUNTO : OP01-R-2012-000071 Ponente: YOLANDA DEL VALLE CARDONA MARÍN IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES ACUSADOS: OMAR JOSE DIAZ MARVAL, venezolano, natural de Porlamar, de 29 años de edad, titular de la cedula de identidad Nº V- 16.547.258, nacido en fecha 31-03-1982, domiciliado en la Urbanización el piache, sector Ali Primera, casa de color rosada con rejas de color negras, casa N° 8-89, Municipio García, Estado Nueva Esparta. Y JOSE JESUS GUAIQUIRIAM LOPEZ, venezolano, natural de Porlamar, Estado Nueva Esparta, de 32 años de edad, titular de la cedula de identidad Nº V- 13.980.298, nacido en fecha 11-04-1979, domiciliado en la Urbanización las mercedes de Punta de Piedras, calle nueva a cien metros del Hospital Dr. Armando Mata Sánchez, Municipio Tubores, Estado Nueva Esparta. REPRESENTANTE DE LA DEFENSA (PARTE RECURRENTE): Abg. ALBERT ANTONIO ROJAS, en su condición de Defensor Privado, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 127.398 con domicilio procesal en C.C La Estancia, local L-15, frente al Terminal de Pasajeros de Juangriego. Municipio Marcano, del estado Nueva Esparta. REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO: ABG. ERMILO DELLAN, Fiscal Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta. RECURRIDO: TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 04 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA. DELITO: HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN EJECUCION DE ROBO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO. ANTECEDENTES En fecha veintidós (22) de agosto del año dos mil doce (2012), se dicta auto mediante el cual se expresa lo siguiente: “…Por recibido a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Asunto Nº OP01-R-2012-000071, constante de treinta y ocho (38) folios útiles, emanado del Tribunal de Primera Instancia en Funciones Control N° 04 de este Circuito Judicial Penal, mediante Oficio Nº 1805-12, de fecha catorce (14) de mayo del año dos mil doce (2012), contentivo de RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, interpuesto por el Abogado ALBERT ROJAS, en su carácter de Defensor Privado, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 127.398, fundado en el artículo 447 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado con el N° OP01-P-2011-006021, seguido en contra de los acusados OMAR JOSÉ DÍAZ MARVAL y JOSÉ JESÚS GUAIRIQUIAN LÓPEZ, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN EJECUCIÓN DE ROBO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, contra la Decisión dictada por el Tribunal A Quo, en fecha veintidós (22) de marzo del año dos mil doce (2012), en consecuencia, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, ordena darle ingreso en el Libro de Entradas y Salidas de Asuntos llevado por este Tribunal Colegiado. Corresponde el conocimiento del asunto a la Jueza Ponente YOLANDA CARDONA MARÍN. Cúmplase…” En fecha veintisiete (27) de agosto del año dos mil doce (2012), este Juzgado Colegiado ADMITE cuanto Ha Lugar en Derecho el recurso de apelación interpuesto por el Defensor privado Abogado Albert Antonio Rojas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia, este Despacho Judicial indicó que resolverá la procedencia o no de la cuestión planteada dentro de los diez (10) días hábiles siguientes, a la fecha del presente auto. En fin la sala, una vez revisadas y analizadas profundamente las Actas Procesales que comprende el asunto Nº OP01-R-2012-000071, antes de decidir, hace las siguientes observaciones: FUNDAMENTOS DEL RECURRENTE Observa este Tribunal Superior Penal que, el recurrente en el escrito contentivo de la acción recursiva intentada en fecha once 11 de abril del año dos mil doce (2012), contra la decisión judicial proferida por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de control Nº 04 de este Circuito Judicial Penal en fecha veintidós (22) de marzo del año dos mil doce (2012), manifiesta en su escrito recursivo entre otras cosas: “….Yo, ALBERT ANTONIO ROJAS, abogado en ejercicio, de éste domicilio e inscrito en el Inpre –Abogado bajo el N° 127.398, actuando en este acto en mi carácter de Defensor Penal Privado, de los ciudadanos OMAR DIAZ Y JESÚS GUAIRIQUIAN, plenamente identificados a los autos del expediente, a quien se le instruye averiguación criminal, por la presunta comisión del delito CONTRA LAS PERSONAS, según asunto signado con el número OP01-P-2011-006021, de la nomenclatura particular llevada por éste Tribunal de Control NUMERO 4, ,ante usted con el debido respeto ocurrimos para interponer RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, en contra de la decisión dictada en la AUDIENCIA PRELIMINAR QUE DECLARO SIN LUGAR LAS NULIDADES ABSOLUTAS SOLICITADA POR LA DEFENSA TECNICA, según acta de fecha 22 de marzo de 2012, motivado por los siguientes fundamentos: I DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO El presente recurso se fundamenta en lo contenido en el Artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente en lo dispuesto en los numerales 5° del Artículo en cuestión, a saber: 5° Lasque Causen un Gravamen irreparable. Al igual que el artículo 196 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, el cual en su última reforma, admite la apelación de la nulidad declarada sin lugar. En consonancia con los Artículos 243, 244, 247, 256 Ordinal 3°, 4° y 8° y 257 del Código Orgánico Procesal Penal, que regulan lo concerniente al Estado de Libertad, Proporcionalidad, a la Interpretación Restrictiva, las medidas Cautelares Sustitutivas y la Caución Económica, no expresan la prohibición de apelación a la decisión de esta incidencia. De conformidad con lo pautado en artículo 436 del Código Orgánico Procesal Penal: “Las partes sólo podrán impugnar las decisiones judiciales QUE LES SEAN DESFAVORABLES”, y como bien podemos notar la decisión que aquí ha sido desfavorable para mis defendidos OMAR DÍAZ Y JESÚS GUAIRIQUIAN, he considerado oportuno invocar en el presente escrito el contenido de los ordinales 5° del mencionado Artículo 447, ya que conforme a lo pautado en el Artículo 8.2 Letra H, del Pacto de San José de Costa Rica y el Artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos del 16 de Diciembre de 1.966 (O.N.U), está consagrado el derecho fundamental de Recurso de impugnación de las decisiones judicial contrarias. Por estas razones, es por lo que se hace procedente y pertinente el presente recurso de Apelación. II DE LA DECISION DEL TRIBUNAL DE CONTROL En fecha jueves 22 de marzo de 2012, en horas de la tarde, se realizo la audiencia preliminar seguida en contra de los ciudadanos OMAR DÍAZ Y JESÚS GUAIRIQUIAN, en la cual esta defensa técnica como punto previo solicito de conformidad con lo previsto en el artículo 190, 191, 196, en concordancia con el artículo 125.5 y 305, la solicitud de nulidad absoluta por violación del derecho a la defensa y debido proceso, relacionada con el derecho a la representación por parte de esta defensa de tener acceso a todos los elementos de convicción al igual que el derecho de acceder a las pruebas, en virtud de que la defensa técnica se opuso a la admisión de una prueba como lo es LA EXPERTICIA DE COTEJO FISICO DE MUESTRAS DACTILARES, que consta en auto, donde se evidencia la incriminación por similitud de los ciudadanos OMAR DÍAZ Y JESÚS GUAIRIQUIAN, toda vez que esta defensa técnica cuenta con un consultor técnico debidamente juramentado, perito en dactiloscopia, y solicito oportunamente el fiscal encargado de la investigación que colectara los soportes técnicos y físicos donde se sustento la experticia impugnada, y no existió respuesta alguna sobre ese particular, sin poder esta defensa controlar la prueba de cotejo físico de muestras dactilares o en su efecto que sea consignada en el expediente a fin de poder tener acceso y a la vez sea estudiada por el experto que la defensa tiene en el caso. En la audiencia preliminar El Ministerio Público, no contesto la incidencia y más allá el juez de control, omitió motivar su decisión con relación al fundamento de la nulidad, simplemente declaro sin lugar la nulidad solicitada y ordeno el pase a juicio oral y público. La defensa solicita la declaración de nulidad absoluta de las actuaciones de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191, 195 y 196, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Fundándome en el incumplimiento por parte de los funcionarios policiales del procedimiento legal, evidenciados que se están soslayando garantías indispensables para la correcta administración de justicia. Como lo es el derecho a la defensa y debido proceso. Igualmente se solicito la revisión de la medida cautelar en virtud de considerar esta defensa que había evidentemente variado los delitos imputados a los delitos acusados, mas aún cuando se evidenciaba violación al principio de no discriminación pues observaba con preocupación que existiera PREFERENCIA CON LOS IMPUTADOS como el caso de UNO DE LOS IMPUTADOS QUE SE LE HABIA OTROGADO medida de arresto domiciliario, a pesar de estar en iguales condiciones jurídicas los 5 imputados como es evidente del delito acusado de homicidio calificado en grado de complicidad correspectiva, siendo la única diferencia evidente los lazos de consanguinidad del imputado que esta en domiciliario con una funcionaria del poder judicial debido a que es hermana de una secretaria que trabaja en el tribunal penal del estado. La decisión señalada en la presente audiencia constituye la única razón que motiva éste recurso de apelación, por cuanto si bien, es una decisión de un Juez de Justicia Penal que respeto como tal, no es compartida por la parte recurrente, ya que además de AGRAVIAR a la parte que represento, considera esta defensa que la misma no se encuentra ajustada a derecho. De acuerdo con estas aseveraciones se plantean los argumentos que en el aparte que sucede se exponen y explican. III DE LOS ALEGATOS Y ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN Punto 1 Las que causan un gravamen irreparable Ciudadanos Magistrados, la constitución nacional en su artículo 21 refiere el derecho a la igualdad de los ciudadanos ante la ley, y entre ellos prohíbe la actuación con discriminación, siendo evidente que la juez de control número 4 Dra. JACQUELINE MÁRQUEZ, está violentado este principio constitucional al no dejar en similares condiciones a las personas que están en las mismas condiciones jurídicas; nuestra sala constitucional en jurisprudencia reiterada ha establecido lo importante de la actuación con igualdad de las partes, y lo prohibido de no actuar con discriminación, toda vez que se debe tratar igual a los que están en las mismas condiciones y desigual a los que están en distintas condiciones, siendo ilógico que al observar esta defensa técnica que fueron acusados 5 personas por el mismo tipo penal, como se entiende que solo uno de ellos es merecedor de una medida menos gravosa, solo por hecho de ser hermano de una funcionaria del poder judicial del estado nueva esparta, pues la motivación que realizo la juez de la causa en el presente caso, carece de sentido lógico que haga distinguir las situaciones jurídicas de los procesados. Es por ello que no solo la presente decisión en negar las medidas a los otros detenidos causa un gravamen irreparable, sino que va más allá, atenta contra el principio de igualdad entre las partes y equidad que debe poseer todo administrador de justicia. Es por ello que solicito a esta corte de apelación evalúe la presente decisión y corrija a bien lo que considere pertinente pero con una decisión justa y correcta. Cabe resaltar que conforme a lo pautado en el Artículo 9 en estricta concordancia con el Artículo 256, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, LA LIBERTAD es LA REGLA, en nuestro proceso penal, y la PRVACIÓN DE LA LIBERTAD es LA EXCEPCIÓN, y las disposiciones de dicho Código que autoricen preventivamente la privación o restricción de la libertad, deben ser necesariamente proporcionales a la medida de seguridad que pueda ser impuesta y estas deben ser interpretadas RESTRICTIVAMENTE, pero para que proceda la aplicación de alguna disposición que prive o restrinja la libertad, se requiere además que la persona a quién se le impute la comisión de un hecho punible SE LE PRESUMA INOCENTE Y SE LE TRATE COMO TAL, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme, y así ha quedado establecido en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de las Naciones Unidas, en la Convención Americana Sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), en el Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos, los cuales son tratados y convenios internacionales debidamente suscritos y ratificados por la República de Venezuela, y por ende Leyes de la República, así como en el Artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal. Por todos y cada uno de los razonamientos tanto de hecho como de derecho anteriormente esgrimidos por ésta defensa, es por lo que acudo ante su competente autoridad, a solicitar como en efecto solicito sea examinada y revisada la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que actualmente pesa sobre mis defendidos y como consecuencia de dicho examen y revisión le sea acordada al mismo la aplicación de una de las Medida Cautelar Sustitutiva prevista por nuestro Legislador en el Artículo 256 Ejusdem. Punto 2 Las que Causen un Gravamen Irreparable Ya hemos visto los argumentos de fondo dados por la honorable Juez de Control al declarar sin lugar las nulidades absoluta solicitada por parte de la defensa. PRIMERA DENUNCIA: En humilde opinión de esta defensa, tales afirmaciones hecha por el Juez de instancia las cuales respeto pero no comparto criterio, no son ciertas, por lo cual considera la defensa, que el fundamento dado para declarar sin lugar la nulidad solicitada y la nulidad de las actuaciones, no se encuentra ajustado a derecho, por cuanto en primer lugar, las reglas de actuación y de proceder del Fiscal del Ministerio Público y funcionarios policiales, se encuentran bien definidas en el Código Orgánico Procesal Penal, en la Ley Orgánica del Ministerio Público, teniendo como norte que en todo momento de la Investigación Penal se deben respetar los principios referentes a los derechos humanos y al debido proceso, con expresa consideración de la presunción de inocencia, derecho a la libertad, derecho a la defensa y respeto de los procedimientos establecidos. Con respecto a la nulidad por violación del derecho a la defensa, esta defensa técnica será muy precisa y objetiva en su petición. El Art. 49 constitucional refiere el derecho a la defensa como manifestación del derecho al debido proceso; en el presente caso la fiscalía lleva una investigación donde se realiza unas diligencias de investigaciones por parte del Cicpc, entre ellas se colecta unas muestras dactilares “para colectar muestras dactilares se debe usar un reactivo especia y deja la muestra dactilar en un soporte técnico que normalmente es papel adhesivo y papel blanco”, según soporte técnico, la cual posteriormente es vaciado en una experticia técnica; ahora bien, de dicho cotejo físico se saco un resultado, pero es de hacer notar que esta defensa solicito al fiscal de la causa, que consignara los soportes técnicos donde se realizaron los levantamientos dactilares, en virtud de que esta defensa necesitaba controlar las pruebas en virtud de las cantidades de irregularidades denunciadas por los imputados, es por ello que se vio en la obligación de juramentar en la causa como consultor técnico a un experto en la materia como lo es el perito Nelson Zabala, quien era el único experto en el estado el cual estaba capacitado para el levantamiento de ese tipo de evidencias físicas, quien estuvo a cargo del departamento de técnica del CICPC por mas de 30 años. Ahora bien, en virtud de que jamás fue controlada la prueba por la defensa técnica y nunca fue consignado los soportes para que la consultora técnica de la defensa pudiera ilustrarnos y estudiarla es por ello que considero que es ilegal esa prueba y su admisión es contrario al debido proceso. Es por ello que más allá de solo oponerme a la admisión de la referida prueba de cotejo dactilar, solicito la nulidad absoluta de la actuación por violación del derecho a la defensa y debido proceso y así solicito lo declare esta corte. Ciudadanos Magistrados, con relación a esta infracción del proceso, es importante hacer referencia a los precitados artículos 202, 202ª, 202b, 197, todos del Código Orgánico Procesal Penal; CAPÍTULO II De los requisitos de la actividad probatoria SECCIÓN PRIMERA De las Inspecciones ART.202.- INSPECCIÓN. Mediante la inspección de la policía o del Ministerio Público, se comprueba el estado de los lugares, cosas, los rastros y efectos materiales que existan y sean de utilidad para la investigación del hecho, o la individualización de los partícipes en él. De ello se levantará informe que describirá detalladamente esos elementos y, cuando fuere posible, se recogerán y conservarán los que sean útiles. Si el hecho no dejó rastros, ni produjo efectos materiales, o si los mismos desaparecieron o fueron alterados, se describirá el estado actual en que fueron encontrados, procurando describir el anterior, el modo, tiempo y causa de su desaparición o alteración, y la fuente de la cual se obtuvo ese conocimiento. Del mismo modo se procederá cuando la persona buscada no se halle en el lugar. Se solicitará para que presencie la inspección a quien habite o se encuentre en el lugar donde se efectúa, o, cuando esté ausente, a su encargado o encargada, y, a falta de éste o ésta a cualquier persona mayor de edad, prefiriendo a familiares del primero o primera. Si la persona que presencia el acto es el imputado o imputada y no está presente su defensor, se pedirá a otra persona que asista. De todo lo actuado se le notificará a el o la Fiscal del Ministerio Público. ART. 202 A.- CADENA DE CUSTODIA. Todo funcionario o funcionaria que colecte evidencias físicas debe cumplir con la cadena de custodia, entendiéndose por ésta, la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias digitales, físicas o materiales, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o lugar del hallazgo, su trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y forenses, la consignación de los resultados a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso. La cadena de custodia comprende el procedimiento empleado en la inspección técnica del sitio del suceso y del cadáver si fuere el caso, debiendo cumplirse progresivamente con los pasos de protección, fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetado, preservación y traslado de las evidencias a las respectivas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, u órganos jurisdiccionales. Los funcionarios o funcionarias que colectan evidencias físicas deben registrarlas en la planilla diseñada para la cadena de custodia a fin de garantizar la integridad, autenticidad, originalidad y seguridad del elemento probatorio, desde el momento de su colección, trayecto dentro de las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, durante su presentación en el debate del juicio oral y público, hasta la culminación del proceso. La planilla de registro de evidencias físicas deberá contener la indicación, en cada una de sus partes, de los funcionarios o funcionarias, o personas que intervinieron en el resguardo, fijación fotográfica o por otro medio, colección, embajale, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y custodia de evidencias físicas, para evitar y detectar cualquier modificación, alteración, contaminación o extravío de estos elementos probatorios. Los procedimientos generales y específicos, fundados en los principios básicos de la cadena de custodia de las evidencias físicas, estarán regulados por un manual de procedimiento único, de uso obligatorio para todas las instituciones policiales del territorio nacional, que practiquen entre sus labores, el resguardo, fijación fotográfica o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y custodia de evidencias físicas, con la finalidad de mantener un criterio unificado de patrones criminalisticos. El referido manual de procedimientos en materia de cadena de custodia de evidencias físicas, será elaborado por el Ministerio Público, conjuntamente con el Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de Relaciones Interiores y Justicia. TÍTULO VII Régimen Probatorio Capítulo I Disposiciones Generales ART. 197.- LICITUD DE LA PRUEBA. Los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este Código. No podrá utilizarse información obtenida mediante tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, indebida intromisión en la intimidad del domicilio, en la correspondencia, las comunicaciones, los papeles y los archivos privados, ni la obtenida por otro medio que menos cabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de las personas. Asimismo, tampoco podrá apreciarse la información que provenga Directa o Indirectamente de un medio o procedimiento ilícitos. Con respecto a la nulidad por violación del debido proceso, por ilicitud de la prueba, y manipulación indebida, así como omisión de cadena de custodia; esta defensa; alego ante el juez de control la nulidad absoluta por violación de la licitud que debe tener la prueba, por incautación y colección ilícita de una muestra que según la experticia de cotejo; por violación del principio de legalidad previsto en el artículo 49.6 de la constitución nacional en concordancia con el artículo 49.1 ejusdems, y 197 referente a la licitud de la actividad probatoria y 202, 202-A, todos de la Ley Adjetiva Penal, referentes a las inspecciones y cadena de custodia; la cual es la innovación en nuestro proceso penal, la cual es garantía esencial del procedimiento. Es importante resaltar el artículo 202 A. El cual entre otras cosas expresa: Todo funcionario o funcionaria que colecte evidencias físicas debe cumplir con la cadena de custodia, entendiéndose por ésta, la garantía legal que permite el manejar idóneo de las evidencias digitales, físicas o materiales, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o lugar del hallazgo, su trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y forenses, la consignación de los resultados a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso. La cadena de custodia comprende el procedimiento empleado en la inspección técnica del sitio del suceso y del cadáver si fuere el caso, debiendo cumplirse progresivamente con los pasos de protección, fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetado, preservación y traslado de las evidencias a las respectivas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, u órganos jurisdiccionales. Los funcionarios o funcionarias que colectan evidencias físicas deben registrarlas en la planilla diseñada para la cadena de custodia, a fin de garantizar la integridad, autenticidad, originalidad y seguridad del elemento probatorio, desde el momento de su colección, trayecto dentro de las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, durante su presentación en el debate del juicio oral y público, hasta la culminación del proceso. La planilla de registro de evidencias físicas deberá contener la indicación, en cada una de sus partes, de los funcionarios o funcionarias, o personas que intervinieron en el resguardo, fijación fotográfica o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y custodia de evidencias físicas, para evitar y detectar cualquier modificación, alteración, contaminación o extravío de estos elementos probatorios. Por cuanto se encuentra evidente que la comisión policial VIOLENTO EL ARTICULO 49 DE LA CONSTITUCION NACIONAL 197, 202-A de la Ley Adjetiva Penal; Del análisis del expediente se puede evidenciar que fue detenido mi representado violando la garantía de la prueba licitas prevista en el artículo 49 de la Constitución Nacional. Muchas veces vemos ciudadanos magistrados, como el poder de la justicia es manipulado por funcionarios policiales que se alejan del norte de las leyes y del cumplimiento del deber, es preocupante como manipulan las evidencias a su antojo, con ellos manipulan a los administradores de justicia a su conveniencia, y a la vez se materializa un acto contrario a la Constitución Nacional. Pues situaciones como estas son las que utilizan para hacerse justicia por su propia cuenta y hacer esperar el fondo del proceso, que es allí cuando en verdad se percatan de que fuimos utilizados, sin importar el tiempo de prisión preventiva que dure una persona así como la función administrativa del estado. Considerando ciudadano juez de la Corte Penal, que la versión del imputado el cual es de credibilidad completa son elementos más que suficientes para evidenciar la nulidad absoluta de las actuaciones, por violación del debido proceso y licitud probatoria de conformidad con el artículo 49 de la Constitucional Nacional Y 197 de la Ley Adjetiva Penal. Humildemente traigo a colación un refrán de un tratadista y conocedor del derecho colombiano el cual expresa en su libro “Audiencia de todos los Tiempos” por más duro “fuerte” que sea el delito, y estremezca nuestro corazón, no podemos dejar que bloquee nuestra inteligencia y estrangule la justicia”. Ciudadanos Magistrados, nuestra Constitución Nacional expresa gran respeto al debido proceso. Con todo lo cual denunciamos en éste acto, la inobservancia de las normas contenidas en los Artículos 190, 191, 195, 196 en consonancia con lo establecido en los artículos 197, 202, 202-A, del Código Orgánico Procesal Penal, por parte del Tribunal de Control primero de éste Circuito Judicial Penal. Articulado con los articulo 49 numerales 1 y 6, de la Constitución Nacional referente a pruebas ilegales y debido a proceso y principio de legalidad. Es innegable que tales disposiciones, regulan todo lo concerniente a las nulidades absoluta, toda vez que se denuncia la infracción que perjudica y agravia la intervención, asistencia y representación del imputado. En síntesis, el ciudadano Juez de Control no entendió su emancipación ante la aplicación de éstas garantías procesales al caso de autos, razones que hacen de ésta decisión un agravio para la parte que humildemente represento y la cual cada vez se agrava con el transcurso del proceso. IV DE LA SOLUCIÓN PROPUESTA Vistos los argumentos en este escrito esgrimidos y debido al gravamen irreparable que esta decisión causa en la parte que represento dadas las circunstancias en las que fue dictada, solicito respetuosamente sea revisada nuevamente la procedencia de la declaratoria con lugar de la Nulidad Absoluta y como consecuencia de ello decrete la libertad plena de los ciudadanos OMAR DÍAZ Y JESUS GUAIRIQUIAN, anulando en consecuencia la medida de coerción personal que le fue impuesta por dicho Tribunal de Control, ya que objetivamente dicha solución es plenamente procedente desde cualquier punto de vista legal de acuerdo a lo que nuestra legislación establece. V DEL PETITORIO Por último, considero que, para la mejor aplicación de Justicia Penal e idónea interpretación del derecho, los honorables Magistrados en su delicada labor de aplicar la justicia sabiamente, deben corregir los errores presentes en la decisión en cuestión, ya que si bien, esta defensa respeta la decisión del TRIBUNAL DE CONTROL NUMERO 4, no la comparte por no estar conforme con el derecho procesal vigente. En tal sentido, esta parte recurrente muy respetuosamente solicita que sea revocada la decisión del Tribunal de Control aquí impugnada proveniente de la audiencia preliminar de fecha 22 de marzo de 2012 y en su lugar sea declarado con lugar la solicitud de la Nulidad Absoluta por vulneración flagrante de los derechos constitucionales, como lo son los del debido proceso, por pruebas ilegales, garantías fundamentales de un proceso justo, pues ninguna persona puede ser privada de libertad con pruebas ilícitas lo cual es contradictorio del sistema acusatorio, y mucho menos sin cadena de custodia. Como consecuencia de ello decrete la libertad plena de OMAR DIAZ Y JESUS GUAIRIQUIAN, anulando en consecuencia la medida de coerción personal que le fuera impuesta por dicho Tribunal de Control, todo ello de conformidad con lo pautado en el Artículo 44, 49 Ordinal 1° de la Constitución Nacional, en concordancia con los Artículos 190, 191, 195 y 196, todos del Código Orgánico Procesal Penal. CONTESTACIÓN FISCAL La ciudadana Jueza Cuarta de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, por auto de fecha diecisiete (17) de abril del año dos mil doce (2012), emplaza al Representante de la Fiscalia Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, observándose que no dio contestación al recurso interpuesto, tal como se evidencia del folio treinta y cinco (35) que corre a los autos. DE LA RESOLUCIÓN (AUTO) RECURRIDA En fecha veintidós (22) de marzo del año dos mil doce (2012) el Juzgado de instancia en Funciones de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, celebró el acto de Audiencia Preliminar y dictó decisión, señalando entre otras: (…) “…En el día de hoy, JUEVES VEINTIDOS (22) DE MARZO DE DOS MIL DOCE (2012), siendo las 12:18 horas de la tarde, se constituyó el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 04 de este Circuito Judicial Penal, Integrado por la DRA. JAQUELINE MARQUEZ, quien lo presidirá y como Secretaria de Sala la ABG. NEICARLIS SUBERO, a los fines de llevarse a cabo el acto de Audiencia Preliminar de conformidad a lo previsto en el articulo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, fijado para el día de hoy, en el asunto seguido a los ciudadanos OMAR JOSE DIAZ MARVAL, JOSE JESUS GUAIQUIRIAM LOPEZ, JESUS RAFAEL PEÑA, JHAN JOSE GREGORIO RODRÍGUEZ DUARTE, JESUS ALBERTO BERMUDEZ, LUIS GONZALEZ Y GASPAR LEON debidamente asistidos en este acto por los Defensores Privados, ABG. ALBERTO ROJAS, ABG FERNANDO ROSARIO, ABG. EFRAÍN MORENO, ABG. ALI ROMERO, ABG. DIOMEDES POTENTINI Y LA DEFENSA PUBLICA, DRA. YAMILLE RODRÍGUEZ, respectivamente, la Fiscal Tercero del Ministerio Publico DR. OBEL MORENO. Seguidamente la ciudadana Juez declaró abierto el acto concediéndole el derecho de palabra a la DR. OBEL MORENO, quien manifestó que actuando como Fiscal del Ministerio Público, ratifico en este acto, escrito acusatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, contra de los imputados OMAR JOSE DIAZ MARVAL, JOSE JESUS GUAIQUIRIAM LOPEZ, por la presunta comisión del Delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN EJECUCION DE ROBO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, y en contra del imputado ciudadano JESUS RAFAEL PEÑA y JHAN JOSE GREGORIO RODRÍGUEZ DUARTE, por la presenta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN EJECUCION DE ROBO, se procede en virtud de trascripción de Novedades que deja constancia de llamada telefónica de funcionarios adscritos a la Central de comunicaciones de INEPOL de fecha 08 de Octubre del año 2011, donde informan lo siguiente: “Que en la avenida Bolívar , conjunto residencial Villas del Mar, se había cometido un robo resultando lesionado uno de los vigilantes, y otro fue encontrado sin signos vitales, presentando este signos de asfixia mecánica por ahorcamiento. Se traslado la comisión al sitio y fueron conducidos al TOWN HOUSE A-33. donde se observó en un baño el cuerpo sin vida de un masculino presentando signos de ahorcamiento maniatado en la parte posterior con alambre metálico, y de igual forma atado en ambos pies y herida contusa en la cabeza, quedando identificado como FREDDY JOSE SALAZAR, cédula 9.979.272. Posteriormente entrevistado el gerente del urbanismo de nombre WOHNSIEDLES GUTIERREZ PABLO, manifestando que desconocidos habían robado una gran cantidad de equipos nuevos de aire acondicionado que se encontraban en el sitio. Resultó también lesionado el ciudadano vigilante NOLASCO SALAZAR EDWARD, recluido en el hospital Luís Ortega, y quien falleció hoy 11-10-2011. Hechos ocurrido cuando en horas de la madrugada los ciudadanos OMAR JOSE DIAZ MARVAL, JOSE JESUS GUAIQUIRIAM LOPEZ Y JESUS ALBERTO BERMUDEZ VILLARROEL llegaron a la construcción residencial a cometer el robo y sustraer una gran cantidad de aires acondicionados sometiendo a los vigilantes antes identificados quienes opusieron resistencia por lo que los someten con armas blancas y guindan a FREDDY JOSE SALAZAR amordazado y fallece. Así mismo arremeten contra DAVID NOLASCO quien gravemente herido lo trasladan al Hospital donde fallece a los dos días y medios de prueba con los que va a demostrar la comisión del hecho por el cual acusa a los imputado de autos, los cuales son: 1- Acta de trascripción de novedades de fecha 8 de octubre del año 2011, emanada del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas. Sub Delegación de Porlamar, donde dejan constancia que en esa misma fecha se recibió llamada de la Central del 171 de INEPOL, notificando la novedad. 2- Acta de Inspección Técnica Nº 2135 de fecha 8/10/2011, por cuanto se hacía necesario inspeccionar el sitio del suceso con levantamiento de cadáver y su montaje fotográfico de seis fotos. 3- Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, de fecha 8-10-2011, signada con el Nº 698, y que guarda relación con la investigación Penal. 4- Acta de Inspección a cadáver de numero 2136. 5- Registro de Cadena de Custodia 699 que guarda relación con la investigación Penal. 6- Reconocimiento legal numero 9700-073-09, del 810-2011. 7- Examen Médico Forense del cadáver de FREDDY JOSE SALAZAR de fecha 8-10-2011. 8- Acta de entrevista del Ciudadano LUIS JOSE AMUNDARAÍN titular de la Cédula de Identidad N° 9.998.791, de fecha 8 de octubre del 2011, rendida ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas. 9- Acta de entrevista del Ciudadano ANTONIO JOSE FERNANDEZ OSTO, titular de la Cédula de Identidad Nº 1.838.384, del 8-10-2011, rendida ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas. 10- Acta de entrevista de WOHNSIEDLER GUTIERREZ PABLO, titular de la Cédula de Identidad N° 3.254.011 del 8-10-2011, rendida ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas. 11- Acta de entrevista de SALAZAR CABELLO YANILIA MARIA titular de la Cédula de Identidad Nº 17.487.866 del 8-10-2011, rendida ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas. 12- Acta de investigación penal de fecha 10-10-2011 realizada por el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas en relación a visita al Hospital. 13- Registro de Cadena de Custodia 700 que guarda relación con la investigación Penal. 14- Solicitud de Reconocimiento y avalúo real a los equipos de aire acondicionado y a dos vehículos chevrolet placas AF7452 Y MOTO YAMAHA PLACAS OAA-579. 15- Acta de Investigación de 10-10-2011 suscrita por el funcionario OTTO ADLER. 16- Solicitud de reconocimiento legal y experticia a teléfonos celulares. 17-Solicitud de datos filiatorios y llamadas de números de teléfonos 0426-788-7142, 0426-387-3439 0426-387-4779. Numero 5433. 18- Solicitud de datos filiatorios y llamadas de números de teléfonos 0412-840-4573 numero 5434, y del numero 0424-805-1838 numero 5435. 19-Solicitud de experticia a un vehículo Mitsubishi placa OO7-581. 20- Declaración espontánea DE AMADO JESUS JIMENEZ ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, informando de la muerte de su hijo EDWARD DAVID NOLASCO SALAZAR. 21-Reconocimiento medico legal del 11-1O-2011 al cuerpo de EDWARD DAVID NOLASCO SALAZAR. 22-Informe Pericial numero 175 del 11-10-2011 sobre impresiones dactilares que da resultado positivo a los imputados. 23- Acta de Investigación del 10-10-2011 suscrita por el ciudadano JESUS RAFAEL PEÑA, las cuales se encuentran explanadas en el escrito acusatorio y por último solicitó el enjuiciamiento de los mencionados imputados y que sea ordenado el pase a juicio oral y público conforme al contenido del artículo 326 ordinal 6° del Código Orgánico Procesal Penal y se admitan en su totalidad todas las pruebas ofrecidas en este acto. Ahora bien si los mismos desean acogerse a una de las medidas alternativas a la prosecución del Proceso como lo es la admisión de los hechos, se le imponga la pena de manera inmediata. Seguidamente se le cede el derecho de palabra a la DRA. ERATHY SALAZAR, quien manifestó que actuando como Fiscal del Ministerio Público, ratifico en este acto, escrito acusatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, contra de los imputados OMAR JOSE DIAZ MARVAL, LUIS JESUS GONZALEZ ROSARIO, JOSE JESUS GUAIQUIRIAN LOPEZ Y GASPAR JOSE LEON, por la presunta comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el articulo del Código Orgánico Procesal Penal, por los hechos ocurridos en fecha 09 de Octubre de 2011, cuando funcionarios policiales practicaron la aprehensión de los ciudadano antes mencionados, por haber recibido información de un taxista no identificado indicando que en la urbanización Ali Primera, calle principal del Piache, se encontraba un inbus blanco con rayas azules estacionado frente a una vivienda y unos sujetos cargando unos aires acondicionados procediendo a trasladarse al lugar solicitándoles la documentación respectiva la cual no aportaron, por lo cual revisaron la vivienda en cuestión encontrando 25 aparatos de los antes mencionados, quedando los mismos detenidos cuando son conducidos a la sede del comando se recibió llamada al teléfono de Omar Díaz, indicando que en la encrucijada de San Juan lo esperaba una persona en una moto azul que lo iba a conducir hasta el sitio dónde debía dejar la mercancía, siendo aprehendido el mismo quedando identificado como GASPAR JOSE LEON, procediendo a incautar igual dos teléfonos y su respectiva batería ambos con chip movilnet y medios de prueba con los que va a demostrar la comisión del hecho por el cual acusa a los imputado de autos, los cuales son: 1- Declaración de ciudadano PABLO ARMANDO WOHNSIEDLER GUTIERREZ, por se victima del Robo y testigo referencial de los hechos. 2- Experto Profesional Oficial JESÚS GUEVARA, adscrito al a División de Apoyo a la Investigación Penal del Instituto Neoespartano de Policía, por ser el experto que practico el Avaluó Real y el Reconocimiento Legal a los veinticinco (25) condensadores para aires acondicionados. 3- Declaración de los ciudadanos Oficial JOSE ELICEO FLORES, Oficial Agregado JUAN CARLOS FLORES, Oficial Agregada ANGEL VELASQUEZ, Oficial DOUGLAS VALERIO y Oficial VICTOR MONTAÑO, adscritos al a División de Apoyo a la Investigación Penal del Instituto Neoespartano de Policía, por ser los funcionarios que practicaron la aprehensión de los funcionarios. 3- Declaración de los funcionarios Agente RAFAEL LOMBANO, Inspectores: DAMASO AMAYA, JOSE ROJAS, JOSE VELASQUES, KARINA MONTANES, JEANPIERE SOTO, Detective LISANDRO MARTINEZ, y Agentes JULIO ISAVA, FRANCISCO RODRIGUEZ y WISMARK VELASQUEZ, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Pernales y Criminalisticas, las siguientes documentales: 1- Avaluó Real Nº 1080-11, de fecha 10 de Octubre de 2011, practicada por el Oficial JESÚS GUEVARA, adscrito al a División de Apoyo a la Investigación Penal del Instituto Neoespartano de Policía. 2- Reconocimiento legal 1079-11, de fecha 10 de Octubre de 2011, practicada por el Oficial JESÚS GUEVARA, adscrito al a División de Apoyo a la Investigación Penal del Instituto Neoespartano de Policía, las cuales se encuentran explanadas en el escrito acusatorio y por último. Solicitó el enjuiciamiento de los mencionados imputados y que sea ordenado el pase a juicio oral y público conforme al contenido del artículo 326 ordinal 6° del Código Orgánico Procesal Penal y se admitan en su totalidad todas las pruebas ofrecidas en este acto, así mismo se reserva el derecho de promover nuevas pruebas. Ahora bien si los mismos desean acogerse a una de las medidas alternativas a la prosecución del Proceso como lo es la admisión de los hechos, se le imponga la pena de manera inmediata. Es todo. Seguidamente se le informó a los imputados, previo cumplimiento a lo dispuesto por el Artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, de las Medidas Alternativas sobre la Prosecución del Proceso, tales como: Principio de Oportunidad, Los Acuerdos Preparatorios y la Suspensión Condicional del Proceso, así como el Procedimiento Especial por Admisión de los Hechos, contenidos en nuestra Norma Adjetiva Penal; de igual manera se le impuso del Precepto Constitucional establecido en el Artículo 49, ordinal 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, igualmente se le impuso del Derecho que tiene de estar asistida por un abogado de confianza, ya mencionado en actas. Seguidamente el ciudadano Juez de Control concedió el derecho de palabra al imputado: OMAR JOSE DIAZ MARVAL, quien expuso: “no deseo declarar”. Es todo. Se deja constancia que se acoge al precepto Constitucional. Seguidamente el ciudadano Juez de Control concedió el derecho de palabra al imputado: JOSE JESUS GUAIQUIRIAN LOPEZ, quien expuso: “no deseo declarar”. Es todo. Se deja constancia que se acoge al precepto Constitucional. Seguidamente el ciudadano Juez de Control concedió el derecho de palabra al imputado: JESUS ALBERTO BERMUDEZ, quien expuso: “no deseo declarar”. Es todo. Se deja constancia que se acoge al precepto Constitucional. Seguidamente el ciudadano Juez de Control concedió el derecho de palabra al imputado: JESUS RAFAEL PEÑA VASQUEZ, quien expuso: “no deseo declarar”. Es todo. Se deja constancia que se acoge al precepto Constitucional. Seguidamente el ciudadano Juez de Control concedió el derecho de palabra al imputado: LUIS JESUS GONZALEZ ROSARIO, quien expuso: “no deseo declarar”. Es todo. Se deja constancia que se acoge al precepto Constitucional. Seguidamente el ciudadano Juez de Control concedió el derecho de palabra al imputado: JHAN JOSE GREGORIO RODRÍGUEZ DUARTE, quien expuso: “no deseo declarar”. Es todo. Se deja constancia que se acoge al precepto Constitucional. Seguidamente el ciudadano Juez de Control concedió el derecho de palabra al imputado: GASPAR LEON, quien expuso: “no deseo declarar”. Seguidamente se le cede la palabra a la DRA. YAMILLE RODRIGUEZ, y expuso: Visto el error material que presenta el escrito acusatorio, en el encabezado se señala a mi representado Gaspar León mas en el petitorio fiscal no menciona a mi defendido, solicito se aclare el mismo. Es todo. Se le cede la palabra a la Fiscal Quinta del Ministerio Público DRA. ERATHY SALAZAR, y expuso: ciertamente existe un error en el escrito acusatorio por ello paso a subsanar en este acto dicho escrito, ya que al inicio del mismo se describe y se menciona al ciudadano Gaspar León, mas se omitió mencionarlo en la solicitud de enjuiciamiento, es por ello que se subsana el error cometido por la representación fiscal. Es todo. Seguidamente se le cede la palabra a la Defensa Publica, DRA. YAMILLET RODRIGUEZ, a los fines de ejercer su defensa y expuso: esta Defensa ratifica escrito de prueba consignado en fecha 17 de Enero del presente año de conformidad con el articulo 328 de la Ley adjetiva penal, en tal sentido solicito se desestime la acusación presentada por la fiscalia tercera del Ministerio Publico, por considerar que la conducta desplegada por mi representado no encuadra dentro de la calificación dada por la representación fiscal es por lo que solicito se decrete el Sobreseimiento de la presente causa y se le decrete la libertad plena a mi presentado. Ahora bien en el supuesto de que este tribunal admita la presente acusación y ordene el enjuiciamiento de mi representado solicito la admisión de las pruebas testimoniales y documentales que fueron promovidas, así mismo reservándome el derecho de promover cualquier prueba complementaria que surja con posterioridad a esta audiencia igualmente se adhiero al principio de la comunidad de las pruebas presentadas por la representación fiscal, reservándome el derecho de repreguntar a cada uno de los testigos y expertos siempre y cuando estas favorezcan a mi representado. Así mismo solicito se mantenga la medida cautelar que le fuera impuesta a mi representado. Es todo.”Acto seguido se le cede la palabra a la defensa privada ABG. ALBERT ROJAS, quien entre otras cosas expuso: una vez escuchada a los representantes del Ministerio Publico, esta defensa técnica representante de los ciudadanos OMAR JOSE DIAZ MARVAL, JOSE JESUS GUAIQUIRIAN LOPEZ Y LUIS JESUS GONZALEZ ROSARIO, los dos primeros quienes están acusados por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, y el tercero por el delito APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, esta defensa como punto previo hace alusión al articulo 20 del Código Orgánico Procesal Penal, donde establece la doble persecución penal, en este caso existe un asunto que se ventilo por la fiscalia tercera del ministerio publico por el delito de Homicidio en ejecución de robo, y por otra parte el asunto de la fiscalia quinta es por el delito de aprovechamiento de cosas provenientes del delito, por ello y de conformidad con el articulo 190, 191 y 196 del COPP solicito la no admisión de la acusación fiscal impuesta por el fiscalia quinta ya que es una acusación accesoria a la investigación que lleva al fiscalía tercera, considera que no debe admitir la acusación de fiscalia quinta por ser accesoria, me opongo a la admisión de un elementos de convicción con relación a la experticia de cotejo físico de muestras dactilares N° 175 suscrita por Jesús rojas y Omar Valerio, toda vez que constan tanto en la fiscalia como el tribunal una solicitud de diligencia, solicito sean incorporados los soportes técnicos de la realización de esa prueba, era indispensable manejar esta experticia, por ello solicito la nulidad de dicha experticia, de conformidad con el articulo 190, 191 y 196 del COPP, por otra parte ratifico escrito de promoción de pruebas de fecha 13 de Diciembre del año 2011, las cuales rielan insertas a los folios 112 al 120, la cuales son constantes de identificación de siete (07) testigos, y una (01) prueba documental a fin de que sean admitidas en garantías del debido proceso y el derecho a la defensa. Igualmente solicito a este tribunal la revisión de la medida Privativa de Libertad que pesa sobre los ciudadanos OMAR JOSE DIAZ MARVAL y JOSE JESUS GUAIQUIRIAM LOPEZ, la cual pudiese contar en un arresto domiciliario conforme al articulo 256 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que según jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia la misma se equipara a la una privación de libertad cambiando solo el sitio de reclusión. Es todo.” Seguidamente se le cede la palabra a la Defensa Privada, DR. EFRAIN MORENO, quien entre otras cosas expuso: vista la acusación presentada por el Ministerio Publico en la cual a atribuido a nuestro representado la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, esta defensa considera que en el presente caso que en relación a los hechos que expuso el ministerio publico, no se evidencia claramente una relación precisa y circunstanciada de los hechos, en el capitulo segundo podemos notar una simple trascripción de hechos, no nos dice cual fue la relación de causalidad que puede existir entre los hechos ocurridos y la conducta de mi defendido, existe la autopsia y el levantamiento de cadáver se determina como murieron estas personas y la data del fallecimiento, en este sentido que la prueba fundamental con la que cuenta el ministerio publico es esa experticia de contenido de unos telefónicos celulares, no existen un elementos que nos determine cual fue la participación de mi defendido en el hecho que se imputa, solo el ministerio publico manifiesta que aparecieron estos cadáveres mas no dice que motivó a la persona autora del hecho a materializar esta conducta en contra de las victimas, es virtud de ello se hace necesario que se abra el contradictorio, donde se podra demostrar la inocencia de los mismo, mi defendido desconoce la participación en el hecho que se imputa y al tratar de colaborar con la investigación fue aprehendido por los funcionarios, por lo tanto observando los elementos de convicción en los acules se apoya el fiscal estimo que la presunta participación de Jesús Bermúdez en los hechos no puede subsumirse en ese tipo de delito, pero entiende la defensa que en esta etapa preliminar solo le corresponde al juez de control verificar los requisitos de forma y de fondo de la acusación por lo que entrar a valorar la forma de participación en los hechos solo puede dilucidarse con la valoración de los medios de pruebas que pueda hacer el juez a través de las reglas establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal tarea esta y por disposición legal a través del principio de inmediación solo le corresponde al juez en funciones de juicio motivo por el cual al no reconocer nuestro representado responsabilidad en los hechos atribuidos solicitamos en caso de la admisión de la acusación el pase de las actuaciones al tribunal de juicio para que una vez se realice el acto oral y publico se estables la verdad de los hechos y determinar si el Ministerio Publico puede desvirtuar la presunción de inocencia que arropa a nuestro representado. Se deja constancia que por el principio de la comunidad de las pruebas nos adherimos a las pruebas ofrecidas por el Ministerio Publico y las co defensas de esta causa, por ultimo con lo conformidad con lo que establece los artículos 8, 9, 244 y 264 del Código Orgánico Procesal Penal ratificamos el escrito presentado en fecha 10 de Enero del presente año, por medio del cual solicitamos la sustitución de la medida de coerción personal por una menos gravosa pudiendo ser el Arresto Domiciliario contenido en el articulo 256 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de que en primer lugar variaron las circunstancias que originaron la privación de libertad de fecha 13 de Octubre, y en segundo lugar que se puede garantizar las demás comparecencias de nuestro representado a las fases de juicio con la medida que estamos solicitando por no estar completamente satisfechos los supuestos de procedencia del ordinal tercero del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por todo lo antes expuestos y si en su defecto se admite la acusación nos adherimos a la comunidad de las pruebas. Es todo.”. Seguidamente se le cede la palabra a la Defensa Privada, ABG. ALI ROMERO, quien entre otras cosas expuso: en vista la acusación fiscal, ejercemos la defensa de conformidad con los articulaos 44 y 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en cuanto a la presunción de inocencia y el principio de libertad, en concordancia con los articulo 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitamos la no admisión del escrito acusatorio ya que el ministerio publico no explica de manera clara cuales fue la participación de mi representado en el hecho que se imputa, no indica que acción que desplegó cada una de esta personas, por ello solicito que no se admita la acusación en contra de mi defendido, al principio investigo a mi defendido por el delito de homicidio, y en el escrito acusatorio le imputa otro delito que es accesorio, y por cuanto han variado las circunstancias pide la orden de aprehensión, toda vez que ya no lo esta imputando como autor del delito sino como una participación accesoria, por ello se considera que a nuestro criterio no están llenos los extremos del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y por cuanto nuestro defendido pudiera tener en el presente asunto penal es una participación accesoria y es por lo que solicitamos ciudadana juez se otorgué a favor de mi presentado una medida cautelar menos gravosa de las contenidas en el articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente como el arresto domiciliario, igualmente nos adherimos a la comunidad de las pruebas, toda vez que debe existir la igualdad entre las personas, ya que existe un de los ciudadanos imputados que se encuentran bajo una medida de arresto domiciliario. Es todo.”.OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES Y CUMPLIDOS LOS TRÁMITES Y FORMALIDADES PROCESALES ESTE TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 04 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS:- PRIMERO: con respecto a la solicitud de no admisión de los escritos acusatorios, la misma se declara sin lugar por cuanto los mismos cumplen con los requisitos establecidos en el articulo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia de conformidad con lo pautado en el ordinal 2° del articulo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, admite las acusaciones Fiscales presentada por los Representantes de la Fiscalía del Ministerio Público en contra de los imputados OMAR JOSE DIAZ MARVAL, JOSE JESUS GUAIQUIRIAN LOPEZ, JESUS RAFAEL PEÑA, JHAN JOSE GREGORIO RODRÍGUEZ DUARTE y JESUS ALBERTO BERMUDEZ por la presunta comisión del Delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN EJECUCION DE ROBO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA y en contra de los imputados ciudadanos OMAR JOSE DIAZ MARVAL, LUIS JESUS GONZALEZ ROSARIO, JOSE JESUS GUAIQUIRIAN LOPEZ Y GASPAR JOSE LEON, por la presunta comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el articulo del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: El Tribunal admite los medios de prueba presentados por el Ministerio Público y los medios de prueba presentados por los Defensores de los acusados, para el debate de Juicio Oral y Publico, por ser útiles, lícitos, legales y pertinentes. TERCERO: En relación a lo solicitado por la defensa en cuanto a que existe una doble persecución penal, de conformidad con el artículo 20 del Código Orgánico Procesal penal, la misma se declara sin lugar por cuanto considera que no existe la misma. CUARTO: Admitido la acusación y los medios de prueba el tribunal pasa a imponer a los imputados, previo cumplimiento a lo dispuesto por el Artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, de las Medidas Alternativas sobre la Prosecución del Proceso, tales como: Principio de Oportunidad, Los Acuerdos Reparatorios y la Suspensión Condicional del Proceso, así como el Procedimiento Especial por Admisión de los Hechos, contenidos en nuestra Norma Adjetiva Penal; de igual manera se le impuso del Precepto Constitucional establecido en el Artículo 49, ordinal 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, igualmente se le impuso del Derecho que tiene de estar asistida por un abogado de confianza, ya mencionado en actas, en este estado los mismos manifestaron. Seguidamente el ciudadano Juez de Control concedió el derecho de palabra al imputado: OMAR JOSE DIAZ MARVAL, quien expuso: “no deseo declarar”. Es todo. Se deja constancia que se acoge al precepto Constitucional. Seguidamente el ciudadano Juez de Control concedió el derecho de palabra al imputado: JOSE JESUS GUAIQUIRIAN LOPEZ, quien expuso: “no deseo declarar”. Es todo. Se deja constancia que se acoge al precepto Constitucional. Seguidamente el ciudadano Juez de Control concedió el derecho de palabra al imputado: JESUS ALBERTO BERMUDEZ, quien expuso: “no deseo declarar”. Es todo. Se deja constancia que se acoge al precepto Constitucional. Seguidamente el ciudadano Juez de Control concedió el derecho de palabra al imputado: JESUS RAFAEL PEÑA VASQUEZ, quien expuso: “no deseo declarar”. Es todo. Se deja constancia que se acoge al precepto Constitucional. Seguidamente el ciudadano Juez de Control concedió el derecho de palabra al imputado: LUIS JESUS GONZALEZ ROSARIO, quien expuso: “no deseo declarar”. Es todo. Se deja constancia que se acoge al precepto Constitucional. Seguidamente el ciudadano Juez de Control concedió el derecho de palabra al imputado: JHAN JOSE GREGORIO RODRÍGUEZ DUARTE, quien expuso: “no deseo declarar”. Es todo. Se deja constancia que se acoge al precepto Constitucional. Seguidamente el ciudadano Juez de Control concedió el derecho de palabra al imputado: GASPAR LEON quien expuso: “no deseo declarar”. Es todo. Se deja constancia que se acoge al precepto Constitucional. CUARTO: En cuanto a la solicitud de revisión de Medida Cautelar, este Tribunal visto que no han variado las circunstancias que dieron lugar a la medida de privación judicial preventiva de libertad, en consecuencia se declara sin lugar lo solicitado por la defensa en este acto, en consecuencia se mantiene la medida impuesta a cada uno de los imputados. QUINTO: Ahora bien, como quiera que los imputados OMAR JOSE DIAZ MARVAL, JOSE JESUS GUAIQUIRIAM LOPEZ, JESUS ALBERTO BERMUDEZ, JESUS RAFAEL PEÑA VASQUEZ, LUIS JESUS GONZALEZ ROSARIO, JHAN JOSE GREGORIO RODRÍGUEZ DUARTE, Y GASPAR LEON no han hecho uso de ninguna de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso ni tampoco el procedimiento especial por Admisión de Hechos, el cual es el que aquí procede, aun cuando se le ofreció por parte de este Tribunal y como quiera que los imputados y su defensa desean demostrar su inocencia en los hechos imputados por la representación fiscal, se ordena la apertura al Juicio Oral y Público correspondiente, tal como lo prevé el artículo 331 de la ley adjetiva Penal. Igualmente, se emplaza a las partes para que en el plazo común de cinco (05) días concurran ante el Juez de Juicio a los fines de que tenga lugar la audiencia oral y pública, ordenándose el enjuiciamiento del ciudadano imputado y se ordena además elaborar el correspondiente auto de apertura a juicio, tal como lo dispone el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal. Se deja constancia que la motiva de la presente decisión será publicada dentro del lapso legal correspondiente. Siendo las 02:13 horas de la tarde, se declara concluido el acto, dejando constancia que se respetaron las normas de derecho y garantías Constitucional. Quedando las partes notificadas de lo decido de conformidad con el artículo 175 de la Ley Adjetiva Penal” Es todo…” CONSIDERACIONES PARA DECIDIR El presente recurso se funda en impugnar la decisión de fecha 22 de marzo del 2012, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, mediante la cual el Juzgado de Control declaró sin lugar las Nulidades Absolutas solicitada por la Defensa Técnica; a tal efecto esta Sala observa: Realizada la Audiencia Preliminar y escuchados los alegatos de las partes, la Jueza A quo, resolvió alegando: (…) “…PRIMERO: con respecto a la solicitud de no admisión de los escritos acusatorios, la misma se declara sin lugar por cuanto los mismos cumplen con los requisitos establecidos en el articulo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia de conformidad con lo pautado en el ordinal 2° del articulo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, admite las acusaciones Fiscales presentada por los Representantes de la Fiscalía del Ministerio Público en contra de los imputados OMAR JOSE DIAZ MARVAL, JOSE JESUS GUAIQUIRIAN LOPEZ, JESUS RAFAEL PEÑA, JHAN JOSE GREGORIO RODRÍGUEZ DUARTE y JESUS ALBERTO BERMUDEZ por la presunta comisión del Delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN EJECUCION DE ROBO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA y en contra de los imputados ciudadanos OMAR JOSE DIAZ MARVAL, LUIS JESUS GONZALEZ ROSARIO, JOSE JESUS GUAIQUIRIAN LOPEZ Y GASPAR JOSE LEON, por la presunta comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el articulo del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: El Tribunal admite los medios de prueba presentados por el Ministerio Público y los medios de prueba presentados por los Defensores de los acusados, para el debate de Juicio Oral y Publico, por ser útiles, lícitos, legales y pertinentes. TERCERO: En relación a lo solicitado por la defensa en cuanto a que existe una doble persecución penal, de conformidad con el artículo 20 del Código Orgánico Procesal penal, la misma se declara sin lugar por cuanto considera que no existe la misma. CUARTO: Admitido la acusación y los medios de prueba el tribunal pasa a imponer a los imputados, previo cumplimiento a lo dispuesto por el Artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, de las Medidas Alternativas sobre la Prosecución del Proceso, tales como: Principio de Oportunidad, Los Acuerdos Reparatorios y la Suspensión Condicional del Proceso, así como el Procedimiento Especial por Admisión de los Hechos, contenidos en nuestra Norma Adjetiva Penal; de igual manera se le impuso del Precepto Constitucional establecido en el Artículo 49, ordinal 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, igualmente se le impuso del Derecho que tiene de estar asistida por un abogado de confianza, ya mencionado en actas, en este estado los mismos manifestaron. Seguidamente el ciudadano Juez de Control concedió el derecho de palabra al imputado: OMAR JOSE DIAZ MARVAL, quien expuso: “no deseo declarar”. Es todo. Se deja constancia que se acoge al precepto Constitucional. Seguidamente el ciudadano Juez de Control concedió el derecho de palabra al imputado: JOSE JESUS GUAIQUIRIAN LOPEZ, quien expuso: “no deseo declarar”. Es todo. Se deja constancia que se acoge al precepto Constitucional. Seguidamente el ciudadano Juez de Control concedió el derecho de palabra al imputado: JESUS ALBERTO BERMUDEZ, quien expuso: “no deseo declarar”. Es todo. Se deja constancia que se acoge al precepto Constitucional. Seguidamente el ciudadano Juez de Control concedió el derecho de palabra al imputado: JESUS RAFAEL PEÑA VASQUEZ, quien expuso: “no deseo declarar”. Es todo. Se deja constancia que se acoge al precepto Constitucional. Seguidamente el ciudadano Juez de Control concedió el derecho de palabra al imputado: LUIS JESUS GONZALEZ ROSARIO, quien expuso: “no deseo declarar”. Es todo. Se deja constancia que se acoge al precepto Constitucional. Seguidamente el ciudadano Juez de Control concedió el derecho de palabra al imputado: JHAN JOSE GREGORIO RODRÍGUEZ DUARTE, quien expuso: “no deseo declarar”. Es todo. Se deja constancia que se acoge al precepto Constitucional. Seguidamente el ciudadano Juez de Control concedió el derecho de palabra al imputado: GASPAR LEON quien expuso: “no deseo declarar”. Es todo. Se deja constancia que se acoge al precepto Constitucional. CUARTO: En cuanto a la solicitud de revisión de Medida Cautelar, este Tribunal visto que no han variado las circunstancias que dieron lugar a la medida de privación judicial preventiva de libertad, en consecuencia se declara sin lugar lo solicitado por la defensa en este acto, en consecuencia se mantiene la medida impuesta a cada uno de los imputados. QUINTO: Ahora bien, como quiera que los imputados OMAR JOSE DIAZ MARVAL, JOSE JESUS GUAIQUIRIAM LOPEZ, JESUS ALBERTO BERMUDEZ, JESUS RAFAEL PEÑA VASQUEZ, LUIS JESUS GONZALEZ ROSARIO, JHAN JOSE GREGORIO RODRÍGUEZ DUARTE, Y GASPAR LEON no han hecho uso de ninguna de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso ni tampoco el procedimiento especial por Admisión de Hechos, el cual es el que aquí procede, aun cuando se le ofreció por parte de este Tribunal y como quiera que los imputados y su defensa desean demostrar su inocencia en los hechos imputados por la representación fiscal, se ordena la apertura al Juicio Oral y Público correspondiente, tal como lo prevé el artículo 331 de la ley adjetiva Penal. Igualmente, se emplaza a las partes para que en el plazo común de cinco (05) días concurran ante el Juez de Juicio a los fines de que tenga lugar la audiencia oral y pública, ordenándose el enjuiciamiento del ciudadano imputado y se ordena además elaborar el correspondiente auto de apertura a juicio, tal como lo dispone el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal…” Y de seguidas decidió sobre cada una de los alegatos de las partes, de acuerdo a lo establecido en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal y sobre el auto de apertura a juicio, consagrado en el articulo 331 eiusdem; fundamentando la decisión en hechos y en el derecho cada tal como se evidencia del contenido del acta de Audiencia preliminar. Se verifica que el impugnante pretende atacar el fallo proferido en la audiencia preliminar, solicitando sea declarada la nulidad de las actuaciones, fundamentado en el incumplimiento por parte de los funcionarios policiales del procedimiento legal, de conformidad con los artículos 190, 191, 195 y 196 de la Ley Adjetiva Penal. Ahora bien, tal como se desprende de la decisión recurrida, la Jueza A quo, decidió sobre cada una de los alegatos de las partes, de acuerdo a lo establecido en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal y sobre el auto de apertura a juicio, consagrado en el articulo 331 eiusdem; fundamentando la decisión en hechos y en el derecho cada tal como se evidencia del contenido del acta de Audiencia preliminar. Al respecto, es oportuno citar jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, que en sentencia N° 2811, de 7 de diciembre de 2004, estableció: “…La audiencia preliminar tiene como objetivo, entre otros, resolver si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. Esa resolución es consecuencia del estudio de los fundamentos que tomó en cuenta el fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, y lo hace el juez una vez que presencie las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal. Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otros aspectos, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. En fin, en esa audiencia se resuelven todos aquellos obstáculos que puedan existir antes de que se ordene, en caso de ser procedente, la apertura del juicio oral y público, por lo que se precisa que ante la posibilidad de interponer recurso de apelación contra la decisión que admite la acusación, se debe incluir, además, la impugnación de todo lo resuelto en la audiencia preliminar…”. (Subrayados de la Sala). En este sentido, es pertinente señalar la decisión dictada por la Sala de Casación Penal, en sentencia N° 269, de fecha 20-05-2008 que expreso: ”… en relación con las funciones del Juez de Control durante la celebración de la Audiencia Preliminar, la Sala Constitucional señaló: “...es en la audiencia preliminar cuando el Juez de Control determina la viabilidad procesal de la acusación fiscal, de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral. Es decir, durante la celebración de la audiencia preliminar se determina –a través del examen del material aportado por el Ministerio Público- el objeto del juicio y si es probable la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen... Respecto a los pronunciamientos que el Juez de Control puede emitir al final de la audiencia preliminar, cabe señalar que el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal le confiere una amplia gama de potestades en este sentido, entre las cuales se encuentra la de pronunciarse sobre la admisión total o parcial de la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio (numeral 2); así como también decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral (numeral 9), estableciéndose en el artículo 331 eiusdem la figura del auto de apertura a juicio, a los fines de canalizar ulteriormente tales pronunciamientos, entre otros aspectos…”. Sentencia N° 452, del 24 de marzo de 2004. (Resaltado de la decisión). En este orden de ideas, es preciso destacar lo dispuesto por la Sala Constitucional en Sentencia de fecha 28-02-2008 N.-169 al manifestar: “Al respecto, el Juez de Control tiene la función de emitir una serie de pronunciamientos al finalizar la audiencia preliminar, entre los cuales se encuentran: a) la admisión total o parcial de la acusación fiscal y la del querellante privado, b) ordenar la apertura del juicio oral y público, c) atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima, y d) decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas (Vid. Sentencia de la Sala de Casación Penal N° 237 del 30 de mayo de 2005, caso “César Eduardo Hernández Gutiérrez”). (negrillas de la Alzada). Por otro lado, esta Sala mediante sentencia N° 1.303 del 20 de junio de 2005, caso: “Andrés Eloy Dielingen Lozada” -ratificada por decisión de la Sala N° 2.895 del 7 de octubre de 2005-, señaló lo siguiente: “En lo que se refiere a la audiencia preliminar, debe destacarse que es en ésta donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación, ya que en la misma, es donde se lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. En este sentido, en esta audiencia se estudian los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, realizando el Juez el mencionado estudio, una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal. Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otras cosas, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme a lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. Con relación a la audiencia preliminar, esta Sala, en sentencia N° 452/2004, del 24 de marzo, estableció lo siguiente: ‘(…) es en la audiencia preliminar cuando el Juez de Control determina la viabilidad procesal de la acusación fiscal, de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral. Es decir, durante la celebración de la audiencia preliminar se determina -a través del examen del material aportado por el Ministerio Público- el objeto del juicio y si es ‘probable’ la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen (…)’. Respecto a los pronunciamientos que el Juez de Control puede emitir al final de la audiencia preliminar, cabe señalar que el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal le confiere una amplia gama de potestades en este sentido, entre las cuales se encuentra la de pronunciarse sobre la admisión total o parcial de la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio (numeral 2); así como también decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral (numeral 9), estableciéndose en el artículo 331 eiusdem la figura del auto de apertura a juicio (…)”. De acuerdo con el criterio jurisprudencial antes reproducido, se evidencia que la Jueza de Control al momento de decidir, realizó un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias que implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar ese acto conclusivo, evaluando, que el pedimento fiscal se fundó en basamentos serios que permiten vislumbrar un pronóstico de condena respecto de los imputados, el cual no es definitivo, por cuanto los elementos de convicción y las pruebas admitidas en el escrito acusatorio deben ser debatidas en la fase del Juicio Oral y Público, por ser la fase más garantista del Procesal Penal; lo cual se rige por los principios de oralidad, inmediación, concentración y publicidad, que le garantizan a los sujetos procesales el control de las pruebas, y el juez de juicio se encuentra obligado a pronunciarse en relación al mérito del asunto; y tal como sucedió en el presente caso la Jueza A quo resolvió, entre otras: (…) “…PRIMERO: con respecto a la solicitud de no admisión de los escritos acusatorios, la misma se declara sin lugar por cuanto los mismos cumplen con los requisitos establecidos en el articulo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia de conformidad con lo pautado en el ordinal 2° del articulo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, admite las acusaciones Fiscales presentada por los Representantes de la Fiscalía del Ministerio Público en contra de los imputados OMAR JOSE DIAZ MARVAL, JOSE JESUS GUAIQUIRIAN LOPEZ, JESUS RAFAEL PEÑA, JHAN JOSE GREGORIO RODRÍGUEZ DUARTE y JESUS ALBERTO BERMUDEZ por la presunta comisión del Delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN EJECUCION DE ROBO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA y en contra de los imputados ciudadanos OMAR JOSE DIAZ MARVAL, LUIS JESUS GONZALEZ ROSARIO, JOSE JESUS GUAIQUIRIAN LOPEZ Y GASPAR JOSE LEON, por la presunta comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el articulo del Código Orgánico Procesal Penal…” Este órgano colegiado, tras una minuciosa revisión del acta de la Audiencia Preliminar, observa que la misma cumplió con todos los requisitos exigidos por el legislador en los artículos 330 y 331 del Código Orgánico Procesal Penal, e igualmente observa que la a quo, sí garantizó el debido proceso el derecho a ser oído y el derecho de defensa, así como su derecho a peticionar y recibir respuesta oportuna, a los encausados de autos, dando perfecto cumplimiento a los artículos 49.1 y 51 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, toda vez que los imputados debidamente asistidos por su defensa técnica fue advertido de todos sus derechos y garantías constitucionales y procesales, a los mismos le fue otorgado el derecho de palabra, y escuchados como fueron sus planteamientos y los de su defensores, fueron resueltos por la juzgadora de la instancia conforme a derecho, y por ende no se ha violentado el derecho a la tutela judicial efectiva, como pretende hacer valer el recurrente, a quien no le asiste la razón. ASÍ SE DECIDE.- De igual manera, el recurrente fundamenta el presente recurso basado en el numeral 5 del artículo 447 Código Orgánico Procesal Penal, el cual expresa: “… Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código… ” Señalando en su escrito, entre otras: (…) Punto 1 Las que causan un gravamen irreparable Ciudadanos Magistrados, la constitución nacional en su artículo 21 refiere el derecho a la igualdad de los ciudadanos ante la ley, y entre ellos prohíbe la actuación con discriminación, siendo evidente que la juez de control número 4 Dra. JACQUELINE MÁRQUEZ, está violentado este principio constitucional al no dejar en similares condiciones a las personas que están en las mismas condiciones jurídicas; nuestra sala constitucional en jurisprudencia reiterada ha establecido lo importante de la actuación con igualdad de las partes, y lo prohibido de no actuar con discriminación, toda vez que se debe tratar igual a los que están en las mismas condiciones y desigual a los que están en distintas condiciones, siendo ilógico que al observar esta defensa técnica que fueron acusados 5 personas por el mismo tipo penal, como se entiende que solo uno de ellos es merecedor de una medida menos gravosa, solo por hecho de ser hermano de una funcionaria del poder judicial del estado nueva esparta, pues la motivación que realizo la juez de la causa en el presente caso, carece de sentido lógico que haga distinguir las situaciones jurídicas de los procesados. Es por ello que no solo la presente decisión en negar las medidas a los otros detenidos causa un gravamen irreparable, sino que va más allá, atenta contra el principio de igualdad entre las partes y equidad que debe poseer todo administrador de justicia. Es por ello que solicito a esta corte de apelación evalúe la presente decisión y corrija a bien lo que considere pertinente pero con una decisión justa y correcta. Cabe resaltar que conforme a lo pautado en el Artículo 9 en estricta concordancia con el Artículo 256, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, LA LIBERTAD es LA REGLA, en nuestro proceso penal, y la PRVACIÓN DE LA LIBERTAD es LA EXCEPCIÓN, y las disposiciones de dicho Código que autoricen preventivamente la privación o restricción de la libertad, deben ser necesariamente proporcionales a la medida de seguridad que pueda ser impuesta y estas deben ser interpretadas RESTRICTIVAMENTE, pero para que proceda la aplicación de alguna disposición que prive o restrinja la libertad, se requiere además que la persona a quién se le impute la comisión de un hecho punible SE LE PRESUMA INOCENTE Y SE LE TRATE COMO TAL, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme, y así ha quedado establecido en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de las Naciones Unidas, en la Convención Americana Sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), en el Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos, los cuales son tratados y convenios internacionales debidamente suscritos y ratificados por la República de Venezuela, y por ende Leyes de la República, así como en el Artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal. Por todos y cada uno de los razonamientos tanto de hecho como de derecho anteriormente esgrimidos por ésta defensa, es por lo que acudo ante su competente autoridad, a solicitar como en efecto solicito sea examinada y revisada la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que actualmente pesa sobre mis defendidos y como consecuencia de dicho examen y revisión le sea acordada al mismo la aplicación de una de las Medida Cautelar Sustitutiva prevista por nuestro Legislador en el Artículo 256 Ejusdem. Ahora bien, esta Alzada ha evidenciado de la lectura realizada tanto al escrito recursivo, como al acta levantada con ocasión a la celebración de la Audiencia Preliminar, que en el mentado acto procesal, se le cedió la palabra a la defensa Abogado ALBERT ROJAS, quien entre otras expuso: “…una vez escuchada a los representantes del Ministerio Publico, esta defensa técnica representante de los ciudadanos OMAR JOSE DIAZ MARVAL, JOSE JESUS GUAIQUIRIAN LOPEZ Y LUIS JESUS GONZALEZ ROSARIO, los dos primeros quienes están acusados por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, y el tercero por el delito APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, esta defensa como punto previo hace alusión al articulo 20 del Código Orgánico Procesal Penal, donde establece la doble persecución penal, en este caso existe un asunto que se ventilo por la fiscalia tercera del ministerio publico por el delito de Homicidio en ejecución de robo, y por otra parte el asunto de la fiscalia quinta es por el delito de aprovechamiento de cosas provenientes del delito, por ello y de conformidad con el articulo 190, 191 y 196 del COPP solicito la no admisión de la acusación fiscal impuesta por el fiscalia quinta ya que es una acusación accesoria a la investigación que lleva al fiscalía tercera, considera que no debe admitir la acusación de fiscalia quinta por ser accesoria, me opongo a la admisión de un elementos de convicción con relación a la experticia de cotejo físico de muestras dactilares N° 175 suscrita por Jesús rojas y Omar Valerio, toda vez que constan tanto en la fiscalia como el tribunal una solicitud de diligencia, solicito sean incorporados los soportes técnicos de la realización de esa prueba, era indispensable manejar esta experticia, por ello solicito la nulidad de dicha experticia, de conformidad con el articulo 190, 191 y 196 del COPP, por otra parte ratifico escrito de promoción de pruebas de fecha 13 de Diciembre del año 2011, las cuales rielan insertas a los folios 112 al 120, la cuales son constantes de identificación de siete (07) testigos, y una (01) prueba documental a fin de que sean admitidas en garantías del debido proceso y el derecho a la defensa. Igualmente solicito a este tribunal la revisión de la medida Privativa de Libertad que pesa sobre los ciudadanos OMAR JOSE DIAZ MARVAL y JOSE JESUS GUAIQUIRIAM LOPEZ, la cual pudiese contar en un arresto domiciliario conforme al articulo 256 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que según jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia la misma se equipara a la una privación de libertad cambiando solo el sitio de reclusión. Es todo.”… A lo que la Jueza A quo, dio respuesta de la siguiente manera: (…) “…CUARTO: En cuanto a la solicitud de revisión de Medida Cautelar, este Tribunal visto que no han variado las circunstancias que dieron lugar a la medida de privación judicial preventiva de libertad, en consecuencia se declara sin lugar lo solicitado por la defensa en este acto, en consecuencia se mantiene la medida impuesta a cada uno de los imputados… En este mismo orden de ideas, el Máximo Tribunal de la República, en su Sala Constitucional expediente N° 04-2599, de fecha 20-06-05, con ponencia del Magistrado Dr. FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ, ha emitido el siguiente pronunciamiento: “…en la que éste acordó mantener vigente la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada previamente contra el acusado, esta Sala observa, como bien lo señalaron el Tribunal a quo y la representación fiscal, que efectivamente el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal establece un medio procesal ordinario para que el acusado pueda solicitar, las veces que lo considere pertinente, la revocación o sustitución de la medida de privación judicial preventiva de libertad; de lo cual se evidencia que aquél todavía cuenta con un mecanismo idóneo y distinto al recurso de apelación o al amparo constitucional, para lograr que se le imponga una medida cautelar menos gravosa. Así se declara…” En este sentido, precisa esta Corte de Apelaciones, que la solicitud planteada ante la respectiva autoridad judicial, ha sido resuelta de manera negativa, por cuanto el Tribunal A quo acordó mantener vigente la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada previamente contra los acusados OMAR JOSE DIAZ MARVAL y JESUS GUAIQUIRIAN LOPEZ por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN EJECUCION DE ROBO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, y que evidentemente obedece a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados por los distintos jueces penales, que se encamina a conseguir el debido equilibrio que exige tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad, como el derecho de asegurar los intereses sociales. ASÍ SE DECIDE.- En cuanto a lo señalado por el recurrente, en el Punto 2, referente a las que causen un gravamen irreparable, al expresar entre otras: (…) “…Con respecto a la nulidad por violación del derecho a la defensa, esta defensa técnica será muy precisa y objetiva en su petición. …Por cuanto se encuentra evidente que la comisión policial VIOLENTO EL ARTICULO 49 DE LA CONSTITUCION NACIONAL 197, 202-A de la Ley Adjetiva Penal; …Muchas veces vemos ciudadanos magistrados, como el poder de la justicia es manipulado por funcionarios policiales que se alejan del norte de las leyes y del cumplimiento del deber, es preocupante como manipulan las evidencias a su antojo, con ellos manipulan a los administradores de justicia a su conveniencia, y a la vez se materializa un acto contrario a la Constitución Nacional. Pues situaciones como estas son las que utilizan para hacerse justicia por su propia cuenta y hacer esperar el fondo del proceso, que es allí cuando en verdad se percatan de que fuimos utilizados, sin importar el tiempo de prisión preventiva que dure una persona así como la función administrativa del estado. Considerando ciudadano juez de la Corte Penal, que la versión del imputado el cual es de credibilidad completa son elementos más que suficientes para evidenciar la nulidad absoluta de las actuaciones, por violación del debido proceso y licitud probatoria de conformidad con el artículo 49 de la Constitucional Nacional Y 197 de la Ley Adjetiva Penal. …Humildemente traigo a colación un refrán de un tratadista y conocedor del derecho colombiano el cual expresa en su libro “Audiencia de todos los Tiempos” por más duro “fuerte” que sea el delito, y estremezca nuestro corazón, no podemos dejar que bloquee nuestra inteligencia y estrangule la justicia”. …Con todo lo cual denunciamos en éste acto, la inobservancia de las normas contenidas en los Artículos 190, 191, 195, 196 en consonancia con lo establecido en los artículos 197, 202, 202-A, del Código Orgánico Procesal Penal, por parte del Tribunal de Control primero de éste Circuito Judicial Penal. Articulado con los articulo 49 numerales 1 y 6, de la Constitución Nacional referente a pruebas ilegales y debido a proceso y principio de legalidad. Corresponde al Tribunal de Alzada, determinar si efectivamente la decisión judicial recurrida causa gravamen irreparable, y a tal fin considera necesario definir lo que debe entenderse por gravamen irreparable. Y así tenemos que la noción de gravamen irreparable deviene de ámbito del Derecho Procesal Civil y al respecto el autor Arístides Rengel Romberg, en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Tomo II, Pág. 413, expresa que la reparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia y al respecto sostiene lo siguiente: “...en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio…”.Omissis… Las resoluciones que causan gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la petición hecha al juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva el aspecto de si encontrara o no remedio en la instancia o en el acto de decisión final le da naturalmente imprecisión; por tal causa, hay doctrinarios que sostienen que no ha sido posible al legislador establecer correctamente límites, dando así al juez la posibilidad de decidir sobre el carácter de las providencias en razón de sus efectos peculiares, ya que sólo puede ello hacerse en presencia de la naturaleza y efectos de la misma. En nuestro ordenamiento jurídico, no se tiene una definición expresa, ni un criterio orientador que nos defina claramente lo que se entiende por “gravamen irreparable”, sin embargo, ese término debe ser entendido, según comentan varios autores patrios, entre ellos Rodrigo Rivera Morales, Profesor de la Universidad Católica del Táchira, en su obra “Los Recursos Procesales” sobre la base del prejuicio o prejuzgamiento que hace el Juez, es decir, en base a los efectos inmediatos que conlleva la decisión, en este caso el auto de que se trate y dejando claramente establecido que el concepto de “gravamen irreparable”, debe ser concebido independientemente de la consecuencia final, como el gravamen actual e irreparable que cause a la parte que recurre. Así que, según el autor ya mencionado, el “gravamen irreparable” debe mirarse en el efecto inmediato, es decir, su actualidad, bien sea patrimonial o procesal que cause desmejora en el proceso. Estando de acuerdo en concluir que en el sistema venezolano, el Juez es quien tiene el deber de analizar si, ciertamente el daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable” una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable. No contiene la Ley una definición o criterio que pueda guiar al Juez a este punto; pero es de doctrina y jurisprudencia constante de reparabilidad o irreparabilidad del gravamen que se plantea siempre en relación a la sentencia definitiva, en razón a que puede ocurrir que el gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio. El propósito y la razón del legislador al consagrar esta disposición legal fue el de subsanar y restablecer de inmediato la situación jurídica quebrantada que cause un perjuicio grave a una de las partes a quienes el fallo judicial no sólo le ocasiona un gravamen sino que además sea irreparable. Ahora bien, en relación a la etapa intermedia, se observa que tiene por finalidad esencial depurar el procedimiento, comunicar a la víctima e imputado la acusación interpuesta por el Ministerio Público y permitir que el Juez ejerza el control de la misma. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias (sentencias dictadas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, 1.303/2005, de 20 de junio; y 1.676/2007, del 3 de agosto). Así como ha asentado la misma Sala Constitucional, dicha fase procesal comprende varias actuaciones, las cuales se pueden sistematizar en tres grupos fundamentales, dependiendo del momento procesal que les corresponda, siendo tales: En primer término, actuaciones previas a la audiencia preliminar, como lo son la acusación; así como también el ejercicio por parte del imputado, del Fiscal y de la víctima -siempre que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia-, de las facultades que les otorga el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal; en segundo lugar, la audiencia preliminar, cuyo desenvolvimiento se encuentra regulado en el artículo 329 eiusdem; y por último, los actos posteriores a la audiencia preliminar, que son los distintos pronunciamientos que puede emitir el Juez de Control al finalizar dicho acto, con base a lo dispuesto en los artículos 330 y 331 de dicha ley adjetiva penal (Sentencia n. 1.676/2007, del 3 de agosto). Al respecto, señala Roxin, que dicho estado procesal, determina la decisión judicial sobre la apertura del procedimiento principal, cuya importancia reside en su “función de control negativa, discutiendo la admisibilidad y la necesidad de una persecución penal posterior por un Juez independiente o por un Tribunal Colegiado en una sesión a puertas cerradas, se pretende proporcionar otra posibilidad de evitar el juicio oral, que siempre es discriminatorio para el afectado…la importancia del procedimiento intermedio reside en que, una vez comunicada la acusación, el imputado recibe nuevamente la posibilidad de influir en la apertura del procedimiento principal a requerimiento de pruebas y objeciones.” (Derecho Procesal Penal. Editores del Puerto. Buenos Aires. 2000. P-347). En fin, una vez presentada la acusación penal por parte del Fiscal del Ministerio Público, el Código Orgánico Procesal Penal, establece el procedimiento que le sigue a dicho acto, como es la convocatoria de todos los interesados a la audiencia oral, llamada preliminar, a los fines de que el justiciable y su defensor, puedan presentar pruebas u objeciones y la víctima tenga la posibilidad de adherirse a la acusación del fiscal o presentar una acusación particular propia. En virtud de las características, naturaleza y finalidades de dicho acto; está sometido a formalidades, que permiten la verdadera garantía del debido proceso, que como señala Borrego, la vinculación de las formas esenciales, está relacionado a las disposiciones procesales, en la que entran en juego otros instrumentos de orden constitucional que rigen la concepción de los derechos humanos. (Ob. Cit. P-224). Todos los operadores de justicia deben actuar dentro del ámbito de sus respectivas competencias y en el ejercicio pleno nuestras funciones debemos coadyuvar a lograr la finalidad del proceso penal, que además de otras, es establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas para la sana administración de justicia, a través de la aplicación del derecho, sin que ello conlleve, represente o implique inmiscusión, invasión y menos aun obstáculo en el desempeño de las atribuciones de cada uno de los sujetos procesales, porque éstas se encuentran expresamente delimitadas tanto en la Constitución, Código Orgánico Procesal Penal, como en Leyes Especiales. Esta Alzada, debe igualmente indicarle a las partes y al Tribunal A Quo, que la Sala Constitucional ha establecido palmariamente lo que nos indica el artículo 49 Constitucional, referido al Debido Proceso. En sentencia del 15 de febrero de 2000, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, sin voto salvado de los demás magistrados de Sala Constitucional, estableció el significado del Debido Proceso, así: “...Se denomina debido proceso a aquel proceso que reúna las garantías indispensable para que exista una tutela judicial efectiva. Es a esta noción a la que alude el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando expresa que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas. Pero la norma constitucional no establece una clase determinada de proceso, sino la necesidad de que cualquiera sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos o intereses legítimos, las leyes procesales deben garantizar la existencia de un procedimiento que asegure el derecho de defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva. En consecuencia, teniendo presente que las normas de procedimiento son una expresión de los valores constitucionales, la acción de amparo contra resoluciones, sentencias, actos u omisiones de los Tribunales de la República, está dirigida a proteger el derecho a un debido proceso que garantice una tutela judicial efectiva. El dere cho al juez natural en la necesidad de que el proceso sea decidido por el juez ordinario predeterminado en la Ley. Esto es que se aquel (sic) al que le corresponde el conocimiento según las normas vigentes con anterioridad. Esto supone, en primer lugar, que el órgano judicial haya sido creado previamente por la norma jurídica, en segundo lugar, que ésta lo haya investido de autoridad con anterioridad. Al hecho motivador de la actuación y proceso judicial; y en tercer lugar, que su régimen orgánico y procesal no permita calificarlo de órgano especial o excepcional. Si bien es cierto que el derecho de acceso a la justicia previsto en el artículo 26 de la Constitución, comprende también el derecho a una tutela j ente razonada, este derecho no comprende una garantía de que las sentencias sean acertadas. Esto es, que no puedan ser jurídicamente erróneas por una infracción de la ley o por errores cometidos en la apreciación o establecimiento de los hechos o de las pruebas...” Omissis… Como sabemos igualmente, que el derecho a la tutela judicial efectiva es de amplísimo contenido y según criterio sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia, es el derecho que tenemos todos a ser oídos por los órganos de la administración de justicia, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en los preceptos adjetivos, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los justiciables y mediante una providencia judicial, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido. Hay que destacar que, en el acto de audiencia preliminar, los acusados y su respectivo defensor podrán oponer cuanto hechos fueren necesarios para desvirtuar la acusación (fiscal-querellante), así como cada una de las irregularidades y/o ilegalidad que estimen se han cometido en la fase preparatoria e intermedia. Como bien lo afirma Couture citado por Cabanellas en su Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, p. 196. Año 1981: “Gravamen irreparable en lo procesal, es aquel que no es susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido. Evidentemente se está ante un perjuicio procesal que no cabe rectificar por la vía normal”. Es así como, no puede hablarse en el presente caso de gravamen irreparable ya que la decisión tomada en audiencia preliminar no puede poner fin al juicio, o que de manera inequívoca coloque en estado de indefensión a una de las partes, supuestos que obviamente no se dan en el presente caso, en razón de que nos encontramos en la fase intermedia, que no es otra, que aquella que depura el proceso y realiza el estudio de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas e incorporadas en la etapa de juicio oral y público y que además la calificación jurídica pudiese cambiar, en base a lo probado en el Juicio oral y público, en aras del esclarecimiento de la verdad. De igual manera, es pertinente señalar la decisión dictada por la Sala de Casación Penal, en sentencia N° 269, de fecha 20-05-2008 que expreso: ”… en relación con las funciones del Juez de Control durante la celebración de la Audiencia Preliminar, la Sala Constitucional señaló: “...es en la audiencia preliminar cuando el Juez de Control determina la viabilidad procesal de la acusación fiscal, de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral. Es decir, durante la celebración de la audiencia preliminar se determina –a través del examen del material aportado por el Ministerio Público- el objeto del juicio y si es probable la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen... Respecto a los pronunciamientos que el Juez de Control puede emitir al final de la audiencia preliminar, cabe señalar que el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal le confiere una amplia gama de potestades en este sentido, entre las cuales se encuentra la de pronunciarse sobre la admisión total o parcial de la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio (numeral 2); así como también decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral (numeral 9), estableciéndose en el artículo 331 eiusdem la figura del auto de apertura a juicio, a los fines de canalizar ulteriormente tales pronunciamientos, entre otros aspectos…”. Sentencia N° 452, del 24 de marzo de 2004. En este orden de ideas, es preciso destacar lo dispuesto por la Sala Constitucional en Sentencia de fecha 28-02-2008 N.-169 al manifestar: “…Al respecto, el Juez de Control tiene la función de emitir una serie de pronunciamientos al finalizar la audiencia preliminar, entre los cuales se encuentran: a) la admisión total o parcial de la acusación fiscal y la del querellante privado, b) ordenar la apertura del juicio oral y público, c) atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima, y d) decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas (Vid. Sentencia de la Sala de Casación Penal N° 237 del 30 de mayo de 2005, caso “César Eduardo Hernández Gutiérrez”). Por otro lado, esta Sala mediante sentencia N° 1.303 del 20 de junio de 2005, caso: “Andrés Eloy Dielingen Lozada” -ratificada por decisión de la Sala N° 2.895 del 7 de octubre de 2005-, señaló lo siguiente: “…En lo que se refiere a la audiencia preliminar, debe destacarse que es en ésta donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación, ya que en la misma, es donde se lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. En este sentido, en esta audiencia se estudian los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, realizando el Juez el mencionado estudio, una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal. Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otras cosas, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme a lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. Con relación a la audiencia preliminar, esta Sala, en sentencia N° 452/2004, del 24 de marzo, estableció lo siguiente: ‘(…) es en la audiencia preliminar cuando el Juez de Control determina la viabilidad procesal de la acusación fiscal, de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral. Es decir, durante la celebración de la audiencia preliminar se determina -a través del examen del material aportado por el Ministerio Público- el objeto del juicio y si es ‘probable’ la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen (…)’. Respecto a los pronunciamientos que el Juez de Control puede emitir al final de la audiencia preliminar, cabe señalar que el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal le confiere una amplia gama de potestades en este sentido, entre las cuales se encuentra la de pronunciarse sobre la admisión total o parcial de la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio (numeral 2); así como también decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral (numeral 9), estableciéndose en el artículo 331 eiusdem la figura del auto de apertura a juicio (…)”. De lo anterior se colige que durante la celebración de la audiencia preliminar, el Juez de Control tiene como función propia decidir respecto de la admisibilidad de la acusación propuesta contra los imputados, -de considerarlas admisibles-, ordenará el pase a juicio siempre en presencia de las partes, decisión ésta que resulta inapelable por disposición expresa de la ley, en virtud de que no causa gravamen irreparable, pues durante la fase de juicio las partes podrán promover las pruebas y alegatos que consideren pertinentes en su defensa (Cfr. Sentencia de esta Sala N° 1.916 del 17 de noviembre de 2006, caso: “Ángel Henry Frigo Rodríguez y Alessandro Frigo Rodríguez”). Es menester resaltar que las decisiones de los Jueces de la República, en especial la de los Jueces Penales, no pueden ser el producto de una labor mecánica del momento, en otras palabras, toda decisión, necesariamente debe estar revestida de una debida motivación que se soporte en una serie de razones y elementos diversos que se enlacen entre sí y que converjan a un punto o conclusión que ofrezca una base segura clara y cierta del dispositivo sobre el cual descansa la decisión, pues solamente así se podrá determinar la fidelidad del juez con la ley y la justicia, sin incurrir en arbitrariedad. En este sentido, esta Corte de Apelaciones, observa que el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha veintidós (22) de marzo del año dos mil doce (2012), en el asunto penal OP01-P-2011-006021, seguido a los ciudadanos OMAR DÍAZ y JESÚS GUAIQUIRIAN, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN EJECUCION DE ROBO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, realizó de manera efectiva el desarrollo de la audiencia preliminar, conforme lo dispuesto en el artículo 329 del Código Adjetivo Penal, decidiendo lo conducente sobre la base del esquema racional a que se refiere el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, entendiéndose que no puede hablarse en el presente caso de gravamen irreparable ya que la decisión tomada en audiencia preliminar no puede poner fin al juicio, o que de manera inequívoca coloque en estado de indefensión a una de las partes. ASÍ SE DECIDE.- En razón de los anteriores fundamentos de derecho, las integrantes de esta Sala consideran ajustado a derecho declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado en ejercicio ALBERT ANTONIO ROJAS, en su carácter de defensor de los ciudadanos OMAR DÍAZ y JESÚS GUAIQUIRIAN, identificados en actas; y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, de fecha veintidós (22) de Marzo del 2012, ya que con tal decisión se observa que no se vulneró el debido proceso y del derecho a la defensa. ASÍ SE DECIDE. DECISIÓN Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del estado Nueva Esparta Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, decide: PRIMERO: Sin Lugar el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado ALBERT ANTONIO ROJAS, en su carácter de defensor de los ciudadanos OMAR DÍAZ y JESÚS GUAIQUIRIAN, identificados en actas.- SEGUNDO: Se CONFIRMA LA DECISIÓN dictada por el Tribunal en Funciones de Control No. 4 de este Circuito Judicial Penal, en el acto de Audiencia Preliminar, de fecha veintidós (22) de Marzo del 2012, que admite las acusaciones Fiscales presentada por los Representantes de la Fiscalía del Ministerio Público en contra de los imputados OMAR JOSE DIAZ MARVAL y JOSE JESUS GUAIQUIRIAN LOPEZ, por la presunta comisión del Delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN EJECUCION DE ROBO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA y por la presunta comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el articulo del Código Orgánico Procesal Penal; así mismo acordó mantener vigente la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada previamente contra los acusados antes mencionados.- ASÍ SE DECIDE.- Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, trasládese a los acusados para imponerlos de la presente decisión y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes.- JUECES INTEGRANTES DE LA CORTE DE APELACIONES EMILIA URBÁEZ SILVA JUEZA PRESIDENTA DE SALA SAMER RICHANI SELMAN JUEZ INTEGRANTE DE SALA YOLANDA CARDONA MARIN JUEZA INTEGRANTE (PONENTE) SECRETARIO DE SALA AB. YOHAN AVILA SUAREZ Asunto N° OP01-R-2012-000071