TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta
La Asunción, 12 de Septiembre de 2012
202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : OP01-P-2012-000818
ASUNTO : OP01-R-2012-000028

PONENTE: EMILIA URBÁEZ SILVA.

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

IMPUTADO GIOVANNY RAMON VASQUEZ QUIJADA, Venezolano, natural de La Guaira, de 40 años de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 12.715.812, de estado civil soltero, de profesión u oficio obrero, residenciado en el sector A, casa de color azul con rejas blancas, Urbanización las Blanquillas, Municipio Tubores, estado Nueva Esparta.

RECURRENTE: Abg. MARIA DE LOS ANGELES TOMEDES, Defensora Pública Primera Penal, adscrita a la unidad de Servicio Autónomo de Defensa Pública de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta. .

REPRESENTACIÓN FISCAL : Abg. MARBENY GUILARTE SALAZAR, Fiscala Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta.

TRIBUNAL RECURRIDO: Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta.

DELITO: DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas

ANTECEDENTE

Esta Alzada, dicta auto de fecha veintisiete (27) de agosto de 2012, donde se deja constancia de lo que sigue
“…Por recibido a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Asunto Nº OP01-R-2012-000028, constante de veintisiete (26) folios útiles, emanado del Tribunal de Primera Instancia en Funciones Control N° 04 de este Circuito Judicial Penal, mediante Oficio Nº 1806-12, de fecha catorce (14) de mayo del año dos mil doce (2012), contentivo de RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, interpuesto por la Abogada MARÍA DE LOS ANGELES TOMEDES, en su carácter de Defensora Pública Primera, adscrita a la Unidad de Defensa pública de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, fundado en el artículo 447 numerales 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado con el N° OP01-P-2012-000818, seguido en contra del imputado GIOVANNAY RAMON VASQUEZ, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el Artículo 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas, contra la Decisión dictada por el Tribunal A Quo, en fecha cinco (05) de marzo del año dos mil doce (2012), en consecuencia, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, ordena darle ingreso en el Libro de Entradas y Salidas de Asuntos llevado por este Tribunal Colegiado. Corresponde el conocimiento del asunto a la Jueza Ponente EMILIA URBAEZ SILVA…”

Esta Alzada, dicta auto de fecha treinta (30) de agosto de 2012, donde se deja constancia de lo que sigue

“…Revisado como ha sido el Recurso de Apelación de Auto signado bajo el Nº OP01-R-2012-000165, interpuesto por la Abogada MARÍA DE LOS ANGELES TOMEDES, en su carácter de Defensora Pública Primera, adscrita a la Unidad de Defensa pública de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, fundado en el Artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, contra decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 04, de este Circuito Judicial Penal, en fecha cinco (05) de marzo del año dos mil doce (2012), en el Asunto Principal Nº OP01-P-2012-000818, seguido en contra del imputado GIOVANNAY RAMON VASQUEZ, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el Artículo 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas, este Tribunal Colegiado lo ADMITE conforme Ha Lugar en Derecho, a tenor de lo prescrito en el Tercer Aparte del Artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Así mismo se admite la contestación del recurso de apelación realizada por la Abogada MARBENY GUILARTE SALAZAR, en su carácter de Fiscala Cuarta del Ministerio Público, por estar conforme a Derecho. En consecuencia, esta Alzada, resolverá la presente incidencia recursiva dentro de los cinco (05) días hábiles siguientes, a la fecha del presente auto…”

La Sala, una vez revisadas y analizadas las Actas Procesales que contiene el asunto Nº OP01-R-2012-000028, antes de decidir, hace las siguientes consideraciones:
ALEGATOS DE LA RECURRENTE

En este sentido la Ciudadana Abogada MARIA DE LOS ANGELES TOMEDES, actuando en su carácter de Defensora Pública Primera Penal, adscrita a la unidad de Servicio Autónomo de Defensa Pública de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, suscribe escrito de Apelación en tales términos:

…OMISSIS…
PRIMERO
“… En fecha 05 de Marzo del corriente año, la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público, presentó a mi representado pro encontrarse incurso en la comisión del delito de DISTRIBUCIÖN DE DROGAS, tipificado en los artículos 190, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas solicitando se decrete la Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo previsto en los Artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, tomando en consideración la cantidad incautada, la magnitud del daño causado y la pena que podría llegar a imponerse…
“… No cursan en el presente expediente actuaciones que nos permitar acreditar por demostrado el segundo supuesto del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ello razón de que los funcionarios actuantes del procedimiento, al realizar la revisión corporal de conformidad con el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, no utilizaron la presencia de testigos…
“… Por lo que al solo contar el Ministerio Público con el solo dicho de los Funcionarios Policiales para imputar el delito de Distribución de Drogas a mi representado, faltando otro elemento para dar satisfacción a una exigencia que no ha sido derogada en forma alguna, y es la exigencia de plurales elementos de convicción sobre participación o autoría de hecho punible…
“… La Ley demanda la presencia de dos o mas elementos aludidos, Y ESTA CLARA LA EXIGENCIA DE LEY PORQUE CONJUGA EN PLURAL, CON PRESENCIA DE “S”, asi que evadir tal requisito es menospreciar las disposiciones del Legislador para dar satisfacción a la pretensión fiscal que no es sino una parte mas del proceso y cuyas solicitudes son simplemente solicitudes no mandatos que deban acogerse MAXIME CUANDO NO TIENEN PLURALES ELEMENTOS Y FUNDAMENTOS….
“… Al carecer el caso que nos ocupa de esa pluralidad no era posible que el Juzgador privara judicialmente en forma preventiva a la libertad de mí representado….
SEGUNDO
“… Considera esta Defensa, que tal pronunciamiento vulnera los principios básicos de nuestro Sistema Procesal Penal Garantías, referidos principalmente a LA PRESUNCIÖN DE INOCENCIA Y AFORMACIÓN DE LA LIBERTAD contenidos en el Artículo 7° de la Convención Americana Sobre los Derechos Humanos, Artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y Artículos 8, 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal, y que ampara a todo ciudadanos sometido a proceso o investigado por la comisión de un hecho punible, hasta tanto una decisión de un órgano jurisdiccional declare formalmente su culpabilidad y se imponga entonces se restricción como pena, no encontrando justificación alguna la imposición de una sanción anticipada sin juicio previo…
“… A este particular, es menester destacar, que para que se Decrete la Privación Judicial Preventiva de Libertad, necesariamente deben de concurrir los requisitos de procedencia inserto en los ordinales 1°, 2° y 3° del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber, que se acredite la comisión de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible, y una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación….
“… En el caso comento, el ciudadano Juez de Primera Instancia en Funciones de Control N° 04 de este Circuito Judicial Penal, previa solicitud de la Representación Fiscal, Decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad de mi defendido al considerar que existe Peligro de Fuga por la pena que podría llegarse a imponer…
“…. Pero es el caso, que para esta Defensa, no está acreditado fehacientemente el peligro de fuga a que aduce el Artículo 250 Ordinal 3° y 251 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, supuesto de procedencia requerido para decretar la privación judicial preventiva de libertad, ya que mi defendido reside con toda su grupo familiar en el sector A, casa de color azul con rejas blancas, urbanización las Blanquillas, Municipio Tubores, tal como se evidencia de acta de Presentación; trabaja como obrero, por lo que su condición socioeconómica le imposibilita abandonar definitivamente el País o permanecer oculto…
“… Llamando a la reflexión ya se esta haciendo costumbre para los órganos policiales en caso de presunta tenencia de sustancias psicotrópicas y Estupefacientes realizar los procedimientos sin testigos. Ello es un grave riesgo a la legalidad de las detenciones pera mas grave que el Ministerio Público solicite la privación Judicial Preventiva de Libertad y que el Tribunal que conozca la causa lo acuerde…
“… Si los Tribunales son los garantes constitucionales y la Corte de Apelaciones avalan, apoyan, apañan, refrenan, dichos procedimientos estamos abriendo una compuerta a la comisión de abusos policiales en este tipo de procedimientos, porque nadie les esta exigiendo una conducta garantista, no tiene control alguno, se convierten nuevamente en aquellos órganos policiales que con el Código de Enjuiciamiento se pegaban y se daban el vuelto, quizas algunos jóvenes colegas o quienes no ejercieron bajo la vigencia del mismo no saben de que se habla, pero tampoco hay que tener muchas brillantes para darnos cuanta que es un peligro a la seguridad jurídica de quienes puedan ser víctimas de la falta de idoneidad de una gran numero de funcionarios que sabemos no estan para servir a la Ley, porque el título no da vacación…
“… El Tribunal acoje la buena fe de los funcionarios, ¿y la buena fe del imputado donde queda? ¿ o es que hay un perjuicio hacía el ciudadano comun? ¿Por qué creer lo que digan los funcionarios, aun cuando hay elementos que puedan hacer dudar de los mismos? ¿ cual es la discriminación de roles que permite a un tribunal creerle a un pedro Pérez que es agente policial y no creerle a GIOVANNY VASQUEZ que es obrero?
“… No se especifica actividad o conducta alguna que nos induzca a considerar que mi defendido tenia la intención de distribuir lo incautado, lo cual además es imposible porque si se pretende imputar por distribución primeramente debería determinarse a quienes s eles ha distribuido y seguidamente a quienes ha llegado para su consumo el producto de la distribución…
“… POR LO QUE EN RAZÓN DE LO EXPUESTO Y BAJO LA PRIMICIA QUE DEBEN SALVAGUARDARSE LOS DERECHOS Y GARANTIAS CONSTITUCIONALES, EN UN PROCEDIMIENTO SIN TESTIGO, SI ES PROCEDENTE LA LIBERTAD DE MI DEFENDIDO, Y LOS MAS GRAVE, SI TIENE RESERVA DE CONCEDER LIBERTAD EN CASO DE DROGA, COMO POPULARMENTE LLEMA LA NUEVA LEY EL TEMA, aplicación DE UNA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD….
“… A MI REPRESENTADO LE DEBE SER REVOCADA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD QUE LE FUE IMPUESTA Y SUSTITUIRLA POR UNA MEDIDA MENOS GRAVOSA D EINMEDIATO Y POSIBLE CUMPLIMIENTO….
“… ENTIENDASE QUE ESTAMOS HABLANDO DE QUE SERES HUMANOS QUEDAN TRAS LAS REJAS, PRIVADOS DE U SLIBERTAD, PRO EL SOLO DICHO DE LOS FUNCIOANRIOS ACTUANTES EN EL PROCEDIMIENTO DE QUIENES NO SE TIENE CERTEZA Y CUYA PALABRA NO ES TAN VALIOSA COMO LA DE UN MADRE, PARA DARLE VALOR ABSOLUTA, ES DECIR, ESTAMOS HABLANDO DE DEJAR PRIVADOS DE LIBERTAD A PERSONAS POR EL DICHO DE ALGUIEN QUE PUEDE ESTAR MANTENIENDO Y QUE LABORAN PARA ORGANOS DEL ESTADO QUE SABEMOS ES U N HECHO NOTORIO, NACIONAL E INTERNACIONAL QUE ESTAN CUSTIONADOS EN SU HONORABILIDAD, IDONEIDAD Y MORAL…
PETITORIO
“… Por todas las consideraciones de hecho y de derecho antes expuestas, esta Defensa solicita a la Honorable Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, ADMITA el presente Recurso de Apelaciones interpuesto contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 04 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual Decreta la Privación Judicial Preventiva de Libertad de mi defendido, y que sea DECLARADO CON LIGAR, ya que esta medida de privación judicial preventiva de libertad no satisface los extremos de procedencia que contempla el Artículo 250 Ordinal 3°, 251 y 262 del Código Orgánico Procesal Penal que impone una presunción razonable, por la aireación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga, y consecuentemente OTORGUE A MI DEFENDIDO CUALESQUIERA DE LAS MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS DE LA SPREVISTAS EN EL ARTÍCULO 256 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL…”

CONTESTACIÓN AL RECURSO

La ciudadana Jueza del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en fecha doce (12) de marzo del año dos mil doce (2012), emplaza a la Abg. MARBENY GUILARTE SALAZAR, Fiscala Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, para que de contestación al Recurso de Apelación interpuesto por la Abg. MARIA DE LOS ANGELES TOMEDES, Defensora Pública Primera Penal, del ciudadano GIOVANNY RAMON VASQUEZ QUIJADA, observándose que la Abg. LORENA KARINA LISTA VELASQUEZ, en su carácter de Fiscala Cuarta Auxiliar del Ministerio Público, dio contestación al recurso interpuesto en los términos siguientes:

…OMISSIS…
CAPITULO I
HECHOS OBJETO DEL PROCESO
“… En fecha 03/03/2012, el ciudadano GIOVANNY RAMON VASQUEZ QUIJADA, resulto aprehendido pro Funcionarios adscrito al Instituto Neoespartano del Policia (INEPOL),siendo aproximadamente las 5:00horas de la tarde, momento en que se encontraban en Labores de patrullaje preventivo por la calle Raúl Leoni del Sector Los Cocos, Municipio Mariño de éste Estado, observaron a éste ciudadano quien al observar a la comisión policial, tratando de evadirla, por tal motivo se le dio la voz de alto y previa solicitud de exhibición de objetos, fue sometido a revisión corporal, logrando incautarle escondido en su pierna derecha a la altura del tobillo, presionando con la media, un (1) envoltorio de regular tamaño, confeccionado en material sintético transpírate, atado en su único extremo con el mismo material, contentivo en su interior de una sustancia granulada, que al ser sometido a experticia de ley, resulto ser CACINA BASE, con un peso neto de nueve (9) gramos con quinientos cincuenta (550) miligramos, resultando detenido en flagrancia e impuesto de sus derechos y garantías constitucionales…
ALEGATOS DE LA DEFENSA OBJETO DEL PRESENTE RECURSO
DE LOS HECHOS
“… Alega la defensa, que no esta acreditado fehacientemente el Peligro de Fuga a que aduce el artículo 250 ordinal 3° y 251 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, supuesto requerido para decretar la medida de privación judicial Preventiva de Libertad, ya que su defendido reside con todo su grupo familiar en el Sector A, casa de color azul con rejas blancas, urbanización la Blanquilla, Municipio Tubores de éste Estado, y que por su condición socioeconómica le imposibilita abandonar definitivamente el país o permanecer oculto…
“… El tribunal en su punto tercero resolvió lo siguiente: “… este tribunal a los fines de asegurarlas resultas del presente proceso, quien aquí decide tomando en consideración el delito imputado en este acto, así como la magnitud del daño causado y en virtud de la pena que podría llegarse a imponer la cual escede de los 10 años en el presente caso, se decreta una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con el artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal…
“…En relación a ello, considera esta Representación Fiscal que la razón le asiste al juez de mérito, pues al concatenar el acta policial con la experticia química botánica Nº 9700-073-034, de fecha 03/03/2012, suscrita por los Farmacéuticos toxicólogos CARLOS RODRIGUEZ Y JESUS LUNA, expertos en Toxicología, quines concluyeron que la muestra identificada como Muestra 1 : Un (1) envoltorio, elaborado en material sintético transparente, atado en su único extremos con el mismo material, contentivo en su interior de una sustancia en polvo de color blanco, para un peso neto de Nueve (9) gramos con quinientos cincuenta (550) miligramos de COCAINA BASE, guarda perfecta relación con lo expresado en el acto policial como incautado al ciudadano GIOVANNY RAMON VASQUEZ QUIJADA…
“… En tal sentido la Medida Judicial Privativa de Libertad, esta ajustada a derecho en concordancia a lo previsto en el artículo 29 y 271 constitucional, atendiendo a la magnitud del daño causado por estos delitos, que constituyen no solo una amenaza latente al orden socioeconómico del país, si no que coadyuvaría apartarse del criterio reiterado del máximo tribunal de la República. En consecuencia el Estado esta en la obligación de tomar las medidas necesarias para impedir tales prácticas delictivas e impedir que en proceso seguido a personas involucradas en este tipo de delitos impere la impunidad…
“… En consecuencia, la resolución judicial esta ajustada a derecho, pro cuanto lo contrario seria hacer nugatorio la persecución efectiva de estos delitos reputados como de lesa humanidad, generando el más aberrante estado de impunidad; en los términos anteriormente señalado. Y así le rogamos que se declare…
“… En tal sentido considero, que el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control N° 4, del Circuito Judicial Penal de este estado, realizó un análisis de cada uno de los elementos de prueba que cursan en el expediente, señalando las circunstancias de tiempo , modo y lugar en que se produjo el procedimiento, y la aprehensión del imputado. El Juez al momento de pronunciarse señalo las razones de derecho por las que decretaba la medida de coerción personal, por lo que de conformidad con el artículo 29 ejusdem la juez logró un pleno derecho por mandato constitucional y de la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al no Decretar una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad al imputado, en virtud de que estamos en presencia de un delito de Distribución de Drogas, delito considerado por reiterada jurisprudencia como de lesa humanidad o lesa patria…
“… Al efecto el artículo 29 Constitucional reza:
“… El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades.
Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía…
“… Al comparar el artículo 271 constitucional con el trascrito 29 donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que al igual que lo última norma mencionada reconoce imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción penal es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 Constitucional como un delito de lesa humanidad y así se declara . los delitos de lesa humanidad se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la Patria y el Estado y que referirse a la humanidad se reputan que perjudicial al género humano, motivo por el cual el tráfico de estupefacientes y psicotrópicas han sido objeto de diversas Convenciones Internacionales entre otras, la Convención Internacional del Opio suscrita en la Haya en 1912, ratificada por la República el 23/12/06, La Convención Única sobre Estupefacientes suscrita en las Naciones unidad, Nueva Cork el 30/06/61 y la Convención de las Naciones Unidad contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas ( Convención de Viena de 1988). En consecuencia los Delitos relativos al Tráfico de Estupefacientes los considera la Sala de LESA HUMANIDAD: (negrilla y subrayado de la Fiscal)
“… Por último, visto que la decisión emanada del Tribunal en Funciones de Control N° 04 de este Estado acató los criterios jurisprudenciales de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 6-6-2002, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia sentencia N° 1712 del 12-09-2001 caso Rita Alcira Coy y otros criterios reiterados en sentencia N° 3421 de fecha 09-11-2005 Sala Constitucional con ponencia del Dr. Cabrera Romero, y sentencia de fecha 06-06-2001 Magistrado Ponente Pedro Rafael Rondón Haaz, sentencia N° 1654 de fecha 13-07-2005 de la Sala Constitucional, sentencia 3167 de fecha 09-12-2002 de la Sala Constitucional con Ponencia del Magsitardo Delgado Ocando, sentencia 2502 de fecha 05-08-20056 de la Sala Constitucional, donde se han fijado criterio y concluido que los delitos de tráfico de Sustancias Estupefacientes y psicotrópicas, cuya acción también es imprescriptible, tiene que considerarse, por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad…
“… Como podrán observar honorables Magistrados que habrán de conocer del presente escrito, el Juez recurrido dio estricto cumplimiento en ejercicio de la tutela judicial, al mandato expreso contemplado en el artículo 282 del texto adjetivo penal, administrando justicia con apego a los principios y garantías establecidos no solo en la Constitucional Nacional sino además en el Código Orgánico Procesal Penal, respetando el debido proceso, dejándose constancia que los imputados guante el proceso han estado debidamente asistido en los actos iniciales y propios de este etapa los cargos precalificados por el Ministerio Público…
“… Vista y analizada la motivación de la decisión, se observa que la misma se encuentra ajustada a derecho toda vez que nos encontramos en presencia de la comisión de un de los delitos previstos y sancionados en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas específicamente el delito de Distribución que prevé una pena de prisión de 8 años en su límite mínimo y de 12 años en su límite máximo, que considerado como de Lesa humanidad criterio reiterado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en virtud del daño causado y el bien jurídico con este delito lesiona, pues, es la gravedad de delito lo que determina el tipo de beneficios, lo cual debe darse bajo una relación de racionalidad y proporcionalidad. De otro modo se estaría faltando el principio de justicia, equidad y proporcionalidad en la aplicación de la justicia, y donde debe prevalecer el interés colectivo general frente el interés personal…
“… Por lo antes expuesto queda así CONTESTADO el Recurso de Apelación, interpuesto por la defensa técnica de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que solicito sea CONFIRMADA la decisión tomada por el Tribunal Primero en Funciones de Control en fecha 05 de Marzo de 2012, contra el ciudadano GIOVANNY RAMÓN VASQUEZ, por el Delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS previsto y sancionado en el artículo 149 2do aparte de la Ley Orgánica Contra las Drogas…
DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS

“… A los fines de sustentar todos los argumentos expresado y esgrimidos en el presente esta Representación del Ministerio Público promueve como documental: el acta de la audiencia de presentación de fecha 05/03/2012, que consta en autos, y las pruebas que reposan en auto, sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 6-6-2002, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia sentencia Nº 1712 del 12-09-2001 caso Rita Alcira Coy y otros criterios reiterados en sentencia Nº 3421 de fecha 09-11-2005 Sala Constitucional con ponencia del Dr. Cabrera Romero, y sentencia de fecha 06-06-2001 Magistrado Ponente Pedro Rafael Rondón Haaz, sentencia Nº 1654 de fecha 13-07-2005 de la Sala Constitucional, sentencia 3167 de fecha 09-12-2002 de la Sala Constitucional con Ponencia del Magistrado Delgado Ocando, sentencia 2502 de fecha 05-08-20056 de la Sala Constitucional, y es por lo que solicito muy respetuosamente al ciudadano Juez Primero en Funciones de Control Nº 4, se sirva de emitir COMPULSA del Asunto Nº OP01-P-2012-000818 llevado por este Tribunal, para que sea remitido conjuntamente con el presente escrito de contestación a la honorable Corte de Apelaciones a los fines de probar lo alegado en el presente recurso…
PETITUM
“… En mérito de lo antes expresado, es por lo que solicito al Tribunal Colegiado admita la presente Contestación al Recurso de Apelación interpuesto, por ser conforme a derecho e igualmente solicítanos a los honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones que conocerán de este Recurso, sea declarado SIN LUGAR el Recurso ejercido por la Defensa de autos y en consecuencia Confirme la decisión en comento…”

DE LA RESOLUCIÓN (AUTO) RECURRIDA

En fecha Cinco (05) de Marzo del año dos mil Doce (2012), el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, dictó decisión y entre otras cosas expuso:

“…El día de hoy, Cinco (05) de Marzo del año dos mil Doce (2012), siendo las 12:24 horas de la mañana se constituyó el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, integrado por la ciudadana Juez, DRA. JACQUELINE MARQUEZ GONZALEZ y la Secretaria de sala Abg. NEICARLIS SUBERO, a los fines de tener lugar la celebración del acto de la Audiencia Oral De Presentación relativa al detenido GIOVANNY RAMON VASQUEZ QUIJADA, Venezolano, natural de La Guaira, de 40 años de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 12.715.812, de estado civil soltero, de profesión u oficio obrero, residenciado en el sector A, casa de color azul con rejas blancas, Urbanización las Blanquillas, Municipio Tubores, de este estado. Seguidamente se procedió a verificar la presencia de las partes, encontrándose presentes: el Ciudadano imputado, inicialmente identificado, la representación fiscal, ejercida en este acto por la ABG. JOSE ANTONIO PRIETO, actuando con el carácter de Fiscal Cuarto Auxiliar del Ministerio Público y la Defensa Pública, ABG. MARIA TOMEDES, Seguidamente, la ciudadana Juez declaró abierto el acto cediéndole la palabra al ABG. JOSE ANTONIO PRIETO, quien manifestó, entre otras cosas, lo siguiente: En primer lugar esta representación fiscal una vez revisadas las actas que conforman el presente asunto, evidencio que existe un error de trascripción en cuanto a la cantidad de gramos incautados y los que aparecen reflejados en la experticia química botánica, ya que se incauto la cantidad de 9 gramos de Cocaína y la experticia refleja 900 gramos. Ahora bien, presento en éste acto, de conformidad con lo establecido en el articulo 373 y 248 del Código Orgánico Procesal Penal, al Ciudadano anteriormente identificado, en virtud de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos que se detallan en las actas que consignó a este Tribunal. Ahora bien, este hecho no se encuentra evidentemente prescrito y merece pena privativa de libertad, el cual esta representación Fiscal precalifica provisionalmente como es el delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, tomando en consideración la cantidad incautada, y considerando que existen suficientes elementos de convicción que acreditan la participación del imputado en el hecho, es por lo que solicito la imposición de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por encontrarse llenos los extremos de los numerales 1°, 2° y 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 251 y 252 ejusdem, presumiéndose el denominado peligro de fuga, en virtud de la pena que podría llegar a imponerse, la magnitud del daño causado, de igual forma solicito se acuerde la destrucción de la droga incautada de conformidad con lo establecido en el artículo 193 de la Ley Orgánica de Drogas, y se continué el procedimiento por la vía ordinaria Es todo. SEGUIDAMENTE SE LE INFORMÓ AL IMPUTADO, PREVIO CUMPLIMIENTO A LO DISPUESTO POR EL ARTÍCULO 125 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, DE IGUAL MANERA SE LE IMPUSO DEL PRECEPTO CONSTITUCIONAL ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 49, ORDINAL 5º DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA. Seguidamente le fue cedido el derecho de palabra al imputado GIOVANNY RAMON VASQUEZ QUIJADA, quien expone: “yo tenia eran 3 gramos, yo fui y compre y vine, ahora me resulta que fueron mas gramos. Es todo”. Acto seguido, la ciudadano Juez cede el derecho de palabra a la Defensa ABG. MARIA TOMEDES quien expuso, entre otros, lo siguiente: En primer lugar debe esta defensa oído lo manifestado por la fiscalia, por supuesto no esta de acuerdo con lo solicitado por la representación fiscal, por ello invoco en este acto los principios de presunción de inocencia y afirmación de libertad contenidos en los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal y 243 del Código Orgánico Procesal Penal, y solicito la aplicación de una medida cautelar de las contenidas en el articulo 256 de la norma adjetiva penal, en vista de que de las actas se desprende que se realizo la revisión corporal sin la presencia de testigos, en un lugar que es transitado tanto por personas como por vehículos y a plena luz del día, y por ultimo solicito copias de todas las actuaciones del cursan en el asunto penal. Es todo. OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES Y VISTAS LAS PRESENTES ACTUACIONES, ESTE TRIBUNAL CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO: De conformidad con lo establecido en el Numeral 1° del artículo 250, se evidencia de las actas consignadas por el Ministerio Público, que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo son provisionalmente el delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas. SEGUNDO: Considera este Tribunal que existen elementos de convicción que hacen presumir que el ciudadano imputado GIOVANNAY RAMON VASQUEZ QUIJADA, podría llegar a ser autor o participe del hecho atribuido, dichos elementos son: Acta policial levantada y suscrita por los funcionarios actuantes donde se deja constancia de cómo ocurrió la aprehensión del hoy imputado, Oficio Nº 286 procedente del CICPC contentivo de información sobre registros policiales, experticia química botánica Nº 034 practicada a la sustancia incautada, experticia toxicologica en vivo N° 137 practicada al imputado de autos, por lo cual se encuentra lleno el segundo ordinal del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Este Tribunal a los fines de asegurar las resultas del presente proceso, quien aquí decide tomando en consideración el delito imputado en este acto, así como la magnitud del daño causado y en virtud de la pena que podría llegar a imponerse la cual excede de los 10 años en el presente caso, decreta una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con el articulo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, y se ordena su reclusión en la sede del Internado Judicial de la Región Insular. CUARTO: Se acuerda librar oficio al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de conformidad con lo establecido en el artículo 28 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela a fin de actualizar el registro ocasionado en virtud del consumo de estupefacientes. Se acuerda la destrucción de la droga incautada, de conformidad con los artículos 193 de la Ley Orgánica de Drogas, queda emplazada la representación fiscal, para poner en práctica el procedimiento respectivo. QUINTO Se ordena seguir el presente procedimiento por la VÍA ORDINARIO. Quedan las partes debidamente notificadas de lo anteriormente expuesto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. El ciudadano Juez declara concluida la presente audiencia, siendo las 12:40 horas de la tarde, es todo, terminó, se leyó y conformes firman…”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

A los efectos de resolver el medio de impugnación planteado por la profesional del derecho MARÍA DE LOS ÁNGELES TOMEDES, en su carácter de Defensora Pública Primera Penal, adscrita a la Unidad de Defensa Pública de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, del ciudadano GIOVANNY RAMON VASQUEZ QUIJADA, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones Control Nº 04 de este Circuito Judicial Penal, Cinco (05) de Marzo del año dos mil Doce (2012), mediante la cual acordó declarar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, observa esta alzada que los argumentos planteados en contra de la aludida resolución judicial, se centran en el numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal.

La Recurrente plantea en su escrito Recursivo lo siguiente:
PRIMERO
“… En fecha 05 de Marzo del corriente año, la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público, presentó a mi representado pro encontrarse incurso en la comisión del delito de DISTRIBUCIÖN DE DROGAS, tipificado en los artículos 190, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas solicitando se decrete la Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo previsto en los Artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, tomando en consideración la cantidad incautada, la magnitud del daño causado y la pena que podría llegar a imponerse…
“… No cursan en el presente expediente actuaciones que nos permitar acreditar por demostrado el segundo supuesto del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ello razón de que los funcionarios actuantes del procedimiento, al realizar la revisión corporal de conformidad con el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, no utilizaron la presencia de testigos…
“… Por lo que al solo contar el Ministerio Público con el solo dicho de los Funcionarios Policiales para imputar el delito de Distribución de Drogas a mi representado, faltando otro elemento para dar satisfacción a una exigencia que no ha sido derogada en forma alguna, y es la exigencia de plurales elementos de convicción sobre participación o autoría de hecho punible…
“… La Ley demanda la presencia de dos o mas elementos aludidos, Y ESTA CLARA LA EXIGENCIA DE LEY PORQUE CONJUGA EN PLURAL, CON PRESENCIA DE “S”, asi que evadir tal requisito es menospreciar las disposiciones del Legislador para dar satisfacción a la pretensión fiscal que no es sino una parte mas del proceso y cuyas solicitudes son simplemente solicitudes no mandatos que deban acogerse MAXIME CUANDO NO TIENEN PLURALES ELEMENTOS Y FUNDAMENTOS….
“… Al carecer el caso que nos ocupa de esa pluralidad no era posible que el Juzgador privara judicialmente en forma preventiva a la libertad de mí representado….
“… Considera esta Defensa, que tal pronunciamiento vulnera los principios básicos de nuestro Sistema Procesal Penal Garantías, referidos principalmente a LA PRESUNCIÖN DE INOCENCIA Y AFORMACIÓN DE LA LIBERTAD contenidos en el Artículo 7° de la Convención Americana Sobre los Derechos Humanos, Artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y Artículos 8, 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal, y que ampara a todo ciudadanos sometido a proceso o investigado por la comisión de un hecho punible, hasta tanto una decisión de un órgano jurisdiccional declare formalmente su culpabilidad y se imponga entonces se restricción como pena, no encontrando justificación alguna la imposición de una sanción anticipada sin juicio previo…
“… A este particular, es menester destacar, que para que se Decrete la Privación Judicial Preventiva de Libertad, necesariamente deben de concurrir los requisitos de procedencia inserto en los ordinales 1°, 2° y 3° del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber, que se acredite la comisión de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible, y una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación….
“… En el caso comento, el ciudadano Juez de Primera Instancia en Funciones de Control N° 04 de este Circuito Judicial Penal, previa solicitud de la Representación Fiscal, Decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad de mi defendido al considerar que existe Peligro de Fuga por la pena que podría llegarse a imponer…
“…. Pero es el caso, que para esta Defensa, no está acreditado fehacientemente el peligro de fuga a que aduce el Artículo 250 Ordinal 3° y 251 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, supuesto de procedencia requerido para decretar la privación judicial preventiva de libertad, ya que mi defendido reside con toda su grupo familiar en el sector A, casa de color azul con rejas blancas, urbanización las Blanquillas, Municipio Tubores, tal como se evidencia de acta de Presentación; trabaja como obrero, por lo que su condición socioeconómica le imposibilita abandonar definitivamente el País o permanecer oculto…
“… Llamando a la reflexión ya se esta haciendo costumbre para los órganos policiales en caso de presunta tenencia de sustancias psicotrópicas y Estupefacientes realizar los procedimientos sin testigos. Ello es un grave riesgo a la legalidad de las detenciones pera mas grave que el Ministerio Público solicite la privación Judicial Preventiva de Libertad y que el Tribunal que conozca la causa lo acuerde…
“… Si los Tribunales son los garantes constitucionales y la Corte de Apelaciones avalan, apoyan, apañan, refrenan, dichos procedimientos estamos abriendo una compuerta a la comisión de abusos policiales en este tipo de procedimientos, porque nadie les esta exigiendo una conducta garantista, no tiene control alguno, se convierten nuevamente en aquellos órganos policiales que con el Código de Enjuiciamiento se pegaban y se daban el vuelto, quizas algunos jóvenes colegas o quienes no ejercieron bajo la vigencia del mismo no saben de que se habla, pero tampoco hay que tener muchas brillantes para darnos cuanta que es un peligro a la seguridad jurídica de quienes puedan ser víctimas de la falta de idoneidad de una gran numero de funcionarios que sabemos no estan para servir a la Ley, porque el título no da vacación…
“… El Tribunal acoje la buena fe de los funcionarios, ¿y la buena fe del imputado donde queda? ¿ o es que hay un perjuicio hacía el ciudadano comun? ¿Por qué creer lo que digan los funcionarios, aun cuando hay elementos que puedan hacer dudar de los mismos? ¿ cual es la discriminación de roles que permite a un tribunal creerle a un pedro Pérez que es agente policial y no creerle a GIOVANNY VASQUEZ que es obrero?
“… No se especifica actividad o conducta alguna que nos induzca a considerar que mi defendido tenia la intención de distribuir lo incautado, lo cual además es imposible porque si se pretende imputar por distribución primeramente debería determinarse a quienes s eles ha distribuido y seguidamente a quienes ha llegado para su consumo el producto de la distribución…
“… POR LO QUE EN RAZÓN DE LO EXPUESTO Y BAJO LA PRIMICIA QUE DEBEN SALVAGUARDARSE LOS DERECHOS Y GARANTIAS CONSTITUCIONALES, EN UN PROCEDIMIENTO SIN TESTIGO, SI ES PROCEDENTE LA LIBERTAD DE MI DEFENDIDO, Y LOS MAS GRAVE, SI TIENE RESERVA DE CONCEDER LIBERTAD EN CASO DE DROGA, COMO POPULARMENTE LLEMA LA NUEVA LEY EL TEMA, aplicación DE UNA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD….
“… A MI REPRESENTADO LE DEBE SER REVOCADA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD QUE LE FUE IMPUESTA Y SUSTITUIRLA POR UNA MEDIDA MENOS GRAVOSA D EINMEDIATO Y POSIBLE CUMPLIMIENTO….
“… ENTIENDASE QUE ESTAMOS HABLANDO DE QUE SERES HUMANOS QUEDAN TRAS LAS REJAS, PRIVADOS DE U SLIBERTAD, PRO EL SOLO DICHO DE LOS FUNCIOANRIOS ACTUANTES EN EL PROCEDIMIENTO DE QUIENES NO SE TIENE CERTEZA Y CUYA PALABRA NO ES TAN VALIOSA COMO LA DE UN MADRE, PARA DARLE VALOR ABSOLUTA, ES DECIR, ESTAMOS HABLANDO DE DEJAR PRIVADOS DE LIBERTAD A PERSONAS POR EL DICHO DE ALGUIEN QUE PUEDE ESTAR MANTENIENDO Y QUE LABORAN PARA ORGANOS DEL ESTADO QUE SABEMOS ES U N HECHO NOTORIO, NACIONAL E INTERNACIONAL QUE ESTAN CUSTIONADOS EN SU HONORABILIDAD, IDONEIDAD Y MORAL…”

Ahora bien, la recurrente sostiene que en el presente caso, no cursan en el expediente actuaciones que permitan acreditar el numeral 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. En atención a ello, estos Juzgadores consideran que no les asiste la razón a la defensa por cuanto de la revisión efectuada a las actas que conforman la presente incidencia de apelación se puede verificar, que contrariamente al dicho de la recurrente, ciertamente si constan fundados elementos de convicción para presumir la participación o autoría del ciudadano GIOVANNY RAMON VASQUEZ QUIJADA, como es el delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGA, previsto y sancionado en los artículos 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas; y ello así se evidencia del contenido de:

• Acta policial levantada y suscrita por los funcionarios actuantes donde se deja constancia de cómo ocurrió la aprehensión del hoy imputado,
• Oficio Nº 286 procedente del CICPC contentivo de información sobre registros policiales, experticia química botánica Nº 034 practicada a la sustancia incautada,
• Experticia toxicologica en vivo Nº 137 practicada al imputado de autos

Elementos éstos que a su vez, fueron verificados por la Jueza de la recurrida y que la llevaron a determinar la existencia de fundados elementos de convicción para determinar la presunta participación o autoría de los imputados de autos, por lo que consideró que se encontraba acreditado el ordinal 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para la imposición de la medida de coerción personal como lo fue la Privación Judicial Preventiva de Libertad, y que estos Juzgadores de Alzada consideran procedente y ajustado a derecho su decreto.

Por otra parte, aprecia esta Alzada luego de hecho el estudio y análisis de las actuaciones que conforma la presente apelación, que en el presente caso se encuentran acreditados todos y cada uno de los supuestos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, constatando en efecto la existencia de:

Un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. Como lo es la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGA, previsto y sancionado en los artículos 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, el cual es un delito de acción pública, perseguible de oficio, considerado por nuestro Máximo Tribunal como de Lesa Humanidad y en virtud a la naturaleza del mismo se evidencia que es imprescriptible.

Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible, verificados por esta Alzada, así como por el Juzgador a quo del contenido de las actuaciones que corren insertas en la presente causa, los cuales permiten fehacientemente estimar, la presunta participación del patrocinado de la recurrente, en la comisión del hecho atribuido por la Representación Fiscal, y el cual fue ut supra señalados en la presente decisión.

En relación a las argumentaciones de la recurrente, a que no se encuentra satisfecho el numeral 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ha constatado esta Alzada, que la Medida Privativa de Libertad fue decretada al encartado de autos, una vez que la Jueza A quo tomó en consideración que:

“…: PRIMERO: De conformidad con lo establecido en el Numeral 1° del artículo 250, se evidencia de las actas consignadas por el Ministerio Público, que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo son provisionalmente el delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas. SEGUNDO: Considera este Tribunal que existen elementos de convicción que hacen presumir que el ciudadano imputado GIOVANNAY RAMON VASQUEZ QUIJADA, podría llegar a ser autor o participe del hecho atribuido, dichos elementos son: Acta policial levantada y suscrita por los funcionarios actuantes donde se deja constancia de cómo ocurrió la aprehensión del hoy imputado, Oficio Nº 286 procedente del CICPC contentivo de información sobre registros policiales, experticia química botánica Nº 034 practicada a la sustancia incautada, experticia toxicologica en vivo N° 137 practicada al imputado de autos, por lo cual se encuentra lleno el segundo ordinal del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Este Tribunal a los fines de asegurar las resultas del presente proceso, quien aquí decide tomando en consideración el delito imputado en este acto, así como la magnitud del daño causado y en virtud de la pena que podría llegar a imponerse la cual excede de los 10 años en el presente caso, decreta una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con el articulo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, y se ordena su reclusión en la sede del Internado Judicial de la Región Insular. CUARTO: Se acuerda librar oficio al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de conformidad con lo establecido en el artículo 28 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela a fin de actualizar el registro ocasionado en virtud del consumo de estupefacientes. Se acuerda la destrucción de la droga incautada, de conformidad con los artículos 193 de la Ley Orgánica de Drogas, queda emplazada la representación fiscal, para poner en práctica el procedimiento respectivo. QUINTO Se ordena seguir el presente procedimiento por la VÍA ORDINARIO…

Se deduce entonces, que en el presente asunto penal, se cumplen con el presupuestos previstos en el numeral 3° del artículo 250 del Texto Adjetivo Penal, para que sea posible el decreto de la Medida Privativa de Libertad apelada, estando razonadas y fundamentadas las circunstancias que le llevaron al Juez de Primera Instancia a dictar la medida cuestionada por ello, esta Superioridad Penal no comparte el criterio esgrimido por la defensa técnica, en cuanto a que no se configura el peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad.
Por su parte en el orden dogmático también se requiere ratificar el criterio doctrinal de esta Corte de Apelaciones, en torno a la interpretación del artículo 250 de la norma adjetiva penal, y las circunstancias que deben ser consideradas por el Juzgador, para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad, así se tiene, que, el artículo 250 de la norma adjetiva Penal, señala que:

“…El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación Judicial Preventiva de Libertad del Imputado siempre que se acredite la existencia de:
1.- Un Hecho punible que merezca pena privativa de Libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita:
2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

Del contenido de la disposición parcialmente transcrita se desprenden cuales son los requisitos de procedencia y que tiene que considerar el Juez de Control, para decretar una medida cautelar, tradicionalmente ha afirmado la doctrina deben contemplarse dos, a saber: El fomus bonis iuris, el cual consiste en un Juicio de probabilidad de la responsabilidad penal del sujeto sobre el cual recae la medida y la existencia del periculum in mora, encaminado a garantizar la efectividad del proceso y de la sentencia.

Por su parte, en lo que respecta al argumento referido a que no existe peligro de fuga la Recurrente indico lo siguiente:

“…. Pero es el caso, que para esta Defensa, no está acreditado fehacientemente el peligro de fuga a que aduce el Artículo 250 Ordinal 3° y 251 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, supuesto de procedencia requerido para decretar la privación judicial preventiva de libertad, ya que mi defendido reside con toda su grupo familiar en el sector A, casa de color azul con rejas blancas, urbanización las Blanquillas, Municipio Tubores, tal como se evidencia de acta de Presentación; trabaja como obrero, por lo que su condición socioeconómica le imposibilita abandonar definitivamente el País o permanecer oculto…”

Estima esta Corte de Apelaciones, que tal argumento debe ser desestimado, pues los datos relativos a la dirección de residencia del imputado GIOVANNY RAMON VASQUEZ QUIJADA, por sí solo son insuficientes para desvirtuar el posible peligro de fuga, que en el presente caso, nace de la posible pena a imponer y la magnitud o gravedad del daño que causa a la sociedad los delitos precalificados en la audiencia de presentación, pues se trata de un hecho delictivo grave, como es el delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGA , previsto y sancionado en los artículos 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, por lo que resulta evidente que de la posible pena a imponer y el daño social que éste causa, elementos estos que hacen nacer el peligro de fuga en atención a lo dispuesto en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal. Situación procesal ésta, que si fue valorado por el Juez A-quo, cuando Decretó la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad al imputado de auto: GIOVANNY RAMON VASQUEZ QUIJADA.

Es de hacer notar, que el actual sistema Penal lo constituye ciertamente la institución del principio de afirmación de libertad, en razón del cual, toda persona a quien se le impute la comisión de un hecho punible, salvo las excepciones que establece la ley, tiene derecho a ser juzgada en libertad; de tal manera que la libertad constituye la regla en el juzgamiento penal y la privación judicial preventiva de libertad, una forma excepcional de enjuiciamiento. En tal sentido, los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal, establecen que:

”…Artículo 9. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.

Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución…”

”…Artículo 243. Estado de Libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código.
La privación de libertad es una medida cautelar, que solo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso…”

Así las cosas, conviene acotar, que si bien es cierto de acuerdo a nuestro sistema de juzgamiento penal, la libertad constituye la regla, no menos cierto que tal regla tiene su excepción, la cual nace de la necesidad del aseguramiento de los imputados o acusados, -según el caso-, de quedar sujetos al proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra que comprometan por una parte su participación en la comisión de un delito, y de otra de su voluntad de no someterse a la persecución penal. En este orden, de ideas, el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional mediante decisión Nro. 715 de fecha 18 de abril de 2007, que reitera el criterio expuesto en la decisión No. 2608 de fecha 25 de septiembre de 2003, precisó:

“... Ahora bien, el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso.
Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado...”

En consecuencia con lo anteriormente expuesto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia Nº 1728 de fecha 10/12/09, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, mantiene el criterio según el cual los delitos de lesa humanidad, entre ellos, el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, afecta la salud pública, razón por la cual señala que:
“…Así también, y con posterioridad a la sentencia N° 635 del 21 de abril de 2008, que suspendió cautelarmente la aplicación del último aparte de los artículos 31 y 32 de Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; esta Sala en sentencias números 1874 del 28 de noviembre de 2008, caso: Marcos César Alvarado Bethecourt; 128 del 19 de febrero de 2009, caso Joel Ramón Vaquero; 596 del 15 de mayo de 2009, caso: Pablo Leonardo Díaz y Wilmer Alfonso Urbina; 1.095 del 31 de julio de 2009, caso: Santiago Adolfo Villegas Delgado y 1.278 del 7 de octubre de 2009, caso: Orlando Cárdenas Angulo; ha ratificado su criterio pacífico y reiterado según el cual los delitos considerados de lesa humanidad, entre ellos los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, entrañan conductas que perjudican al género humano, y de allí que esos delitos llamados de lesa humanidad o crímenes contra la humanidad requieran de una perspectiva de tutela en clave colectiva de protección de los grupos expuestos, que en el caso de los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, atañen en especial a asegurar la integridad del derecho a la salud que está contemplado en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como derecho social fundamental que a la letra dice:/“Artículo 83. La salud es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida. El Estado promoverá y desarrollará políticas orientadas a elevar la calidad de vida, el bienestar colectivo y el acceso a los servicios. Todas las personas tienen derecho a la protección de la salud, así como el deber de participar activamente en su promoción y defensa, y el de cumplir con las medidas sanitarias y de saneamiento que establezca la ley, de conformidad con los tratados y convenios internacionales suscritos y ratificados por la República”./ En efecto, la obligación del Estado en garantizar el derecho social a la salud conlleva la protección de este bien jurídico de los efectos nocivos de los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, delitos que afectan la salud pública, entendida esta como la suma de bienestar físico y psíquico de cada uno de los ciudadanos; y prevenir así la nocividad y peligrosidad potencial de estas sustancias, las cuales entrañan por su uso y consumo efectos generadores de procesos patológicos y desequilibrantes de una mayor morbilidad de perturbaciones mentales de difícil superación, precipitando así la degradación psíquica y física del individuo, pudiendo incluso sobrevenir la muerte. De lo que se trata en definitiva, es de proteger, por las características del bien jurídico, la generalización de hábitos contrarios a la salud de un inconcreto número de ciudadanos….

Por lo que en mérito de los razones de hecho y de derecho que anteceden, y no habiendo otro motivo de apelación, esta Sala de Alzada considera que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Profesional del Derecho MARIA DE LOS ANGELES TOMEDES, Defensora Pública Primera Penal, adscrita a la unidad de Servicio Autónomo de Defensa Pública de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, actuando en su carácter de defensora del ciudadano GIOVANNY RAMON VASQUEZ QUIJADA, en contra de la decisión dictada en fecha Cinco (05) de Marzo del año dos mil Doce (2012), por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones Control Nº 04 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del referido ciudadano de conformidad con lo establecido en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGA, previsto y sancionado en los artículos 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida. Y ASÍ SE DECIDE.

DECISIÓN
Por las razones precedentes expuestas, esta Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes Pronunciamientos:

PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada MARIA DE LOS ANGELES TOMEDES, Defensora Pública Primera Penal, adscrita a la unidad de Servicio Autónomo de Defensa Pública de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, en su carácter de Defensora del ciudadano GIOVANNY RAMON VASQUEZ QUIJADA, en contra de la decisión dictada en fecha Cinco (05) de Marzo del año dos mil Doce (2012), por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones Control Nº 04 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del referido ciudadano de conformidad con lo establecido en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGA, previsto y sancionado en los artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada en fecha Cinco (05) de Marzo del año dos mil Doce (2012), por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones Control Nº 04 de este Circuito Judicial Penal. Y ASÍ SE DECIDE.

Publíquese, Regístrese, Notifíquese a las partes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, trasladase al imputado para imponerlo de la decisión y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes.-
JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

EMILIA URBÁEZ SILVA
JUEZA PRESIDENTE DE SALA (PONENTE)

YOLANDA CARDONA MARIN
JUEZA INTEGRANTE DE SALA

SAMER RICHANI SELMAN
JUEZA INTEGRANTE DE SALA

AB. JOHAN AVILA SUAREZ
SECRETARIO DE SALA

Asunto OP01-R-2012-000028
2:29 PM