TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 2
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 25 de Octubre de 2012
202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-R-2012-000987
ASUNTO : VP02-R-2012-000987

DECISIÓN N° 275-12

PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES SILVIA CARROZ DE PULGAR

Visto el recurso de apelación de autos, interpuesto por el profesional del Derecho FRANKLIN ANTONIO VARGAS VARGAS, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 124.181, en su carácter de defensor de los ciudadanos ROBERT JOSÉ CHIRINOS MENDOZA y JHON JAIRO LEZAMA, titulares de las cédulas de identidad Nos. 19.745.189 y 17.649.637, respectivamente, contra la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, de fecha 06 de septiembre de 2012.

En fecha 08 de octubre de 2012, se ingresó la presente causa y se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza profesional SILVIA CARROZ DE PULGAR, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones en fecha 15 de octubre del corriente año, declaró admisible el presente recurso, por lo que encontrándose dentro del lapso legal, se pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

DEL RECURSO INTERPUESTO POR LA DEFENSA

El profesional del Derecho FRANKLIN ANTONIO VARGAS VARGAS, señaló como fundamento de su recurso de apelación, los siguientes argumentos:

Alegó el Abogado defensor, que en la audiencia preliminar celebrada el día 06 de septiembre de 2012, ratificó el escrito presentado en donde solicitó la nulidad absoluta de la acusación Fiscal, por violación del derecho a la defensa, el debido proceso y la tutela judicial efectiva, por cuanto el Ministerio Público dio respuesta parcial a las solicitudes realizadas por la defensa, relativas a las diligencias de investigación, de conformidad con lo establecido en los artículos 125, ordinal 5° y 305 del Código Orgánico Procesal Penal, omitiendo la Jueza pronunciamiento en relación a:

1.- La solicitud de inspección ante la Guardia Costera ubicada en el muelle El Canal, Municipio Valmore Rodríguez, para que se dejara constancia que el día 20 de junio de 2012, sus representados salieron a sus labores de pesca a las 5 p. m., y que se exija el libro de reporte diario que es llevado por los pescadores.

2.- Solicitud que se tramitará ante la emergencia del Hospital General de Cabimas, todo lo concerniente al ingreso de sus defendidos, ante el grado de lesiones en sus cuerpos producidos por la agresión cruel e inhumana a la cual fueron sometidos por funcionarios adscritos a la Unidad Especial de Tarea Conjunta Oro Negro.

3.- Solicitud que se tramite ante la Dirección del Retén Preventivo de Cabimas, los nombres de los funcionarios policiales pertenecientes a la Policía Regional del Estado Zulia, quienes en la unidad de patrulla N° 760 de guardia, trasladaron desde el Tribunal a sus representados, y quienes ante la situación de las lesiones presentadas por los mismos, optaron previa consulta a la Directora del Retén, trasladarlos al Hospital General de Cabimas, para que recibieran la asistencia médica, así como el debido tratamiento, quedando recluido el ciudadano JHON JAIRO LEZAMA, hasta el día siguiente.

Indicó en su escrito recursivo el profesional del Derecho, que solicitó en tiempo oportuno, la práctica de las mencionadas diligencias, cuando aún se encontraba el proceso en fase preparatoria, sin embargo, no consta en autos pronunciamiento alguno en relación a las mismas. Para reforzar sus argumentos citó el apelante la sentencia emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, N° 181, de fecha 03-04-08, cuya ponencia estuvo a cargo de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, relativa a la solicitud de diligencias de investigación para la producción de pruebas, por cualquiera de las partes, así como la decisión N° 231, de fecha 22-04-08, emanada de la mencionada Sala, en la cual se indica que constituye un vicio de nulidad absoluta la ausencia de respuesta del Ministerio Público, sobre la solicitud de pruebas de la defensa.

Esgrimió el apelante, que sus defendidos, en ningún momento participaron en los delitos por el cual se les acusa, y fueron salvajemente golpeados, se les aplicaron tratos crueles e inhumanos, se les negó el derecho a la defensa, una vez detenidos por la comisión, como también se les negó acceso a sus familiares, cuando estaban detenidos en la Unidad Táctica de Oro Negro, con asiento en Bachaquero, Municipio Valmore Rodríguez, durante más de 36 horas, alegándoles que no los presentaban ante el Tribunal porque el Retén Preventivo de Cabimas estaba lleno de detenidos, dando tiempo con ello a que las heridas y moretones en sus cuerpos bajaran de intensidad, además de ser recluidos en un conteiner de metal, amarrados, sin ventilación alguna, y en donde fueron golpeados por los funcionarios que participaron en dicho procedimiento sin respetar sus derechos humanos, violando con ello los artículos 19, 46 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y los artículos 10 y 197 del Código Orgánico Procesal Penal.

Sostuvo el recurrente, que el constituyente dejó bien asentado que, todos los elementos de convicción obtenidos en forma indebida o clandestinamente, serán invalidados, o declarados nulos, ya sea de oficio, o en su defecto a petición del interesado, en otras palabras, serán descartadas o eliminadas del proceso, las pruebas que hayan sido obtenidas en contravención a los derecho y garantías constitucionales de las personas, como las conseguidas en incuestionable violación de los requerimientos exigidos en la normativa del Código Orgánico Procesal Penal.

Peticionó el Abogado defensor, de conformidad con lo expuesto, la nulidad absoluta del acta policial, como elemento de convicción del Ministerio Público, al considerar que la misma se construyó sobre actos violatorios de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y hacen plena prueba de la inobservancia y violación de los derechos y garantías fundamentales de sus defendidos, por parte de los efectivos militares, y el cual es un elemento de convicción del Representante del Ministerio Público, para imputar a sus representados, cuando ha sido reiterativo por parte de la Sala de Casación Penal que “el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para proceder al enjuiciamiento de persona alguna”, desprendiéndose entonces que el acto conclusivo de acusación Fiscal, presentado por el Ministerio Público adolece de un vicio de nulidad absoluta, al no haberse dado respuesta a la solicitud de la defensa, vicios no subsanables de conformidad con el artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal, por violación de las garantías del debido proceso, del derecho a la defensa, la tutela judicial efectiva y la igualdad ante la ley, establecidas en los artículos 49, 26 y 21 de la Carta Magna. Para ilustrar sus alegatos el apelante, trajo a colación la sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, N° 783, de fecha 21 de julio de 2010, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchan, relativa a la teoría de las nulidades.

Expresó el representante de los acusados, que los ciudadanos ROBERTH CHIRINOS y JHON JAIRO LEZAMA, son personas honestas y trabajadoras que nunca han estado involucradas en hechos delictivos y prueba de ello, es que en el mismo expediente cuando se observa que miembros del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas hacen la respectiva llamada a la Sala de Sistema Integrado de Información Policial (SIIPOL), se refleja que sus representados no presentan historial policial, como tampoco solicitud alguna en el sistema policial, asimismo, ambos ciudadanos no presentan antecedentes policiales, consignaron constancias de buena conducta emitidas por los Consejos Comunales de donde residen, y constancia de pertenecer al Sindicato de Pescadores del Municipio Valmore Rodríguez, entre otros.

Afirmó el profesional del Derecho, que solo busca ilustrar y dejar claro la verdadera situación en que se encontraban sus defendidos a la hora de su detención, el día 20 de junio de 2012, a las 11 p.m., teniendo en cuenta el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Manifestó el recurrente, que el Ministerio Público, tal como lo establece el artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, en el curso de la investigación hará constar no solo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado o imputada, sino también aquello que sirva para exculparle, ya que la función del Ministerio Público, es actuar en representación del interés general, y es el encargado del respeto a los derecho y garantías constitucionales, a fin de preservar el estado democrático, social, de derecho y de justicia, de conformidad con los artículos 2 y 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 16 de la Ley Orgánica del Ministerio Público.

Estimó pertinente señalar la defensa, que sus representados le han manifestado que su único interés al ingresar al área de la Planta de Gas 1, fue la de salvar sus vidas, ya que de no haber ingresado a dichas áreas, hoy estuvieran engrosando la lista de pescadores asesinados, y la vida, es el derecho más importante que una persona tiene.

En el aparte denominado “Petitorio”, solicita el apelante, lo siguiente:

1.- Se declare la nulidad del acta policial, así como se desestime la acusación presentada por el Representante del Ministerio Público, ya que con la misma se violaron derechos y garantías constitucionales, establecidas en los artículos 3, 19, 21, 26 46, 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como los artículos 190, 191 y 197 del Código Orgánico Procesal Penal.

2.- Se conceda a sus defendidos una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, de las establecidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto no existe peligro de fuga, ya que sus representados tienen arraigo en el país, así como la posible pena a imponer no excede de diez (10) años, aunado al hecho que la medida de privación decretada en la fase de investigación tiene propósitos distintos a la medida impuesta en la fase intermedia, siendo que el proceso se encuentra en una fase donde si bien es cierto no variaron las circunstancias en cuanto a la calificación jurídica, no es menos cierto que una vez concluida la investigación, se evidencia de actas que no se encuentran llenos los extremos para considerar que se mantenga la medida de privación de libertad, ya que una medida cautelar sustitutiva es suficiente para garantizar las resultas del proceso, así como la comparecencia de sus representados en el juicio oral y público.

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Las integrantes de este Órgano Colegiado, una vez analizado el recurso de apelación, evidencian que el mismo, contiene dos particulares, los cuales van dirigidos a cuestionar, el primero de ellos, la omisión de pronunciamiento en la que incurrió la Representación Fiscal en la fase de investigación, en relación a las siguientes pruebas solicitadas por el recurrente: 1.- Inspección ante la Guardia Costera ubicada en el muelle El Canal, Municipio Valmore Rodríguez, así como del libro de reporte diario llevado por los pescadores. 2.- Tramitación ante la emergencia del Hospital General de Cabimas, de todo lo concerniente al ingreso de sus defendidos ante el grado de lesiones producidos por las agresiones a las que fueron sometidos por funcionarios adscritos a la Unidad Especial de Tarea Conjunta Oro Negro y 3.- Tramitación ante la Dirección del Retén de Cabimas, de los nombres de los funcionarios policiales pertenecientes a la Policía Regional del estado Zulia, quienes trasladaron desde el Tribunal a sus defendidos el día 22 de junio de 2012; y el particular segundo del escrito recursivo versa sobre la solicitud de la defensa de la nulidad del acta policial, en la cual quedó asentada la aprehensión de sus representados.

Con la finalidad de resolver el primer punto del escrito recursivo, relativo a la omisión de pronunciamiento, en la que estima el Abogado defensor, incurrió el Ministerio Público, durante la fase de investigación, ya que en su opinión, se limitó a dar una respuesta parcial al recurrente en cuanto a las pruebas por él solicitadas; quienes aquí deciden, estiman pertinente realizar las siguientes consideraciones:

En atención al principio de legalidad, el Representante de la Vindicta Pública rige su actuación y como órgano que ejerce la acción penal en nombre del Estado, debe dirigir su actividad a la búsqueda de la verdad, de allí que está en la obligación de investigar no sólo lo que incrimine al imputado sino también aquello que le favorezca, y tal atribución de funciones se justifica en el hecho que el objeto propio de la fase investigativa impide que la indagación sea dejada en manos de particulares, no obstante en la búsqueda de la verdad no pueden sacrificarse los derechos de aquel que es objeto de la persecución penal.

Así pues, la ley procesal penal venezolana establece como objeto de la fase preparatoria que dirige el Ministerio Público, la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado.

En este orden de ideas resulta pertinente traer a colación el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, cuyo contenido es del tenor siguiente:

Artículo 305. Proposición de diligencias. El imputado o imputada, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar a el o la Fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan. (Las negritas son de la Sala).

La mencionada disposición desarrolla el derecho del imputado y su defensa a proponer la práctica de las diligencias que estime necesarias para el esclarecimiento de los hechos, y que obviamente dada la posición procesal del peticionante, se encaminen a obtener un elemento de exculpación en relación al hecho delictivo que se investiga.

Se trata entonces, de un derecho a la “proposición de diligencias” que se peticiona ante un representante del Ministerio Público quien tiene a su cargo la dirección de la investigación; y no así de un “derecho a la práctica de la diligencia peticionada”; ello en razón que la práctica de la diligencia solicitada, puede ser perfectamente negada por el encargado de la investigación, cuando de manera motivada y razonada estime inútil o impertinente la diligencia propuesta, lo cual extenderá en una resolución que levantara al efecto.

Se desprende de todo lo anteriormente expuesto concatenado con el contenido de los artículos 305 y 125 ordinal 5° ambos del Código Orgánico Procesal Penal, que el imputado o cualquiera de las partes en el proceso podrán solicitar la práctica de cualquier diligencia de investigación con la finalidad de desvirtuar las imputaciones formuladas y que conlleven a la verdad de los hechos, debiendo el Ministerio Público realizar lo conducente a los fines de que dichas diligencias sean practicadas, salvo que considere que las mismas no son necesarias, ni pertinentes, en cuyo caso deberá, motivadamente, dejar constancia de tal circunstancia; observando este Tribunal de Alzada, que el apelante indica en su escrito que la Representación Fiscal dio una respuesta parcial a su solicitud, no obstante, la Jueza de Control procedió a admitir durante la celebración de la audiencia preliminar, todas las pruebas requeridas por el apelante a la Vindicta Pública, por tanto, se ocasionaría un retardo procesal y una reposición inútil, cuando el recurrente no ofrece pruebas, ni siquiera en copias simples, ni de su presunta solicitud, ni de la presunta respuesta parcial por parte del Ministerio Público, si se anulara la audiencia preliminar para que la Fiscalía hiciera un pronunciamiento al respecto o para ordenar la admisibilidad de tales medios probatorios, por tanto, lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR este argumento contenido en el primer punto del escrito recursivo, resultando improcedente la nulidad de la acusación fiscal, peticionada por el recurrente, en base a lo anteriormente explicado. ASÍ SE DECIDE.

Con respecto al segundo punto del recurso de apelación, mediante el cual el apelante solicita la nulidad del acta policial presentada por el Representante Fiscal, al considerar que la misma se construyó sobre actos violatorios de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y la cual hace plena prueba de la inobservancia y violación de los derechos y garantías fundamentales de sus defendidos.

Destacan las integrantes de esta Sala de Alzada, que si bien es cierto, la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado que: “…la audiencia preliminar, es la oportunidad que tienen las partes, para denunciar irregularidades de la investigación penal, vicios de la acusación fiscal, oponer excepciones, entre otros, por cuanto es la fase del proceso, que tiene por finalidad, la depuración y el control jurisdiccional, estipulado en el artículo 104 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se establece la obligación de los jueces, de velar por la regularidad del proceso” (Setencia N° 030, de fecha 10-02-11, cuya ponencia estuvo a cargo de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas); no específica de manera clara el recurrente en su denuncia, cuáles son las violaciones que acarrean la nulidad del acta, ni tampoco, como se indicó, aporta prueba alguna que sustente sus alegatos, por lo que este Cuerpo Colegiado, estima que será en la fase de juicio oral y público, donde una vez escuchadas las partes, de conformidad con los principios de oralidad y contradicción, y analizado el aporte probatorio donde se dilucidará tal pretensión del recurrente.

Con respecto a los argumentos del representante de los acusados, relativos a que los ciudadanos ROBERT CHIRINOS y JHON JAIRO LEZAMA, no participaron en los delitos objeto de la presente causa, y que los mismos fueron torturados, por funcionarios policiales; estiman importante, quienes aquí decide acotar que la presunta participación de los acusados, en los hechos que se les atribuyen, constituye materia del juicio oral y público, por tanto, no corresponde a esta Alzada dilucidar tal planteamiento y con respecto a los tratos inhumanos que presuntamente recibieron sus defendidos, no constataron, las integrantes de este Cuerpo Colegiado, soporte alguno en las actas que integran el expediente, que avale tal situación, por tanto, tampoco realizan, quienes aquí deciden, pronunciamiento alguno al respecto, debiendo en todo caso el recurrente dirigirse a la Fiscalía del Ministerio Público donde existe la Unidad para la Protección de los Derechos Fundamentales, para la investigación de tales hechos, cuando involucran a los entes del Estado.

Finalmente, con respecto a la solicitud de medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, peticionada por el recurrente, a favor de sus representados, aclaran las integrantes de esta Sala de Alzada, que tal petición resulta improcedente, por cuanto el sustento de la misma se encontraba en la nulidad del acta policial, la cual no entró a dilucidar este Cuerpo Colegiado, por los motivos precedentemente expuestos, así como en la nulidad de la acusación, la cual fue desestima por esta Alzada, de acuerdo a lo explicado en el primer punto de esta decisión. Adicionalmente, no puede esta Alzada entrar a realizar un examen y revisión de la medida de coerción mantenida por la Jueza de Control en la audiencia preliminar, por cuanto, tal punto es inimpugnable de conformidad con el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera procedente DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado FRANKLIN ANTONIO VARGAS VARGAS, en su carácter de defensor de los ciudadanos ROBERT CHIRINOS y JHON JAIRO LEZAMA, contra la decisión dictada en fecha 06 de septiembre de 2012, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, en consecuencia se CONFIRMA la decisión impugnada, resultando improcedente la solicitud de medida cautelar peticionada por el Abogado defensor a favor de sus representados. ASI SE DECIDE.

LLAMADO DE ATENCIÓN A LA INSTANCIA

Una vez analizadas las actas que integran la presente causa, este Órgano Colegiado evidenció lo siguiente:

En fecha 06 de septiembre de 2012, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, realizó acto de audiencia preliminar. (Folios 115-120).

En fecha 11 de septiembre de 2012, la Juzgadora de Control, publicó resolución N° 3C-2570-12, contentiva de los pronunciamientos propios del acto de audiencia preliminar, incluyendo en la misma el auto de apertura a juicio. (Folios 121-126)

En fecha 13 de septiembre de 2012, la Juez de Instancia, publicó auto de apertura a juicio. (Folios 127-135).

Constatando quienes aquí deciden, adicionalmente, que la audiencia preliminar de fecha 06/09/12 y la resolución N° 3C-2570-12, de fecha 11/09/12, ambas actuaciones fueron llevadas a cabo por una Jueza, no obstante, el auto de apertura a juicio, de fecha 13/09/12, fue elaborado y suscrito por otra Juzgadora, la cual amplió inclusive los pronunciamientos de la resolución; en tal sentido, se recuerda a la Jueza de Control, que el mismo día de la audiencia preliminar deben publicarse no solo la resolución, con los pronunciamientos correspondientes, sino que también debe hacerse por separado el auto de apertura a juicio, de conformidad con el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, ello con la finalidad de garantizar el principio que rige la seguridad de las resoluciones judiciales.

Por lo que este Cuerpo Colegiado, considerando que tanto el acta de audiencia preliminar de fecha 06-09-12, como de la resolución de fecha 11-09-12, se evidencia que la Jueza A quo, ordenó la apertura a juicio, cumpliendo con los requisitos previstos en el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, y en aras de evitar reposiciones inútiles, estima que lo ajustado a derecho es declarar la nulidad del auto de apertura a juicio, inserto en las actas, de fecha 13 de septiembre de 2012, manteniéndose vigentes el acto de audiencia preliminar de fecha 06 de septiembre de 2012 y su respectiva resolución de fecha 11 de septiembre de 2012. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el Abogado FRANKLIN ANTONIO VARGAS VARGAS, en su carácter de defensor de los ciudadanos ROBERT CHIRINOS y JHON JAIRO LEZAMA, contra la decisión dictada en fecha 06 de septiembre de 2012, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión recurrida, resultando improcedente la solicitud de medida cautelar peticionada por el Abogado defensor a favor de sus representados.

TERCERO: ANULA el auto de apertura a juicio, inserto en las actas, de fecha 13 de septiembre de 2012, manteniéndose vigentes el acto de audiencia preliminar de fecha 06 de septiembre de 2012 y su respectiva resolución de fecha 11 de septiembre de 2012.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, a los fines legales consiguientes.

LAS JUEZAS DE APELACIÓN

ELIDA ELENA ORTÍZ
Presidenta

SILVIA CARROZ DE PULGAR ALBA HIDALGO HUGUET
Ponente

ABOG. GUILLERMO FERNÁNDEZ
Secretario (S)

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No.275-12 en el Libro de Decisiones llevado por esta Sala, se compulsó por secretaría copia de archivo.

EL SECRETARIO (S)
ABOG. GUILLERMO FERNÁNDEZ