TSJ Regiones - Decisión

Asunto Principal: VP02-P-2012-016555
Asunto: VP02-R-2012-000846

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA PRIMERA

I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL
LICET MERCEDES REYES BARRANCO

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en virtud del Recurso de Apelación de autos presentado por la Abogada CELINA TERÁN CAMARGO, Defensora Pública Décima Cuarta Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando como defensora del ciudadano ISMAEL ENRIQUE ROMERO, portador de la cédula de identidad No. V-22.144.236, contra la Decisión No. 815-12, dictada en fecha 25.08.2012, por el Tribunal Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del imputado antes mencionado, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en concordancia con el artículo 80 ejusdem, en perjuicio de la ciudadana YUNEIDI VILLA.

Recibidas las actuaciones en esta Sala de Alzada, en fecha veinte (20) de Septiembre del presente año, se da cuenta a los miembros de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional LICET MERCEDES REYES BARRANCO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día veinticuatro (24) de Septiembre del año dos mil doce (2012). Ahora bien, siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II
ALEGATOS DE LA DEFENSA RECURRENTE

La Abogada CELINA TERÁN CAMARGO, Defensora Pública Décima Cuarta Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando como defensora del ciudadano ISMAEL ENRIQUE ROMERO, presentó escrito recursivo contra la decisión ut supra identificada, en los siguientes términos:

Señala la apelante que resulta violatorio de los derechos constitucionales que asisten a su defendido, en particular, respecto al derecho a la libertad personal, consagrado en el artículo 44 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, imponerlo de una medida privativa de libertad. En ese sentido, aduce la recurrente que los fundamentos esgrimidos por el Juez de Control inobservan flagrantemente preceptos constitucionales amparados en la Carta Magna, y no solo el derecho a la defensa, sino a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, por cuanto dichos preceptos operan de pleno derecho por tratarse de normas constitucionales de estricto orden público y que en ningún caso pueden ser inobservados y mucho menos por un Juez garantista de Ia Constitución y la Ley.

Así las cosas, argumenta la impugnante que el Juez de la recurrida al indicar que se encuentra lleno el extremo del numeral 1 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, señala que existe la comisión del delito de Robo Agravado en grado de tentativa, en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, el cual merece pena privativa de libertad y el cual no está evidentemente prescrito, por ser de reciente data. Preguntándose entonces la defensa, cuales son los supuestos de procedencia para que se pueda adecuar la conducta de su defendido en el delito de Robo Agravado en grado de frustración, en ese sentido señala que del acta policial de fecha 24 de agosto de 2012, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía del estado Zulia, se deja constancia que en esa misma fecha siendo las 06:00 horas de la tarde, encontrándose en servicio de patrullaje en la estación de policía, la redoma y sus adyacencias, específicamente en la avenida 15 delicias diagonal a ciudad traki, una ciudadana llamó la atención de los funcionarios y les grita "que la quieren robar", observando a un ciudadano que viste suéter de color rojo y pantalón jeans de color azul, por lo que inmediatamente abordaron al ciudadano dándole voz de alto, quien llevaba en su mano un objeto punzo penetrante (pico de botella) realizándole la respectiva inspección corporal, según el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, no incautándole alguna otra evidencia de interés criminalístico, indicando la defensa que el contenido del acta policial, se puede verificar del testimonio de la victima de autos que ratifica lo señalado por los funcionarios policiales.

En consecuencia, advierte la recurrente que de un simple análisis realizado al acta policial y al testimonio de la víctima de autos, se observa la figura inacabada del delito, como es la tentativa, de conformidad con lo establecido en el artículo 80 del Código Penal venezolano, por cuanto, tanto en el acta policial como en la denuncia de la ciudadana, se deja constancia que su defendido con el objeto de despojar de su bolso a la ciudadana Yuneidi Villa comenzó su ejecución pero como la víctima se percató de la presencia de funcionarios policiales cerca del lugar, y les llamó la atención, su defendido no pudo lograr la consumación del hecho, siendo aprehendido por los funcionarios policiales, no incautándole ningún objeto propiedad de la víctima. En conclusión, advierte que su defendido intentó despojar a la ciudadana de sus pertenencias pero por causas independientes de su voluntad no pudo hacerlo, siendo corroborada tal situación en los elementos de convicción promovidos en la investigación al señalarse en ambas "que la quieren robar" y "me intenta robar el bolsito".

En tal sentido, aduce la apelante que al demostrarse en los hechos acaecidos que el imputado nunca logró despojar a la víctima de autos de sus pertenencias, por cuanto solo inició la ejecución del ilícito penal, mas no logró consumarlo, lo más justo en derecho es adecuar su conducta al delito de Robo Agravado en grado de Tentativa, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 80 ambos del Código Penal.

Por otra parte, considera la defensa que de hacer uso su defendido del modo alternativo a la prosecución del proceso (sic), como es la admisión de hechos, la posible pena a imponer es evidentemente baja; por cuanto el artículo 375 del Decreto con Fuerza y Rango de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, establece que el Juez deberá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse, atendiendo todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado, por lo cual la misma no superaría los cinco (05) años de prisión.

Adicionalmente refiere la apelante, que el Juzgado Duodécimo de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, abandonó toda posibilidad de aplicar en su decisión el principio de proporcionalidad, previsto en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, que le permite a un Juez constitucionalista, ante la petición de una Medida de Privación de Libertad ser muy cuidadoso en su aplicación antes de imponerla, porque el delito que el Tribunal declara que se encuentra plenamente acreditado en actas es el de Robo Agravado en Grado de Frustración, considerando la defensa en base a los argumentos antes expuestos que el delito que existente es el Robo Agravado en grado de Tentativa, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 80 ambos del Código Penal, cuya pena no excedería en su limite máximo de diez (10) años, no pudiéndose presumir el peligro de fuga por parte de su defendido, tal como lo establece el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual se establece que se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años, no siendo el caso de marras, por lo tanto al cumplir su defendido con los requisitos establecidos en el artículo ut supra, es decir, al demostrar su arraigo en el país, dando a conocer su domicilio habitual, tal como lo hizo, y conociéndose la pena establecida para el delito imputado por el representante de la Vindicta Pública, es decir, el artículo 458, concatenado con el artículo 80 del Código Penal, que prevé el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA (no siendo su término máximo igual o superior a diez años), la magnitud del daño causado y la conducta predelictual de su defendido, lo justo hubiera sido acordarle una de las medidas establecidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Ante tal situación, advierte la apelante que se debió haber ponderado el principio de libertad, previsto en los artículos 9 y 243 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, que establecen lo relativo a la afirmación de libertad y estado de libertad.

Agrega la recurrente que en el sistema acusatorio implementado en Venezuela a través del Código Orgánico Procesal Penal, el juzgamiento debe ser en libertad como regla, pero lamentablemente no existe una buena política criminal que permita que se aplique este y otros principios con preferencia a la privación de libertad Ia cual solo debe aplicarse en casos de gran repercusión o cuando exista evidentemente un peligro de fuga o evasión del imputado.

Por lo tanto, denuncia la apelante que la decisión impugnada carece de la aplicación del principio de proporcionalidad, previsto en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la medida privativa de libertad resulta desproporcionada en relación a la gravedad del delito, a las circunstancias de su comisión y a la sanción probable; al respecto, cita al tratadista de derecho penal, Alberto Arteága Sánchez en su libro “La Privación Preventiva de Libertad”.
Solicita la impugnante que se estime al rnomento de decidir, el principio de proporcionalidad, pero no solo con respecto a la sanción probable, sino también a los principios de política criminal, de justicia, de igualdad y de no discriminación ante la Ley, consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo cual los órganos del Estado, en el ejercicio de sus funciones deberían aplicar, preferentemente, criterios que procuren la disminución de cualquier efecto lesivo en la esfera de derechos y libertades del individuo, analizando en cada caso si hay proporción entre el contenido de la norma a aplicar, el fin perseguido y el medio empleado para conseguirlo, evitando que una posible desproporcionalidad implique un sacrificio excesivo e innecesario de los derechos que la Constitución garantiza y por otra parte, que la situación del imputado dentro del centro de retención donde se encuentra, se ha tornado cada vez más grave, en virtud de que se encuentra en el más completo abandono por la imposibilidad de ejercer alguna actividad de tipo laboral con la cual ganarse el sustento diario, además del riesgo que corre su vida por la situación de hacinamiento y peligrosidad que se vive dentro del reten.

En ese orden de ideas, afirma la recurrente que a su defendido le asiste el derecho de comparecer a juicio en libertad, tomando en consideración al momento de decidir, el criterio de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, emitido Sentencia de fecha 24 de Agosto de 2004, en el Expediente N° 04-0141, del cual cita extracto.

En tal sentido, aduce la defensa que aplicar una Medida de Privación Judicial Preventiva a quien se le imputa un hecho que puede ser susceptible de un beneficio que exima al defendido de la privación de libertad es violar el principio de proporcionalidad de la Medida decretada, razón por la cual solicita sea decretada una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, de conformidad con los numerales 3 y 4 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, en base a Ios principios de presunción de inocencia, afirmación de libertad y proporcionalidad, por lo que lo procedente en derecho es decretar una medida cautelar sustitutiva menos gravosa, la cual garantizaría suficientemente las resultas del proceso, al no haberse acreditado Ios numerales 1 (hecho punible que merezca pena privativa de libertad y no se encuentre evidentemente prescrito), 2 (elementos de convicción) y 3 (peligro de fuga y obstaculización de la investigación) del mencionado artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y por la medida cautelar privativa de la libertad, en contra de su defendido debe cesar.

PETITORIO: Solicita sea declarado con lugar en la definitiva el recurso de apelación, revocando la decisión Nro. 815-12 de fecha Veinticinco (25) de Agosto de 2012, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, en concordancia con el artículo 80 ejusdem, acordándole una medida menos gravosa.

III
CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN POR EL MINISTERIO PÚBLICO

Las abogadas NANCY INMACULADA ZAMBRANO ROA e INDIRA IVONNE CÁRDENAS MIRANDA, Fiscales Quinta Principal y Auxiliar, respectivamente del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, dentro del lapso previsto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, dieron contestación al recurso de apelación antes referido, en los siguientes términos:
Considera el Ministerio Público respecto a las denuncias formuladas por la recurrente, que la decisión dictada por el Tribunal Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, se encuentra ajustada a derecho y no contraviene ninguna normativa jurídica, por cuanto el referido Tribunal si garantizó la tutela judicial efectiva, así como el derecho a la defensa dando respuesta oportuna a cada uno de los planteamientos realizados por las partes. Al respecto, citan extracto de la decisión No. 1599, de fecha 20.10.2011, emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, referida al derecho a la tutela judicial efectiva.

En ese orden, señalan las Representantes Fiscales que entre las exigencias de la tutela judicial efectiva y del debido proceso se encuentra la de dar respuesta motivada y fundada en derecho, a las cuestiones suscitadas en el proceso que ameritan un pronunciamiento judicial, pues como lo afirma el jurista italiano LUIGI FERRAJOLI en su obra Derecho y Razón, edición Trotta, Madrid, 1997, página 623, es por la motivación como las decisiones judiciales resultan avaladas y, por tanto, legitimadas por aserciones, en cuanto tales verificables y refutables, aunque sea de manera aproximativa.

En segundo lugar, considera necesario el Ministerio Público realizar un análisis a las figuras inacabadas de los delitos, como lo es la tentativa y la frustración, en ese orden, refieren que el artículo 80 del Código Penal, consagra lo referente a estas figuras del derecho penal, estableciendo que son punibles, además del delito consumado y de la falta, la tentativa de delito y el delito frustrado; hay tentativa cuando, con el objeto de cometer un delito, ha comenzado alguien su ejecución, por medios apropiados y no ha realizado todo lo que es necesario a la consumación del mismo, por causas independientes de su voluntad; hay delito frustrado cuando alguien ha realizado, con el objeto de cometer un delito, todo lo que es necesario para consumarlo y, sin embargo, no lo ha logrado por circunstancias independientes de su voluntad.

En consonancia con lo anterior, aducen las Fiscales del Ministerio Público, que el autor Hernando Grisanti Aveledo, en su obra Lecciones de Derecho Penal, Parte General Vigésima Tercera Edición, establece que entre los elementos de la tentativa de delito se encuentran: Que el agente tenga la intención de perpetrar un delito; que el agente con el objeto, con la finalidad o el propósito de perpetrar un delito, comience la realización del mismo por medios idóneos, por medios apropiados; es decir, valiéndose de medios eficaces para la perpetración de tal delito; que el agente no haya hecho todo lo que es indispensable para la consumación, para la perpetración del delito por causas o circunstancias independientes de su voluntad. Mientras que entre los elementos que integran el delito frustrado se encuentran, que el agente tenga la intención de consumar un delito, que el agente haya empleado medios idóneos, medios apropiados, con la intención de perpetrar ese delito. En el delito frustrado el agente ha hecho todo lo que era menester para consumar el delito, y sin embargo, no logra tal consumación por causas o circunstancias independientes de su voluntad. Entre la tentativa de delito y el delito frustrado, existe una diferencia en los siguientes términos, en la tentativa del delito, el agente no ha hecho todo lo que es menester para consumar el delito por causas independientes de su voluntad; mientras que en el delito frustrado el agente ha hecho todo aquello que es indispensable para consumar el delito y sin embargo no ha logrado su consumación por causas o circunstancias independientes de su voluntad.

En tal sentido, afirma la Vindicta Pública que en el transcurso de la investigación se determinará si existe o no responsabilidad penal del hoy imputado y la participación en los hechos atribuidos en la audiencia de presentación de imputados como lo es la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 80, ambos del Código Penal, por cuanto tal como ha sido establecido por el Máximo Tribunal de la República, es en dicha audiencia en la cual se realizara una calificación provisional encuadrando los hechos en el derecho. Respecto al tipo penal de robo, hacen referencia a la Sentencia N° 460, fecha 24/11/01, emitida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia. Igualmente, respecto al uso de la violencia física como medio para despojar a la victima de sus pertenencias, señalan lo dispuesto en la Sentencia N° 318, fecha 15/06/07, por la misma Sala.

Finalmente, alega el Ministerio Público que en virtud de tratarse de un delito pluriofensivo en el cual con una misma conducta se lesionan diversos bienes jurídicos tales como la propiedad, la integridad física de la víctima y la libertad individual, cuya acción no fue abandonada por el sujeto activo, sino debido a la intervención de terceros que interrumpieron el recorrido criminal, lo que conllevó a que se encuentren llenos los requisitos exigidos en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, al momento de ser valorados por el Juez de la causa para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, que se desprenden de las actuaciones que conforman la misma, tales como un hecho punible que merezca pena privativa de libertad cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible, una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso particular del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad en relación a los actos concretos que debe desarrollar la investigación que se inició a partir de los hechos ya referidos. En este sentido, hacen alusión a un extracto de la Sentencia dictada en fecha 29.06.2006, en el Expediente No. 2006-0252, emitida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en relación al contenido del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

En razón de los argumentos antes señalados, afirman las representantes Fiscales que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho, por cuanto tal como lo establece la Juzgadora, el presente proceso se encuentra en sus actuaciones preliminares por lo cual es necesario llevarse a cabo un conjunto de diligencias para determinar con certeza las circunstancias bajo las cuales se cometió el delito imputado así como la participación del imputado en el mismo, cuya precalificación dada por el Ministerio Público puede ser modificada con el devenir de la investigación.

PETITORIO: Solicitan que sea declarado sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la Abogada CELINA TERÁN CAMARGO, Defensora Pública Décima Cuarta Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando como Defensora del ciudadano ISMAEL ENRIQUE ROMERO, en contra de la Decisión No. 815-I2; fecha 25 de Agosto de 2012, dictada por el Tribunal Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad a lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal en concordancia con el artículo 80 ejusdem, en perjuicio de la ciudadana YUNEIDI VILLA y en consecuencia, solicitan sea confirmada la mencionada decisión.

IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el aspecto medular del presente recurso de apelación se centra en impugnar la Decisión No. 815-12, dictada en fecha 25.08.2012, por el Tribunal Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra del imputado ISMAEL ENRIQUE ROMERO, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en concordancia con el artículo 80 ambos del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana YUNEIDI VILLA.

En ese sentido, se observa que la apelante impugna la medida de privación judicial preventiva de libertad, decretada contra el ciudadano ISMAEL ENRIQUE ROMERO, por el Tribunal Décimo Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, considerando que la calificación jurídica dada a los hechos controvertidos no se corresponden con la conducta desplegada por su representado, toda vez que en su criterio se trata de un ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA; en ese mismo orden, alega que atendiendo a esa calificación la medida de privación judicial preventiva de libertad resulta desproporcionada, por cuanto a su criterio no resultaría acreditada la presunción del peligro de fuga de acuerdo con la posible pena a imponer, en consecuencia afirma que atendiendo a los principios de presunción de inocencia, afirmación de libertad y proporcionalidad no se encuentran satisfechos los requisitos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, la Sala para decidir observa:

Ciertamente, conforme se evidencia del estudio de las actuaciones, el día veinticinco (25) de Agosto del año dos mil doce (2012), el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia, celebró Audiencia de Presentación en virtud de la aprehensión en flagrancia realizada en contra del ciudadano ISAMEL ENRIQUE ROMERO, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en concordancia con el artículo 80 ejusdem, en perjuicio de la ciudadana YUNEIDI VILLA.

En primer lugar, debe advertirse, que ante la celebración de la Audiencia de Presentación de Imputados, el Juez o Jueza de Control de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, deberá revisar los supuestos de ley que deben concurrir para el otorgamiento de una medida de coerción personal, y efectuar una valoración objetiva de tales requisitos, en razón, que éstos en su conjunto, deben ser apreciados y plasmados en el acta correspondiente, pues, tal apreciación se encuentra íntimamente ligada a su decisión valorativa, la cual debe limitarse solo a los elementos que le han sido presentados por el Fiscal del Ministerio Público, ya que los mismos servirán como base fundamental para, por una parte, otorgarle los elementos necesarios a los sujetos procesales para motivar su impugnación, si fuera el caso, y por la otra, el de informar a los mismos con exactitud: 1) cuál es el hecho delictivo que se le atribuye a los imputados; 2) cuáles son los elementos de convicción que estimó para asociar la conducta del individuo con el ilícito penal, es decir, el nexo causal; y, 3) establecer si la detención policial se realizó, o no, en perfecta armonía con las normas de carácter constitucional y procesal.

Por otro lado, debe referirse también que la privación judicial preventiva de libertad, constituye un decreto excepcional, que a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, sólo puede ser dictado en todos aquellos casos en los cuales, no exista razonablemente la posibilidad de garantizar las eventuales resultas del proceso penal, con otra medida de coerción personal menos gravosa y distinta a la medida de privación judicial preventiva de libertad.

Por tanto, las medidas cautelares durante el proceso, deben ser acordadas en atención al principio de proporcionalidad previsto en el artículo 244, en concordancia con el artículo 256, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, destacando este último, que siempre debe optarse por una medida menos gravosa cuando los fines que se persiguen a través de la privación de libertad puedan razonablemente ser satisfechos por ella.

Ahora bien, cuando la norma establece que las medidas cautelares sustitutivas proceden en el caso de que los fines que se buscan con la privación de libertad, puedan ser razonablemente satisfechos, está claro que lo que se le requiere al Juez, es que aplique un criterio de razonabilidad que le indique la conveniencia de la imposición de la medida sustitutiva, porque en estos casos y sobretodo en las etapas tempranas del proceso, no se puede aspirar a una seguridad absoluta.

En consecuencia, las medidas de coerción personal deben atender al principio de proporcionalidad, como efectivamente señaló la recurrente, en atención a la gravedad del delito, las circunstancias de comisión y la sanción probable a imponer, en concordancia con al artículo 256 del Código Adjetivo Penal, que establece las pautas para dictar una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, lo cual conlleva a erigir un criterio de proporcionalidad de las medidas de coerción personal.

Por tanto, el Juez de Control, como órgano contralor de los derechos y garantías constitucionales, debe analizar las circunstancias del caso, ya que, los elementos de convicción consignados por el Ministerio Público deben producir convencimiento en el director del proceso para así decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada por la Vindicta Pública, sin olvidar que las medidas de coerción personal son providencias de carácter excepcional establecidos en la Ley.

Ahora bien, realizadas las consideraciones introductorias en relación a las denuncias presentadas por la apelante, se observa que, el mencionado Tribunal de Control decretó en fecha veinticinco (25) de Agosto del año dos mil doce (2012), medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra del ciudadano ISMAEL ENRIQUE ROMERO, en base a los siguientes argumentos:
“Escuchadas como han sido las intervenciones del Fiscal del Ministerio Público y la Defensora Publica, (sic), y analizadas la solicitud y actas acompañadas por el Fiscal del Ministerio Público, esta Juzgadora hace las siguientes consideraciones: 1) Con relación a la solicitud de por la defensa técnica del imputado de auto, esbozando como fundamento de la misma, que nos encontramos en la figura de inacabada de delito como lo es la tentativa toda vez que no se realizo (sic) todo lo necesario para la consumación del mismo, en este caso el apoderamiento de la cosa, por causas independientes a la voluntad del sujeto, tal como se desprende del acta de la denuncia rendida por la ciudadana YUNEIDI VILLA, cuando en sus palabras textuales dice: "me intenta quitar el bolsito" en virtud de lo cual en atención a la proporcionalidad que debe existir entre el hecho y la pena aplicable toda vez que en el supuesto de una admisión de hechos a posteriores la pena a aplicar no superaría los cinco (05) años de prisión, haciéndose susceptible a una Medida de libertado (sic), esta juzgadora declara sin lugar lo solicitado por la defensa en relación a que se le otorgue a su defendido una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Preventiva de Libertad, de las contenidas en el articulo (sic) 256 Ordinales 3° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal al imputado: ISMAEL ENRIQUE ROMERO, considera esta Juzgadora que el presente proceso se encuentra en sus actuaciones preliminares inicio (sic) y tiene que Ilevarse a cabo un conjunto de diligencias para determinar con certeza, las circunstancias bajo las cuales se cometido (sic) el delito imputado, así como su participación, y en consecuencia la precalificación dada por la representante del Ministerio Público, puede ser modificada con el devenir de la investigación, adecuando la conducta desarrollada por el imputado, en (sic) tipo penal previamente se determinara la responsabilidad o no del imputado de autos, por lo que SE DECLARA SIN LUGAR LO SOLICITADO, por la defensa que se le otorgue a su defendido una medida cautelar sustitutiva de libertad, prevista en el articulo (sic) 256 Ordinales 3° y 8/ (sic) del Código orgánico (sic) Procesal Penal. Asimismo se evidencia del ACTA POLICIAL, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía del estado Zulia, en fecha 24-08-2012, SIENDO LAS 06:00 PM en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se desprenden del acta policial suscrita por los oficiales actuantes las cuales se transcriben a continuación (sic) "" (sic) Siendo las 06:00 horas de la tarde del día 24/08/12, encontrándose de Servicio ordinario de Patrullaje a pie, el oficiar RAFAEL BARRIOS, Credencial Nro. 0498, en compañía del OF1CIAL JEFE (CPEZ) NILIBERTO GONZALEZ (SIC), Credencial Nro. 1404, en momentos que realizaban un recorrido por las inmediaciones del Centra Comercial CIMA, avenida 15, cuando un ciudadana hace de la atención y les grita que la quieren robar, observando que un ciudadano que viste Suerte (sic) de color rojo y pantalón jeans de color azul, de inmediato abordamos al ciudadano dándole la voz de alto, quien llevaba en su mano un objeto punzo penetrante (pico de botella) realizándole la respectiva revisión corporal de conformidad al articulo (sic) 205 del Código Orgánico Procesal Penal, no logrando incautar alguna otra evidencia de interés criminalistica (sic), la victima (sic) se identifico (sic) como YUNEIDI VILLA, en vista de los señalamientos hechos por la victima (sic) y encontrándonos en presencia de un delito Flagrante, de conformidad con el articulo (sic) 248 del Código Orgánico Procesal Penal, se procedió a la detención del ciudadano, leyéndole sus derechos constitucionales, quien se identifico (sic) como ISMAEL ENRIQUE ROMER, CEDULA DE IDENTIDAD N° V-22.144.236, DE 32 ANOS DE EDAD, de igual forma los oficiales les tomaron acta de entrevista a la victima (sic) ciudadana YUNEIDI VILLA. A saber: 1.-) acta policial en la cual se evidencia la manera en la cual se practico (sic) la aprehensión del hoy imputado, 2.-) acta de Inspección Ocular, 3.-) Acta de denuncia de la ciudadana YUNEIDI VILLA, quien de manera sucinta narra la manera como se suscitaron los hechos, 4.-) Solicitud de Experticia, 5.-) acta de notificación de derechos, 6.-) registro de cadena de custodia de los objetos incautados. Se evidencia de esta manera la comisión de un hecho punible de acción publica, lo cual evidencia la detención flagrante, todo de conformidad con lo establecido en el Articulo (sic) 248 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECLARA. Resultando acreditada la comisión de un hecho punible, de acción publica, no prescrito, que merece pena privativa de libertad, que el Representante del Ministerio Publico precalifica como ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION (SIC), previsto y sancionado en el articulo (sic) 458, en concordancia con el articulo (sic) 80, ambos del Codigo (sic) Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana YUNEIDI VILLA; y que además existen fundados elementos de convicción que hacen suponer la participación o autoría del imputado ISMAEL ENRIQUE ROMERO, en la comisión del delito. Ahora bien, teniendo en cuenta que en esta audiencia el Fiscal del Ministerio Público solicita una medida cautelar de privación judicial, debe en consecuencia esta Juzgadora analizar los supuestos que hacen procedente el decreto de la misma, por lo que el tribunal, ha de considerar quien aquí decide que se encuentran suficientes elementos de convicción para inferir que el imputado de autos, sea autor o participe de la presunta comisión del delito que le imputa el Ministerio Publico (sic), evidenciándose la circunstancia de modo, tiempo y lugar del comedimiento del mismo, evidenciándose una presunción razonable que por las circunstancias del caso que nos ocupa podría darse el peligro de fuga, la obstaculización y la búsqueda de la verdad con relación a los actos concretos que debe desarrollar la investigación que se inicia a partir de la presente, es por ello que esta Juzgadora DELCLARA (SIC) CON LUGAR, la solicitud del Ministerio Publico (sic) a la investigación penal a través del Procedimiento Ordinario, y se DECRETA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACION (SIC) JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al imputado ISMAEL ENRIQUE ROMERO, Venezolano, Natural de Maracaibo, titular de la cedula de identidad N° V-22.144.236, fecha de nacimiento 24-06-1980, edad 32, estado civil soltero, profesión u oficio Obrero, hijo de ENILSA ROMERO e ISMAEL OSPINO, residenciado en el sector Santa Lucia, Nueva Venecia, calle 2-A, casa 90-46, detrás del Hotel Venecia, 0414-6201134, Maracaibo, Estado Zulia, por la presunta comisión del delito ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION (SIC), previsto y sancionado en el articulo (sic) 458, en concordancia con el articulo (sic) 80, ambos del Codigo (sic) Penal; y que además existen fundados elementos de convicción que hacen suponer la participación o autoría del ciudadano ISMAEL ENRIQUE ROMERO, en virtud del daño causado y la pena que se llegaría a imponer en el presente caso, lo cual lo excluyen del Improcedencia (sic) previsto en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, para el otorgamiento de una Caviar Sustitutiva de Libertad. Es por ello que esta Juzgadora considera que en el caso que nos ocupa existe (sic) Fundados elementos de convicción para estimar que los imputados (sic) han sido autores (sic) o participes (sic) en la comisión de los (sic) hechos (sic) punibles (sic), evidenciándose de todo lo anteriormente descrito.” (Negritas y Subrayado del Tribunal).

Al analizar la motivación de la decisión impugnada y del cúmulo de actuaciones que forman parte de la investigación que refiere la instancia, las cuales dieron lugar a la imputación fiscal y al decreto de la medida privativa en contra del ciudadano ISMAEL ENRIQUE ROMERO, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458, en concordancia con el artículo 80 ambos del Código Penal, se observa que, la Jueza de instancia estimó acreditada la existencia del hecho punible imputado, conforme con lo preceptuado en el numeral 1 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ello en razón de constatarse que la ciudadana YUNEIDI VILLA fue sorprendida presuntamente por el ciudadano ISMAEL ENRIQUE ROMERO, con el objeto de despojarla de sus pertenencias.

En ese orden, se hace oportuno analizar lo referido por la parte recurrente respecto a la calificación jurídica dada a los hechos objeto del proceso, de lo cual se precisa que según lo señalado por el Ministerio Público en la imputación formal fundada en las actas de investigación, se evidencia que el ciudadano ISMAEL ENRIQUE ROMERO, fue aprehendido en virtud del llamado que hiciere la ciudadana YUNEIDI VILLA a funcionarios policiales que pasaban por el lugar, por haber sido conminada a entregar sus pertenencias, pues el mencionado ciudadano presuntamente le intentó quitar el bolso, le acercó un pico de botella a su cuerpo y le advirtió que se quedara quieta, lo cual señaló la aludida ciudadana en el acta de denuncia verbal de fecha 24.08.2012, ante el Cuerpo de Policía del estado Zulia, Dirección General, Centro de Coordinación Policial No. 1, Libertador- Bolívar.

Atendiendo a la denuncia de la recurrente, es oportuno recordar que la precalificación dada a los hechos tanto por el Ministerio Público como por el Juez de la recurrida tiene carácter provisional, y en tal sentido dicha precalificación puede perfectamente ser modificada por el ente acusador al momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por el imputado, en los tipos penales previamente calificados o en otro u otros previstos en la ley penal sustantiva, en caso de un acto conclusivo de acusación, pues, solo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal específico previsto en la ley sustantiva penal, así como el Juez en las oportunidades legales señaladas en el Código Orgánico Procesal Penal, podrá controlar dicha precalificación. Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 52, de fecha 22-02-05, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

“…Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da la Jueza de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del Jueza durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…” (Resaltado y subrayado nuestro).

En tal sentido, este Tribunal Colegiado concluye respecto de la calificación jurídica atribuida a los hechos acordada en la fase incipiente, como lo es, la fase preparatoria –específicamente el acto de presentación de detenido-, que tanto la calificación jurídica acordada por el Ministerio Público, como la acordada por el Juez de Instancia, es una “calificación jurídica provisional”, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponda acordar a la Vindicta Pública, debiendo el Juez conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que circunstancias como las que alega el recurrente en su denuncia serán dilucidadas, es decir, luego que el Ministerio Público realice todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que, no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a su defendido. Y ASÍ SE DECLARA.-

Respecto al segundo numeral del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala verifica de la motivación que hiciera la Juzgadora de Control, que la misma señaló cada uno de los elementos de convicción que presentara el Ministerio Público al momento de la imputación formal, los cuales sirvieron de fundamento de la medida de privación judicial preventiva de libertad.

Ahora bien, conforme a lo anterior, se observa que a diferencia de lo denunciado por la recurrente, sí existen elementos de convicción en contra del imputado de autos, especialmente los que se despenden de la aprehensión en flagrancia y la denuncia verbal efectuada por la ciudadana YUNEIDI VILLA, por lo que la decisión se encuentra motivada de acuerdo a la fase procesal en la que se encuentra la causa; por tanto esta Sala estima que el argumento referido a la inexistencia de elementos de convicción y por ende la falta de motivación de la recurrida resulta improcedente, debe ser desestimado a los fines de la apelación interpuesta, ya que, se verificó que la instancia en los fundamentos de hecho y de derecho narró según el contenido de las actas de investigación llevadas por el Ministerio Público, los hechos objeto del proceso penal, estimando que existen elementos de convicción, para presumir la autoría del imputado en los referidos hechos, siendo estos los que vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Juez de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, que en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución, la cual de la revisión efectuada a la decisión impugnada y a las actas procesales insertas en el cuaderno de apelación subido a esta Alzada, se verifica cumplido por la Jueza de instancia.

Aunado a ello deben reiterar estos jurisdicentes, que si bien se derivan elementos de convicción, que vinculan al imputado de autos, en la presunta comisión del delito que le fue atribuido por el Ministerio Público en el acto de presentación de detenidos, se advierte que, se obtendrá mayor certeza en relación a la comisión del hecho punible que se le atribuye al imputado de autos, con los actos de investigación que realice el Ministerio Público a los fines de esclarecer los hechos y ejercer la pretensión punitiva o no a través del correspondiente acto conclusivo.

Por último, debe referir esta Sala que la Jueza A quo, consideró satisfecho el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por presumir el peligro de fuga y la obstaculización en la búsqueda de la verdad, en ese orden, se observa que la presunción del peligro de fuga responde en el presente caso a la pena que podría llegar a imponerse, sin embargo, advierte este Tribunal Colegiado como bien lo señaló la apelante que el hecho que dio inicio al proceso penal es un delito de los denominados como imperfecto, en tal sentido, es necesario hacer referencia a lo señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, respecto a la presunción del peligro de fuga que establece: “...Se trata de una apreciación discrecional que dependerá en todo caso de la ponderación de las circunstancias del caso concreto...”, (Sentencia N° 723 del 15 de mayo de 2001), a partir de lo cual, el Juez de Control, como Juez de Garantías debe analizar las circunstancias del caso, como lo fueron los fundamentos establecidos por la Jueza de Control, a los fines de determinar la existencia de dicha presunción.

Realizadas las consideraciones anteriores, se observa que a diferencia de lo denunciado por la apelante, la decisión sí se encuentra motivada de acuerdo a la fase procesal en la que se encuentra la causa y la medida de privación judicial preventiva de libertad acordada, es proporcional a la gravedad del delito, las circunstancias de comisión y la sanción probable, lo cual el legislador estableció en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos: “Artículo 244. De la proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable…”; en tal sentido, habiéndose verificado que en el caso de marras concurren los requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la medida dictada además de motivada es proporcional atendiendo a las circunstancias del caso particular. Consideraciones en razón de las cuales, esta Sala estima, que en el presente caso, no se configuran los motivos de apelación denunciados por las apelantes. Y ASÍ SE DECIDE.

Finalmente, en mérito de las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo, no habiendo otro motivo de impugnación por resolver, esta Sala de Alzada determina que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada CELINA TERÁN CAMARGO, Defensora Pública Décima Cuarta Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando como defensora del ciudadano ISMAEL ENRIQUE ROMERO, portador de la cédula de identidad No. V-22.144.236, contra la Decisión No. 815-12, dictada en fecha 25.08.2012, por el Tribunal Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra del imputado antes mencionado, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en concordancia con el artículo 80 ejusdem, en perjuicio de la ciudadana YUNEIDI VILLA; y en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida. ASÍ SE DECIDE.

V
DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada CELINA TERÁN CAMARGO, Defensora Pública Décima Cuarta Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando como defensora del ciudadano ISMAEL ENRIQUE ROMERO, portador de la cédula de identidad No. V-22.144.236.

SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión No. 815-12, dictada en fecha 25.08.2012, por el Tribunal Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra del imputado antes mencionado, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en concordancia con el artículo 80 ejusdem, en perjuicio de la ciudadana YUNEIDI VILLA. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los cuatro (4) días del mes de Octubre del año dos mil doce ( 2012). Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación. Se imprimen dos (2) ejemplares, a un mismo tenor y a un solo efecto.

Regístrese, publíquese, remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.

LOS JUECES PROFESIONALES

LICET MERCEDES REYES BARRANCO
Presidenta de Sala- Ponente

LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS FRANKLIN E. USECHE

LA SECRETARIA

NIDIA MARÍA BARBOZA MILLANO

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el Nº 243-12, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Nº 1, en el presente año.

LA SECRETARIA

NIDIA MARÍA BARBOZA MILLANO
LR/cf.-
VP02-R-2012-000846