TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE:
EL JUZGADO SUPERIOR PRIMERO
EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

I
INTRODUCCIÓN

Aprehende éste Juzgado Superior Primero el conocimiento de la presente causa, producto de la distribución que efectuara la Oficina de Recepción y Distribución de Documentos en fecha 21 de noviembre de 2011, con ocasión a la apelación interpuesta en fecha 13 de octubre de 2011, por el abogado Orangel Márquez Gómez, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 152.277, actuando como apoderado judicial del ciudadano Graciliano José Leal Álvarez, venezolano, mayor de edad, casado, comerciante, titular de la cédula de identidad número 2.871.564, domiciliado en el municipio Maracaibo del estado Zulia, contra la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 10 de octubre de 2011, en el juicio de Declaración de Unión Concubinaria seguido por la ciudadana María Elena Colina Delgado, venezolana, mayor de edad, casada, titular de la cédula de identidad número 7.027.769, domiciliada en el municipio Maracaibo del estado Zulia, en contra del ciudadano Graciliano José Leal Álvarez, antes identificado.

II
NARRATIVA

Se recibió y se le dio entrada a la presente causa por ante ésta Superioridad, el día 29 de noviembre de 2011, tomándose en consideración que la sentencia apelada tiene carácter de Interlocutoria.

Consta en actas que en fecha 14 de diciembre de 2011, el abogado Orangel Márquez Gómez, actuando como apoderado judicial del ciudadano Graciliano José Leal Álvarez, ambos plenamente identificados, presentó escrito de informes a través del cual expuso lo siguiente:

“En primer término, denunciamos el vicio de incongruencia e inmotivación del fallo apelado que, lo vician de nulidad, al no existir indicios en autos, lo cual se revela de la ausencia de determinación por parte de la Juez A Quo en su razonamiento, para que se considerase cumplido el requisito del periculum in mora, (…)
En efecto de lo expresado se puede concluir que la Juez A Quo, no fundamenta su convicción en elementos probatorios debidamente determinados y valorados, ni motiva porque le merecen credibilidad [cuales instrumentos probatorios?] los mismos, sobre todo si se tiene en cuenta que, el único elemento nuevo aportado a las actas por la actora, con relación al auto por el cual acuerda la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar, luego de haberla rechazado en derecho como debió sostenerlo en la nueva oportunidad, fue un justificativo de testigos producido literalmente en su contenido y como instrumento probatorio por la parte actora, sin ningún mérito serio sobre los hechos temerariamente alegados por la demandante y sin que su contenido pueda surtir efecto alguno en contra de mi representado, sobre todo si se tiene en cuenta que el mismo fue impugnado en tiempo hábil (en fecha 26 de septiembre de 2011), mediante escrito consignado por éste para dar contestación a la demanda, de conformidad con lo establecido por el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.
(…)
En efecto, en la Sentencia apelada la Juez A Quo, no se atiene a lo alegado y probado en autos, y en abierta infracción de lo previsto por el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil, concede a la demandante más allá de lo alegado y probado en autos, toda vez que por su razonamiento se desprende que no obstante reconocer como incierto que la relación que dijo la demandante haber iniciado en fecha 6 de enero de 2007, negada como había sido por mi representado en el escrito de oposición; y la misma, de imposible demostración por la actora ante la evidente circunstancia de ser contraria a derecho, la Juez A Quo le suple el alegato no invocado por la demandante de que en fecha 11 de octubre de 2007, tal impedimento habría desaparecido por sentencia ejecutoriada de divorcio, pero lo que resulta aún peor, la Juez A Quo da por cierto la existencia e inicio de una relación concubinaria cuya declaratoria se demanda, sin que exista entonces ni nueva u otra fecha de inicio alegada por la actora, que permita establecer los eventuales efectos patrimoniales de la misma en el tiempo en calidad de presunción, ni prueba alguna que aportara la realidad de que haya existido una relación en el tiempo con tales características, viciando así de nulidad absoluta el fallo apelado y así pedimos que sea declarado por el Sentenciador en la definitiva.
Adicionalmente, se denuncia la nulidad del fallo apelado, al evidenciarse que el mismo incurre en evidente inmotivación, al obviar el valor probatorio que a favor de mi representado deriva en los términos previstos por el artículo 151 del Código Civil, del documento de propiedad del inmueble objeto de medida, al haber sido adquirido por éste con anterioridad al matrimonio, en contra de la presunción iuris tantum contemplada por el artículo 767 ejusdem, que la obligaba a valorar el alegato invocado por mi representado, negada como ha sido la existencia de la relación concubinaria demandada, y razonar, porque desechaba el argumento de mi representado de tratarse de un bien propio adquirido con anterioridad al matrimonio, sobre todo teniendo en cuenta que ni estando cumplido el extremo del periculum in mora como requisito de procedencia de la medida ilegalmente acordada, por carecer de instrumento probatorio que lo demostrara, (…)”

Ahora bien, de la decisión dictada por la Juzgadora a quo, en fecha 10 de octubre de 2011, la cual es objeto del presente recurso de apelación, se lee lo siguiente:

“Se observa de las actas que conforman el presente expediente, que a los fines de fundamentar el FUMUS BONIS IURIS, la solicitante acompaña copia fotostática certificada de acta de matrimonio celebrado entre la ciudadana MARÍA ELENA COLINA DELGADO y el ciudadano GRACILIANO JOSÉ LEAL ÁLVAREZ, en fecha tres (03) de diciembre de 2.009, lo cual, esta Juzgadora ciertamente lo pondera como indicio del derecho que se reclama y lo valora de conformidad con lo dispuesto en el artículo 510 del Código de Procedimiento Civil y 1.399 del Código Civil Vigente, por lo cual se presume la potestad de la demandante para intentar acción en contra de la parte demandada al encontrarse lleno el extremo del FUMUS BONI IURIS.

Ahora bien, en lo que se refiere al PERICULUM IN MORA o el peligro en la demora, considera esta sentenciadora que existe un riesgo cierto de que resulte frustrado el derecho reclamado y el derecho que le asiste a la ciudadana MARÍA ELENA COLINA DELGADO, toda vez que los bienes presuntamente pertenecientes a la comunidad concubinaria pudieren ser dilapidados u ocultados fraudulentamente.

Bajo esta perspectiva, este Tribunal observa que los soportes instrumentales aportados y los hechos alegados al presente proceso, dirigidos a demostrar el supuesto peligro de infructuosidad en la ejecución del fallo, fueron suficientes a los fines de emerger en esta Juzgadora verosimilitud simple de la premura en la protección de la situación fáctica, durante el iter procesal, ya que existe el riesgo latente de que el demandado de autos proceda a ocultar bienes que presuntamente pertenecen a la comunidad concubinaria del caso sub litis, imposibilitando así la ejecución de una posible decisión favorable al actor en el presente proceso.
(…)
V
PARTE DISPOSITIVA:

En merito de las consideraciones anteriormente expuestas y de conformidad con lo establecido en el artículo 603 del Código de Procedimiento Civil, este JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, declara SIN LUGAR la oposición a la medida de Prohibición de Enajenar y Gravar decretada en fecha veintisiete (27) de junio de 2.011, formulada por el ciudadano GRACILIANO JOSÉ LEAL ÁLVAREZ, (…), en el juicio que por DECLARACIÓN DE UNIÓN CONCUBINARIA, sigue la ciudadana MARÍA ELENA COLINA DELGADO, (…), en contra del ciudadano antes identificado, en consecuencia SE RATIFICA la medida de prohibición de enajenar y gravar recaída sobre un inmueble constituido por una parcela de terreno distinguida con el Nº 10 y vivienda unifamiliar tipo D, inmueble este que se encuentra en la calle A en el parcelamiento denominado VILLA PARAISO, en el margen oeste de la Avenida 15 (Fuerzas Armadas) o prolongación Delicias Norte, en jurisdicción de la Parroquia Juana de Ávila del Municipio Maracaibo del estado Zulia.”

Consta en actas que en fecha 01 de junio de 2011, el Tribunal de la causa admitió escrito libelar suscrito por la ciudadana María Elena Colina Delgado, antes identificada, asistida por el abogado Melquíades Peley, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 5.850.850, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 37.885, domiciliado en el municipio Maracaibo del estado Zulia.

Consta en actas que en fecha 07 de junio de 2011, el Juzgado de la causa, recibió escrito de solicitud de medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar, suscrito por el abogado Melquíades Peley, actuando como apoderado judicial de la ciudadana Maria Elena Colina Delgado, ambos plenamente identificados.

En la misma fecha anterior, el Tribual a quo, negó el decreto de la medida preventiva solicitada, en virtud de considerar que la actora no acreditó los requisitos.

Consta en actas que en fecha 13 de junio de 2011, el abogado Melquíades Peley, actuando como apoderado judicial de la parte actora, presentó escrito de solicitud de medida de prohibición de enajenar y gravar, a través del cual, señaló lo siguiente:

“1. La presunción grave del derecho que se reclama, se evidencia, de: A) la legalización de la unión concubinaria de mi mandante con el demandado, cuando contrajeron matrimonio civil el día 03 de diciembre de 2009, conforme a lo preceptuado en el artículo 70 de nuestro Código Civil, tal y como consta en la Copia Certificada del Acta de Matrimonio expedida por el Registro Civil de la Parroquia santa Lucía, signada con el Nº 199, Folio 398 de 2009, en la cual se evidencia en forma clara que ellos mediante Acta de Matrimonio legalizaron la unión concubinaria tal y como se narra en el escrito libelar.
B) Justificativo de testigos debidamente evacuados por ante la Notaría Pública Segunda de Maracaibo en fecha 30 de mayo de 2011, donde se evidencia en forma clara que los testigos son hábiles y contestes y declararon en forma detallada que mi mandante y el ciudadano GRACILIANO JOSE LEAL ALVAREZ iniciaron una relación concubinaria desde el día 6 de enero de 2007 hasta el día 3 de diciembre de 2009; de este instrumento se puede colegir en forma cierta que mi mandante fue concubina del ciudadano antes mencionado.
C) Impresiones fotográficas donde se demuestran los momentos felices que compartieron mi mandante y el ciudadano GRACILIANO JOSE LEAL ALVAREZ en reuniones familiares y de viajes, antes y después de haber contraído matrimonio civil. De estos instrumentos se evidencia en forma clara que dichos ciudadanos compartían su unión sentimental como marido y mujer.
D) Copia certificada del documento de adquisición del inmueble constituido por una parcela de terreno distinguida con el Nº 10 y vivienda unifamiliar tipo D, inmueble que se encuentra en la calle A en el parcelamiento denominado VILLA PARAISO, (…), adquirido según documento protocolizado por ante el Registro Público del Primer Circuito del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 17 de noviembre de 2009, quedando anotado bajo el Nº 2009.4243, Asiento Registral 1 del inmueble matriculado con el Nº 479.21.5.7.754 y correspondiente al Libro de Folio Real del 2009. Documento con el cual se demuestra que dicho inmueble fue adquirido por el ciudadano GRACILIANO JOSE LEAL ALVAREZ, en momento en que ambas hacían vida en común, en condición de concubinos, aunado al hecho que en ese inmueble habita actualmente mi representada.
E) Presento en este acto Justificativo de Testigos evacuado por ante la Notaría Pública Segunda de Maracaibo en fecha 10 de junio de 2011, donde las ciudadanas OLGA ELENA MELENDEZ GONZÁLEZ y IRAMA JUDITH OJEDA DE MAVARE, expusieron en forma clara y concisa que el demandado, ciudadano GRACILIANO JOSE LEAL ALVAREZ, ha manifestado en forma pública su voluntad inequívoca de enajenar el bien inmueble ubicado en Residencias Villa Paraíso, Casa Nº 10, (…)
2. El peligro en la mora, es ostensiblemente manifiesta, no sólo de lo prolongado que pueda resultar el aludido juicio de Declaración Concubinaria, sino también por la eventual conducta que pueda asumir la parte demandada durante el proceso, ya que según el dicho de la ciudadana OLGA ELENA MELENDEZ GONZALEZ, quien es asesora venta (sic) de la Inmobiliaria CENTURY 21 ELITE, el demandado ha hablado varias veces con ella para que le venda el inmueble identificado en este escrito y de concretarse esa operación, quedaría burlada la posible ejecución de fallo que ha de recaer en la presente causa, ya que ese bien inmueble fue adquirido en plena vigencia de la comunidad concubinaria existente entre mi mandante y el ciudadano GRACILIANO JOSE LEAL ALVAREZ.
Igualmente la ciudadana IRAMA JUDITH OJEDA DE MAVARE, manifestó en el particular tercero del Justificativo de Testigo acompañado, que a ella le consta que el ciudadano GRACILIANO JOSE LEAL ALVAREZ, tiene la intención de vender el inmueble que se encuentra perfectamente identificado y deslindado en la solicitud de esta medida, (…)
El riesgo es grave y eminente en la presente causa en virtud que el ciudadano puede en cualquier momento disponer del bien inmueble constituido por una parcela de terreno distinguida con el Nº 10, y vivienda unifamiliar tipo D, (…)
Por tales razones, Ciudadana Jueza y con el único objeto de salvaguardar el acervo patrimonial de mi representada y garantizar en forma plena las resultas del presente juicio, con todo respeto, le solicito se sirva decretar medida preventiva conservativa de prohibición de enajenar y gravar conforme lo dispone el artículo 588, literal 3º del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 600 ejusdem, (…)”

Consta en actas que en fecha 27 de junio de 2011, el Tribunal de la causa decretó la medida preventiva solicitada, en base a las siguientes consideraciones:

“De modo que, siendo necesaria la sola “presunción”, y no una certeza del derecho reclamado, esta Juzgadora pondera este soporte instrumental como indicio del derecho que se reclama; y lo valora de conformidad con lo dispuesto en el artículo 510 del Código de Procedimiento Civil y 1.399 del Código Civil Vigente, y siendo que, se verifica una argumentación fáctico jurídico consistente desde el punto de vista lógico que conduce a esta Juzgadora a la convicción de que la acción principal ha de ser estimada; éste Tribunal considera que se encuentran llenos los extremos exigidos por la Ley de la Verosimilitud del buen derecho (FUMUS BONIS IURIS). ASÍ SE DECLARA.
(…)
A este respecto, a los fines de acreditar el periculum in mora en el caso in comento, la parte actora de autos allega a las actas que componen el presente expediente, la documentación que a continuación se explana:

-Justificativo de testigos debidamente evacuados por ante la Notaría Pública Segunda de Maracaibo, en fecha treinta (30) de mayo de 2.011.

Bajo esta perspectiva, este Tribunal observa que los soportes instrumentales aportados y los hechos alegados al presente proceso, dirigidos a demostrar el supuesto peligro de infructuosidad en la ejecución del fallo, son suficientes a los fines de emerger en esta Juzgadora verosimilitud simple de la premura en la protección de la situación fáctica, durante el iter procesal.

En consecuencia, acreditada la pretensión a través del soporte instrumental al que hace referencia el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y requiriéndose solamente la constatación por parte de ésta Juzgadora, la cual fue realizada en la forma establecida, aunado al cumplimiento de los requisitos exigidos por la vía de causalidad contenidos en el referido artículo, este JUZGADO TERECRO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 585 y 600 ejusdem, DECRETA MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR, (…)”

Consta en actas que en fecha 23 de septiembre de 2011, el ciudadano Graciliano José Leal Álvarez, asistido por el abogado Orangel Márquez Gómez, ambos plenamente identificados, presentó escrito a través del cual se opuso a la medida preventiva decretada por el Tribunal de la causa, señalando lo siguiente:

“PRIMERO: Es falsa la afirmación de la demandante sobre la existencia e inicio de una relación concubinaria previa al matrimonio civil que contrajimos en fecha 03 de diciembre de 2009, según se evidencia del Acta de Matrimonio emanada del Registro Civil de la Parroquia Santa Lucía, signada con el Nº 199, folio 398 de 2009 que en copia certificada se encuentra agregada a las actas procesales del presente expediente.

En efecto, procedo en este acto a negar, rechazar y contradecir que el vínculo matrimonial que hoy subsiste con la temeraria demandante, haya sido precedido de una relación concubinaria entre las partes, a pesar del fraudulento interés que la demandante tiene de consumarlo mediante el ejercicio de la presente acción, luego de premeditar, sin el cumplimiento de las formalidades exigidas por la Ley, para evitar que en mi buena fe tuviera yo conocimiento del contenido del acta matrimonial a fecha de su celebración, según el alcance del artículo 70 del Código Civil, toda vez que de acuerdo al contenido del acta de matrimonio otorgada al efecto, jamás estableció ni el inicio de la inexistente relación concubinaria, ni las condiciones de supuesta existencia que, hoy pretende sea declarada, conforme lo establece la última parte del artículo 70 ejusdem, (…)
SEGUNDO: Pero es que la falsedad del derecho pretendido, no solo deriva de la inexistencia de una relación concubinaria, en tanto relación estable de las partes que, de fundamento a la temeraria y fraudulenta demanda intentada por la ciudadana MARIA ELENA COLINA DELGADO, sino por la especial circunstancia de hecho derivada del contenido de la Sentencia de Divorcio que disolvió el vinculo matrimonial que sostuvo previamente al que contrajo conmigo, emanada del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, (…), por la cual se evidencian entre otras cosas que, para el 6 de enero de 2007, mi cónyuge y yo, jamás pudimos iniciar ni de hecho, ni aún de derecho relación concubinaria alguna, pues la misma se hallaba personalmente impedida para ello, por encontrarse casada. La falsedad de los hechos invocados en la demanda y la deliberada y fraudulenta omisión de la verdad en la que incurre la temeraria demandante, adquiere mayor relevancia si se toma en cuenta su profesión de abogado, teniendo en cuenta que hace uso del proceso sin probidad alguna, para pretender un derecho que no le asiste.
(…)
Por lo que bajo ese solo argumento de hecho y derecho, la presunción del buen derecho alegada por la actora en su solicitud de medida y asumida por virtud del fraude procesal urdido por la demandante por ese Tribunal para acordar la Medida Preventiva a la que nos oponemos en este acto, carece de toda fundamentación, (…)
(…)
Razón por la cual pedimos al Tribunal se sirva evidenciar los efectos jurídicos que se derivan de la Sentencia de Divorcio entre la demandante MARIA ELENA COLINA DELGADO y su excónyuge ALEJANDRO ANTONIO EURIBE MORIYAMA, ya identificados que se acompaña al presente escrito de oposición, a los fines de ROVOCAR (sic) la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar dictada en contra de un bien de mi exclusiva propiedad.”

III
MOTIVOS PARA DECIDIR

Vistas y analizadas cada una de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa éste Juzgado Superior a dictar sentencia previa las siguientes consideraciones:

La presente apelación se circunscribe, a que el Tribunal de la causa declaró sin lugar la oposición efectuada por la parte demandada, en contra del decreto de la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar.

La presente demanda, corresponde a la declaración de unión concubinaria, motivo por el cual se permite esta Sentenciadora transcribir parcialmente la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 15 de julio de 2005, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, la cual ha sido ratificada por la Sala de Casación Civil, en fecha 14 de noviembre de 2006, y mas recientemente en sentencia de fecha 10 de agosto de 2012, a través de la cual, entre otros aspectos, fue establecido el criterio sobre la procedencia de las medidas dentro de tal demanda, al señalar lo siguiente:

“El artículo 77 constitucional reza “Las uniones estables entre un hombre y una mujer que cumplan los requisitos establecidos en la ley producirán los mismos efectos que el matrimonio”.
(…)
El concubinato es un concepto jurídico, contemplado en el artículo 767 del Código Civil, y tiene como característica –que emana del propio Código Civil- el que se trata de una unión no matrimonial (en el sentido de que no se han llenado las formalidades legales del matrimonio) entre un hombre y una mujer solteros, la cual está signada por la permanencia de la vida en común (la soltería viene a resultar un elemento decisivo en la calificación del concubinato, tal como se desprende del artículo 767 de Código Civil y 7, letra a) de del Seguro Social).
Se trata de una situación fáctica que requiere de declaración judicial y que la califica el juez, tomando en cuenta las condiciones de lo que debe entenderse por una vida en común.

Además de los derechos sobre los bienes comunes que nacen durante esa unión (artículo 767 eiusdem), el artículo 211 del Código Civil, entre otros, reconoce otros efectos jurídicos al concubinato, como sería la existencia de la presunción pater ist est para los hijos nacidos durante su vigencia.

Dado lo expuesto, para es claro que actualmente el concubinato que puede ser declarado tal es aquel que reúne los requisitos del artículo 767 del Código Civil, y él viene a ser una de las formas de uniones estables contempladas en el artículo constitucional, ya que cumple los requisitos establecidos en la ley (Código Civil), para ser reconocido como tal unión. Por ahora –a los fines del citado artículo 77-el concubinato es por excelencia la unión estable allí señalada, y así se declara.
(…)
En primer lugar considera que, para reclamar los posibles efectos civiles del matrimonio, es necesario que la “unión estable” haya sido declarada conforme a la ley, por lo que se requiere una sentencia definitivamente firme que la reconozca.
(…)
Ahora bien, el matrimonio –por su carácter formal- es una institución que nace y se prueba de manera distinta al concubinato o a cualquier otra unión estable, y por ello estas últimas no pueden equipararse íntegramente al matrimonio y, por tanto, no puede pretenderse que, automáticamente, todos los efectos del matrimonio se apliquen a las “uniones estables”.

En consecuencia, no es posible una declaración general que asimile las uniones (de cualquier tipo) al matrimonio, y por lo tanto, observa, hay que distinguir cuáles efectos del matrimonio se aplican al concubinato y a las posibles otras uniones estables.
(…)
Tal comunidad de bienes, a diferencia del divorcio que exige declaración judicial, finaliza cuando la unión se rompe, lo cual –excepto por causa de muerte- es una cuestión de hecho que debe ser alegada y probada por quien pretende la disolución y liquidación de la comunidad. A juicio de , y como resultado natural de tal situación, quien demanda la disolución y liquidación de la comunidad, podrá pedir al juez se dicten las providencias del artículo 174 del Código Civil, en el supuesto en él contemplado.
Ahora bien, como no existe una acción de separación de cuerpos del concubinato y menos una de divorcio, por tratarse la ruptura de la unión de una situación de hecho que puede ocurrir en cualquier momento en forma unilateral, los artículos 191 y 192 del Código Civil resultan inaplicables, y así se declara; sin embargo, en los procesos tendientes a que se reconozca el concubinato o la unión estable, se podrán dictar las medidas preventivas necesarias para la preservación de los hijos y bienes comunes.” (Negrillas del Tribunal).

La sentencia antes transcrita, al analizar el concubinato como un concepto jurídico estipulado en el artículo 767 del Código Sustantivo, el cual requiere de la correspondiente declaración judicial para que pueda producir los efectos jurídicos equiparables al matrimonio, establece además la posibilidad del decreto de las medidas necesarias para la preservación de los bienes que se consideren comunes, dentro de los juicios en los cuales sea debatido el reconocimiento del concubinato o la unión estable.

El anterior análisis resulta pertinente toda vez que, el demandado en su escrito de oposición a la medida preventiva, cita la jurisprudencia antes transcrita, y señala la improcedencia de la medida decretada, alegando que la misma carece de fundamentación en virtud de no existir siquiera la presunción de buen derecho respecto a la existencia de la relación concubinaria demandada por la actora.

De manera que, siendo posible la solicitud y el decreto de medidas preventivas dentro de un juicio de declaración de unión concubinaria, como es el caso de autos, pasa esta Sentenciadora a realizar el análisis de los requisitos necesarios para la procedencia de la medida decretada, siendo que no ha ocurrido la declaración judicial de la situación fáctica demandada, y por lo tanto mal podría aplicarse la disposición contenida en el artículo 191 del Código Civil, que exime de la existencia de indicios o presunción grave del derecho que se reclama.

El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, establece los requisitos necesarios para el decreto de toda medida preventiva, instituyendo lo siguiente:
“Artículo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”

En este sentido, y a los fines de analizar el primero de los requisitos establecidos en el antes transcrito artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, este es, el fumus bonis iuris, el Dr. Ricardo Henríquez La Roche en su obra Código de Procedimiento Civil; Ediciones Liber, Caracas, 2006 (pág.272), señala lo siguiente:

“…Condiciones de procedibilidad. Este artículo 585 prevé dos requisitos de procedibilidad de las medidas preventivas, a saber: la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y la presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo (fumus periculum in mora). Añádase la pendencia de una litis en la cual se decreta la medida, lo cual denota el carácter eminentemente judicial que caracteriza las medidas cautelares…

…Fumus Boni iuris. Humo, olor a buen derecho, presunción grave del derecho que se reclama. Radica en la necesidad de que se pueda presumir al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio reconocerá, como decreto previo –ab initio o durante la secuela del proceso de conocimiento – de la medida precautelativa. Es menester un juicio de valor que haga presumir la garantía de que la media preventiva va a cumplir su función, instrumentalizada, de asegurar el resultando práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, según sea su naturaleza; y ello depende de la estimación de la demanda.”

Señala la actora en su escrito de solicitud de la medida preventiva, que tal requisito se encuentra acreditado a través de la copia certificada del acta de matrimonio, expedida por el Registro Civil de la parroquia Santa Lucía, signada con el Nº 199, folio 398, en fecha 03 de diciembre de 2009, el cual constituye el documento fundamental por el cual fue admitida la presente demanda, y que además fue observado por la Juzgadora a quo en la sentencia a través de la cual confirmó el decreto de la medida y declaró sin lugar la oposición.

Comparte entonces la decisión del Tribunal a quo, en lo que respecta a la existencia del requisito bajo análisis, pues se trata de una presunción que debe hacerse sobre el derecho reclamado, pues verificar la procedencia de tal derecho corresponde al fondo del asunto; en el caso en concreto se trata de la presunción de un concubinato que según la parte actora fue iniciado antes de la celebración del matrimonio con el demandado, presentando para ello la copia certificada de la respectiva acta de matrimonio, motivo por el cual fue admitida la presente demanda, constituyendo ésta la razón por la cual, para esta Sentenciadora, en el presente caso se encuentra lleno el olor a buen derecho. Así se establece.-

Sobre el segundo de los requisitos, como lo es el periculum in mora, el procesalista antes referido, Dr. Ricardo Henríquez La Roche en su obra Código De Procedimiento Civil; Ediciones Liber, Caracas, 2006 (pág.272):

“Fumus periculum in mora. La otra condición de procedibilidad inserida en este artículo bajo comento –sea, el peligro en el retardo – concierne a la presunción de existencia de las circunstancia de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de procedibilidad de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase “cuando exista riesgo manifiesto de quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia…”. El peligro en la mora tiene dos causas motiva: una constante y notoria, que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo…”

De igual forma, para acreditar el requisito del peligro en la demora es necesaria la comprobación sumaria que la parte sobre la cual se dicta la medida pretende insolventarse, causar alguna lesión que pueda hacer ilusoria la ejecución de la sentencia; implica además, la existencia de una real necesidad del decreto de la medida y que de no dictarse acaecerá el riesgo que se teme, tal y como ha sido analizado por la doctrina.

Observa esta Sentenciadora que la parte actora acreditó el requisito del peligro en la demora, a través del Justificativo de testigos evacuado ante la Notaría Pública Segunda de Maracaibo en fecha 10 de junio de 2011, el cual corre inserto en copia certificada al folio treinta (30) de la presente pieza de medida, donde las ciudadanas Olga Elena Meléndez González, e Irama Judith Ojeda de Mavare, declararon tener conocimiento que el demandado de autos ha tenido intenciones de vender el inmueble objeto de la medida, ya que la mencionada ciudadana Olga Elena Meléndez González, es asesora inmobiliaria de la agencia century 21 elite.

En consecuencia, del análisis somero realizado sobre el Justificativo de testigo antes mencionado, así como de los alegatos expuestos por la parte actora, considera esta Jurisdecente que en el presente caso, se encuentra acreditado el requisito del peligro en la demora. Así se establece.-

Observa además esta Sentenciadora que la oposición realizada por la parte demandada, estuvo dirigida principalmente a desvirtuar la presunción del buen derecho, señalando que no existe presunción de buen derecho con respecto a la existencia de la relación concubinaria, según el contenido de la copia certificada de divorcio, la cual corre inserta al folio cuarenta y dos (42) de la presente pieza de medida, a través de la cual se evidencia que en fecha 11 de octubre de 2007, el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Sala de Juicio, Juez Unipersonal Nº 3, declaró con lugar la solicitud de divorcio fundamentada en el artículo 185-A del Código Civil, realizada por los ciudadanos Maria Elena Colina Delgado y Alejandro Antonio Euribe Moriyama.

Considera quien decide, que tal medio probatorio no es suficiente a los fines de declarar con lugar la oposición y revocar la medida decretada, toda vez que será en el juicio principal donde se determiné la certeza de la existencia de la unión concubinaria demandada, pues para el caso que nos ocupa, como lo es el análisis de los extremos de ley, basta con la presunción del derecho demandado, y que en el caso de autos se encuentra acreditada a través de la copia certificada del acta de matrimonio celebrado entre ambas partes, presentada como el documento fundamental de la demanda.

Ahora bien, respecto de lo denunciado por el demandado en su escrito de informes presentado ante esta Alzada, referido a que el Tribunal a quo en la sentencia objeto del presente recurso no fundamentó su convicción en elementos probatorios debidamente determinados y valorados, es necesario mencionar que la valoración de los medios probatorios, así como su apreciación y pertinencia, son elementos que deben verificarse en la sentencia definitiva, pues tal y como fue señalado anteriormente, en el presente caso, se trata de realizar un análisis somero de la prueba presentada.

La Juzgadora a quo, fundamentó la existencia del fumus bonis iuris, en la aludida copia certificada del acta de matrimonio celebrado entre ambas partes en fecha 03 de diciembre de 2009, y ciertamente no señaló a través de cuales soportes instrumentales se encuentra acreditado el periculum in mora, señalando únicamente que existe un riesgo cierto de que resulte frustrado el derecho reclamado; sin embargo mal puede este Tribunal Superior declarar la inmotivación del fallo apelado, toda vez que anterior al mismo hubo un pronunciamiento a través del cual sí fue mencionado en forma expresa que a través del justificativo de testigos evacuado ante la Notaría Pública Segunda de Maracaibo, en fecha 20 de mayo de 2011, se encontró acreditado el peligro en la demora, como lo fue en la decisión a través de la cual fue decretada la medida preventiva en fecha 27 de junio de 2011.

De igual forma, al momento de decretar la medida, al analizar el olor a buen derecho, además de la copia certificada del acta de matrimonio, fueron apreciados por el Tribunal de la causa, la copia fotostática del documento de adquisición del inmueble objeto de la medida solicitada, protocolizado ante el Registro Público del Primer Circuito del Municipio Maracaibo del estado Zulia, inscrito bajo el Nº 2009.4243, así como impresiones fotográficas de ambas partes.

Debe señalar esta Sentenciadora, que lo denunciado por el demandado sobre los vicios de inmotivación y de ultrapetita, no son suficientes para declarar la nulidad del fallo apelado, pues tal decisión constituye la sentencia de convalidación, a través de la cual el juez convalida su propia decisión, al revisar los motivos que lo llevaron al dictamen anterior, observando los alegatos y las pruebas aportados por la parte que se opone al decreto de la medida preventiva.

En este sentido, al mencionar el Tribunal de la causa, que en fecha 11 de octubre de 2007, fue disuelta la unión matrimonial de la demandante, no esta concediendo más allá de lo alegado y probado en autos, ni supliendo alegatos, esta observando y apreciando la fecha en la cual fue declarado el divorcio entre la parte actora de autos y el ciudadano Alejandro Antonio Euribe Moriyama, señalando que el inmueble objeto de la presente medida fue adquirido con posterioridad, esto es, en fecha 17 de noviembre de 2009, por lo que consideró la existencia de la presunción del buen derecho.

En consecuencia, luego del análisis efectuado a las actas procesales que componen la presente pieza de medida, comparte este Tribunal Superior la decisión del Juzgado a quo de la existencia de los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, como lo son el fumus bonis iuris y el periculum in mora, necesarios para el decreto de la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la actora, así como la declaratoria sin lugar a la oposición realizada por el demandado; motivo por el cual se declara Sin lugar el Presente recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte demandada, y se Confirma la decisión dictada por el Tribunal de la causa en fecha 10 de octubre de 2011, por los motivos antes expuestos. Así se decide.-

IV
DISPOSITIVO.

Por los fundamentos antes expuestos, éste Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR la Apelación interpuesta en fecha 13 de octubre de 2011, por el abogado Orangel Márquez Gómez, actuando como apoderado judicial del ciudadano Graciliano José Leal Álvarez, contra la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 10 de octubre de 2011, en el juicio de Declaración de Unión Concubinaria seguido por la ciudadana María Elena Colina Delgado, en contra del ciudadano Graciliano José Leal Álvarez, todos plenamente identificados.

SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 10 de octubre de 2011, en el sentido de que se declara:

• SIN LUGAR la oposición a la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar, efectuada por el demandado de autos.

• Se Mantiene la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar decretada en fecha 27 de junio de 2011, solicitada por la parte actora, sobre un inmueble constituido por una parcela de terreno distinguida con el Nº 10 y vivienda unifamiliar tipo D, ubicado en la calle A del parcelamiento denominado Villa Paraíso, en la avenida fuerzas armadas, en jurisdicción de la parroquia Juana de Ávila, del municipio Maracaibo del estado Zulia.

TERCERO: Se condena en costas a la parte demandada apelante de conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE. Déjese por Secretaría copia certificada de conformidad con lo establecido en el Artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho de éste JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los treinta (30) días del mes de octubre del año dos mil doce (2012). Años: 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

LA JUEZ PROVISORIA
(FDO)
Dra. ISMELDA RINCÓN OCANDO
EL SECRETARIO
(FDO)
Abog. MARCOS FARÍA QUIJANO

En la misma fecha anterior, siendo las diez de la mañana (10:00 a.m.) se dictó y publicó el fallo que antecede.

EL SECRETARIO
(FDO)
Abog. MARCOS FARÍA QUIJANO