TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE:

TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
SALA DE JUICIO - JUEZ UNIPERSONAL Nº 03

Sentencia No: 30.
Expediente: 6943.
Parte demandante: ciudadana Yolimar Carolina Fuenmayor Nava, venezolana, mayor de edad, portadora de la cédula de identidad No. V-13.300.449, domiciliada el municipio Maracaibo del estado Zulia.
Parte demandada: ciudadano Juan José Atencio Piña, venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad No. V-12.442.491, domiciliado el municipio Maracaibo del estado Zulia.
Adolescente beneficiario: (nombre omitido por el artículo N. 65 de la LOPNNA)., de doce (12) años de edad.
Motivo: Revisión de Régimen de Convivencia Familiar.-
PARTE NARRATIVA
I
El presente juicio se inició ante este Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, Sala de Juicio – Juez Unipersonal No. 03, mediante escrito contentivo de demanda por Fijación de Régimen de Convivencia Familiar, incoada por la ciudadana Yolimar Carolina Fuenmayor Nava, ya identificada; en contra del ciudadano Juan José Atencio Piña, ya identificado, en relación con el adolescente Juan José Atencio Fuenmayor.
Narra la demandante en el libelo que consta en sentencia de divorcio de fecha 22 de junio de 2005, emanada del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, Sala de Juicio, Juez Unipersonal No. 2, régimen amplio de visita que se estableció en beneficio del adolescente Juan José Atencio Fuenmayor. Que se presentaron diversos inconvenientes, ya que el progenitor se lleva a su hijo sin respetar los acuerdos a los que previamente llegaron, no lo lleva a sus residencia el día y la hora que acordaron llevárselo, que lo saca del municipio sin el consentimiento de la progenitora, y en dos (02) oportunidades se negó a entregárselo y cuando lo va buscar, e incluso el día 02 de octubre del 2005, tuvo que auxiliarse con unos efectivos de Polisur, para que el mismo accediera a que la progenitora se llevara al niño para ese entonces, hoy en día adolescentes, por lo que solicitó al Tribunal citar al progenitor a los fines de convenir los días y las horas en que se lleve a cabo el régimen de convivencia familiar, en aras de proteger los derechos e intereses que tiene su hijo, para lo cual propuso los siguientes días miércoles y viernes de seis de la tarde a ocho de la noche (06:00 p.m. a 08:00 p.m.) hasta el día sábado desde las seis de la tarde (06:00 p.m.) hasta el día domingo a las cinco de la tarde (05:00 p.m.).
Por auto de fecha 04 de octubre de 2005, este Tribunal le dio entrada al presente expediente e instó a la parte solicitante a consignar copia cerificada de la sentencia emanada Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, Sala de Juicio, Juez Unipersonal No. 2.
Por auto dictado en fecha 10 de octubre de 2005, esta Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, Juez Unipersonal No. 3, admitió la solicitud por cuanto a lugar en derecho, por no ser contraria al orden público y a ninguna disposición expresa de la ley, ordenándose la notificación del ciudadano Juan José Atencio Piña, la notificación de la Fiscal Especializada del Ministerio Público con Competencia en el Sistema de Protección del Niño, Adolescente y Familia de la Circunscripción Judicial del estado Zulia. Asimismo se ordenó oficiar: a la oficina de Trabajo Social adscrita a los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia.
En fecha 13 de octubre de 2005, fue agregada a las actas boleta en donde consta la notificación del ciudadano Juan José Atencio Piña.
En fecha 17 de octubre de 2005, fue agregada a las actas que forman el presente expediente boleta donde consta la notificación de la Fiscal Trigésimo (30°) del Ministerio Público.
Por escrito de fecha 18 de octubre de 2005, la parte demandada contestó la demanda y lo hizo en los siguientes términos: negó, rechazó y contradijo en cada una de sus partes tanto en los hechos como en el derecho el contenido de la solicitud, por ser falso que no respeta los acuerdos a que previamente llegó con la progenitora y que no está cumpliendo con el régimen amplio reconvivencia familiar decretado en la sentencia de divorcio dictada por el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, Sala de Juicio, Juez Unipersonal No. 2, en el expediente signado bajo el No. 6610, que es falso que no lleva a su hijo los días y la hora que debía llevarlo, en algunas oportunidades se ha retrasado en llegar a la hora acordada que no han pasado más de treinta minutos (30 min) o máximo una hora de retraso debido a problemas ajenos a su voluntad, por inconvenientes con el tránsito o con su vehículo, asimismo que es falso que haya sacado a su hijo fuera de este municipio Maracaibo, sin consentimiento de la progenitora, que lo cierto es que desde el momento que se lleva a su hijo del lugar donde habita ha sido con el consentimiento de la progenitora y lo más lejos que lo ha llevado ha sido al municipio San Francisco a la urbanización Los Samanes inmueble que habitan adquirido durante la unión matrimonial y en otra oportunidad lo trasladó al municipio Mara buscando nuevos sitios de recreación. De igual manera manifestó que es cierto que la progenitora en muchas oportunidades se ha llevado a su hijo fuera de la jurisdicción del estado Zulia, sin notificárselo a él, limitando de ese modo el régimen de convivencia acordado, como tan poco ha cumplido con la apertura de la cuenta donde le depositara la obligación de manutención, viéndose obligado como padre responsable a entregar dinero en efectivo, que es falso que se negó a entregarle el hijo cuando lo ha ido a buscar la progenitora, que lo cierto es que su hijo se ha negado a irse con la progenitora cuando ella lo ha ido a retirar, como se pudo demostrar con la comisión de la policía que utilizó el día 02 de octubre de 2005, y otras personas presenciaron dicho hecho, manifestando su hijo que por que lo obligaban a irse, ocasionándole al mismo traumas y daños psicológicos.
Mediante escrito de la misma fecha la progenitora manifestó: a) que ciertamente como consta en actas del proceso el régimen de convivencia familiar acordado al progenitor, es un régimen amplio lo que no es cierto es que implique que la misma deba esperar en su residencia todos los días sin moverse, sin salir con su hija al progenitor para cuando a esté le convenga visite o se lleve a su hijo, por lo antes expuestos los días y horas de visitas los fijaban ambos de común acuerdo, (con esto pretende aclara que por el hecho de ella asistir con su hijo en determinado momento sin notificarle al progenitor le está limitando de modo alguno su derecho de convivencia), ciertamente de su residencia sale con su consentimiento pero también es un previo acuerdo de las horas y el día de regreso y un conocimiento de donde va a dormir y a estar dado el caso, asimismo manifestó que el progenitor ha incumplido en reiteradas oportunidades estos acuerdos, se los lleva los días y horas que a él le parezca conveniente.
b) En el asueto de semana santa pasada el progenitor se llevó a su hijo, acordando un día especifico regresárselo y este incumplió, apagando el celular y regresando con su hermana otro día del previo acordado en la noche, sin comunicarse con la misma los días que estuvo con el niño, sin importarle el acuerdo previamente.
c) Asimismo alegó que ciertamente ha asistido con su hijo de paseo fuera del estado Zulia, derecho este que tiene por ser la progenitora y tener la guarda y custodia de su hijo, y que estos paseos han sido con el conocimiento del progenitor y que de ningún modo limita sus derechos a la convivencia por que la misma trabaja fuera de su hogar y tiene derecho de compartir con su hijo los fines de semana, señalando que los paseos no han sido mayores a un día, que el progenitor no llama a diario a su hijo para saber de él, por lo que hace planes y debido a la oportunidad se lo comunica la misma llamándolo.
d) señala que en muchas ocasiones y reiteradas oportunidades es ella quien lleva a su hijo para que comparta con el progenitor, que tienen testigos, incluso sus familiares, que por él abusar de los acuerdos se ha visto en la necesidad de solicitarle la fijación de régimen de convivencia familiar para el bienestar de su hijo.
e) por último, el día 02 de octubre de 2005, el progenitor rompió la cerradura de la casa que adquirieron y entró con la intención de quedarse, violando el acuerdo que fijaron en el divorcio. Se llevó al niño dentro de la casa, y le informaba a la progenitora que estaban en Sierra Maestra en casa de su pareja. Al llegar a su casa, encontró al progenitor y se dio cuenta que su intención era quedarse, por lo que ambos se alteraron y discutieron, estando el niño presente, y decidió pedirle al progenitor sacar el niño, temiendo que se repitiera lo vivido en Semana Santa. Es cuando buscó ayuda de los efectivos de Polisur con el fin de acercarse pacíficamente al progenitor, como efectivamente ocurrió, quienes le retiraron al niño de los brazos y apartaron a la progenitora. Los funcionarios, luego de hablar con él, procedieron a retirarse. Minutos más tarde, regresó para buscar el niño, y el progenitor se retiró alegando que en el carro no iba su bicicleta.
f) en cuanto a la manutención existe un expediente abierto por ante la Sala de Juicio Juez Unipersonal No. 4, se está tramitando la apertura de la cuenta para que el progenitor deposite allí las cantidades correspondientes a la manutención, asimismo que nunca se ha negado a firmar ningún recibo. Es por lo que solicita se fije un régimen de convivencia familiar, con la siguiente modificación: se conceda de pasar un fin de semana alternado con su hijo, en virtud de que va comenzar a trabajar a partir del mes de noviembre de 2005, los días sábados y quiere compartir con su hijo como es su derecho, igualmente que los días que su hijo duerma con el progenitor sean en la residencia de su abuela paterna donde habitualmente vive; esto en ocasiones de que en ocasiones duerme en otras casas, con personas ajenas al vinculo familiar con su hijo siendo que el día que establezca su hogar en otro sitio se le permita dormir en una casa diferente.

Mediante auto de fecha 22 de noviembre de 2005, este Tribunal acordó la celebración de un acto conciliatorio entre las partes al segundo (2) día siguiente a la Constancia en actas de la última notificación de las partes.
En fecha 28 de septiembre de 2012, se avoca al conocimiento de la presente causa el abogado Gustavo Alfonso Villalobos Romero, como Juez Provisorio.
Ahora bien, cumplidos los lapsos y trámites procesales, y establecidos de la manera antes señalada los términos en que quedó constituida la relación jurídico procesal, tal como lo exige el ordinal 3° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, este Tribunal procede a dictar sentencia en la presente causa, sobre la base de las siguientes consideraciones:
II
ANÁLISIS Y VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS
PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE
• Copia certificada del la sentencia No. 251, de divorcio 185-A, emanada del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, sala de juicio Juez Unipersonal No. 2, correspondiente a los ciudadanos, Yolimar Carolina Fuenmayor Nava y Juan José Atencio Piña, del expediente signado bajo el No. 6610, de fecha 22 de julio del 2005. A este documento público este sentenciador le confiere valor probatorio de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil (en adelante CPC), en consecuencia, queda demostrada en actas el régimen de convivencia familiar acordado en beneficio del adolescente de auto en esa oportunidad. Riela del folio 11 al folio 14.
• Copia certificada de la partida de nacimiento signada con el N° 916, correspondiente al adolescente Juan (nombre omitido por el artículo N. 65 de la LOPNNA)., emanada de la Jefatura Civil de la parroquia Cecilio Acosta. este Sentenciador le confiere pleno valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 457 del Código Civil, en concordancia con los artículos 1.359 y 1.360 ejusdem, en consecuencia, queda claramente probado en actas, la filiación existente entre el ciudadano Yolimar Carolina Fuenmayor Nava y el adolescente antes mencionado y la demandada de autos. Riela en el folio 07.
• Copia certificada de escrito de solicitud de obligación de manutención intentada por la ciudadana Yolimar Carolina Fuenmayor Nava, en contra del ciudadano Juan José Atencio Piña, a este documento a este documento este Sentenciador no le confiere valor probatorio por cuanto no guarda relación con los hechos controvertidos en el presente juicio, en consecuencia se desecha por impertinente. Riela del folio 25 al 26.
PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA
Se evidencia de las actas que durante el lapso de la articulación probatoria, la parte demandada no promovió prueba alguna a valorar.
III
GARANTÍA DEL DERECHO A OPINAR Y SER OÍDO
En cuanto al ejercicio del derecho a opinar y ser oído del adolescentes (nombre omitido por el artículo N. 65 de la LOPNNA)., conforme al criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia dictada en fecha 30 de mayo de 2008, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, este Juzgado la considera innecesaria para dictar sentencia, debido a que el dictamen del presente fallo no puede pender ante la falta de colaboración de la progenitora en traer a la niña al Tribunal para ejercer el derecho a opinar y ser oído.
No obstante, este Tribunal deja por sentado que por ser un derecho, se puede ejercer en todo estado y grado de la causa, por lo que potestativamente los niños, niñas y/o adolescentes pueden acudir al Tribunal a ejercerlo sin necesidad de pronunciamiento previo por parte de este órgano jurisdiccional. Así se declara.
PARTE MOTIVA
La Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (en adelante LOPNNA, 2007) se fundamenta en la doctrina de la protección integral, cuyo punto de partida es “todos los derechos para todos los niños”, pero no se trata de derechos especiales excluyentes, sino derechos especiales cuya finalidad descansa en la idea de reforzar los derechos otorgados a los seres humanos de cualquier edad, adecuándolos a los niños, niñas y adolescentes como sujetos en formación.
Entre los derechos consagrados a todo niño, niña y adolescente está el de mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres, aún cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior, derecho éste consagrado en el artículo 27 de la LOPNNA (2007):
“Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con su padre y madre, aun cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior”.
Mantener relaciones personales y directas entre padres e hijos, implica mantener el ambiente de la familia de origen, el intercambio de afectos, alegrías, tristezas, experiencias y todas aquellas vivencias del día a día que envuelven al grupo familiar cuando la convivencia es conjunta, y la presencia del guardador o guardadora es un acontecer diario que le permite una participación directa e inmediata en la educación y formación integral del hijo; cuestión que no acontece de la misma manera con el progenitor no guardador.
Asimismo, el artículo 387 de la LOPNNA (2007) establece:
“El Régimen de Convivencia Familiar debe ser convenido de mutuo acuerdo entre el padre y la madre, oyendo al hijo o hija. De no lograse dicho acuerdo, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente, podrá solicitar al juez o jueza que fije el Régimen de Convivencia Familiar, quien decidirá atendiendo al interés superior de los hijos e hijas. (Subrayado del Tribunal)”.
Por todos los motivos expuestos, valorado como valorado el contenido de las actas que integran el presente expediente y lo alegado por las partes en su momento, y que las mismas abandonaron el proceso, en consecuencia, a los fines de garantizar el derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con el padre y la madre (Vid. art. 27 de la LOPNNA, 2007), y visto que existe un régimen un régimen fijado por el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, Sala de Juicio, Juez Unipersonal No. 2, este Juzgador considera necesario fijar un régimen de convivencia familiar que permita una mejor interacción del adolescente de autos y sus progenitores, tomando en cuenta que no emerge de las actas ningún elemento que indique que la convivencia familiar es contraria al interés superior del adolescente, por lo que se fijará de acuerdo con la edad actual de la niña y sus horas de descanso, razón por la cual la presente solicitud a prosperado en derecho y debe ser declarada con lugar. Así se decide.-

PARTE DISPOSITIVA
Por los fundamentos expuestos esta Sala de Juicio, Juez Unipersonal No. 3 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley declara:
CON LUGAR la solicitud de Fijación de Régimen de Convivencia Familiar, solicitado por la ciudadana Yolimar Carolina Fuenmayor Nava, venezolana, mayor de edad, portadora de la cédula de identidad No. V-13.300.449, domiciliada en el municipio Maracaibo del estado Zulia; en contra del ciudadano Juan José Atencio Piña, venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad No. V-12.442.491, domiciliado en el municipio Maracaibo del estado Zulia, en relación con le adolescente (nombre omitido por el artículo N. 65 de la LOPNNA).,, en consecuencia, fija el siguiente régimen de convivencia familiar:
 El progenitor compartirá con su hijo, de forma alternada con la progenitora, los fines de semana de cada mes, es decir, un fin de semana si y otro no el progenitor podrá retirar a su hijo de la casa materna el sábado a las dos de la tarde (2:00 p.m.) debiendo retornarlo a las seis de la tarde (6:00 p.m.) el día domingo y la semana siguiente con su progenitora. Asimismo entre semana, el progenitor compartirá los días martes y jueves, con su hija, y podrá retirarlo a las cinco de la tarde (5:00 p.m.). Debiendo retornarlo a las siete de la noche (7:00 p.m.) del mismo día.
 El cumpleaños del adolescente, el progenitor podrá retirar a su hijo en el hogar materno a las nueve de la mañana (9:00 a.m.) y deberá retornarlo a las tres de la tarde (3:00 p.m.) del mismo día, a fin de que ambos progenitores puedan compartir ese día con su hija. Si coincide con clases, la buscará al salir del colegio y la llevará al hogar materno a las cinco de la tarde (5:00 p.m.).
 El día del padre el adolescente compartirá con su progenitor, aun cuando ese domingo le corresponda a la progenitora, desde las nueve de la mañana (9:00 a.m.) y deberá retornarlo a las seis de la tarde (6:00 p.m.) del mismo día.
 El día de la madre el adolescente compartirá con su progenitora, aun cuando ese domingo le corresponda al progenitor.
 El día del niño, el progenitor podrá retirarlo del hogar materno, en caso de no haber pernoctado con él, a las nueve de la mañana (9:00 a.m.) y deberá retornarlo a las dos de la tarde (2:00) del mismo día, al hogar materno a fin de que ambos progenitores puedan compartir ese día con sus menor hija.
 Los periodos vacacionales de carnaval y semana santa, serán compartidos por ambos progenitores de forma alternada, comenzando el primer año la progenitora en el periodo de carnaval y el progenitor en el periodo de semana santa, alternándose en lo sucesivo, cuando el adolescente haya iniciado la escolaridad.
 Las vacaciones escolares, serán compartidas con ambos progenitores en periodos cortos de una semana con cada uno.
 En la época decembrina, el adolescente compartirá el veinticuatro (24) de diciembre con la progenitora y el veinticinco (25) de diciembre con el progenitor, el treinta y uno (31) de diciembre con el progenitor y el primero (1°) de enero con la progenitora, siendo alternando dichas fechas en los años siguientes se alternarán las fechas.
 Ambos progenitores deberán garantizar durante el tiempo que no le corresponda compartir con su hijo los deberes y derechos establecidos en el artículo 386 de la LOPNNA (2007) el cual establece que: “La convivencia familiar puede comprender no solo el acceso a la residencia del niño, niña o adolescente, sino también la posibilidad de conducirlo a un lugar distinto al de su residencia, si se autorizare especialmente para ello al interesado o interesada en la convivencia familiar, tales como: comunicaciones telefónicas, telegráficas, epistolares y computarizadas (negrillas del Tribunal)”.-
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil y a los fines previstos en el artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, despacho del Juez Unipersonal Nº 3, en la ciudad de Maracaibo a los nueve (09) días del mes de octubre de 2.012. Año 202° de la Independencia y 153° de la Federación.
El Juez Unipersonal Nº 3 (Provisorio), La Secretaria,

Abg. Gustavo Alfonso Villalobos Romero Abg. Carmen Aurora Vilchez Carrero

En la misma fecha, siendo las doce (12:00) del mediodía, previo cumplimiento de las formalidades de Ley, se dictó y público la anterior sentencia definitiva, quedando anotada bajo el No. 30, en la carpeta de Sentencias Definitivas llevadas por este Tribunal, se libraron boletas de notificación. La suscrita secretaria de este tribunal hace constar que las copias que anteceden son un traslado fiel y exacto de su original. Lo certifico en Maracaibo a los nueve (09) días del mes de octubre de 2012.

La Secretaria

GAVR/bfg.