TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE:

TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
SALA DE JUICIO – JUEZ UNIPERSONAL No. 3
Sentencia No.
Expediente No. 20489.
Parte demandante: ciudadana Mónica Andreína Iazzetta Montiel, portadora de la cédula de identidad N° V-16.408.278.
Apoderados judiciales: abogados Ana Karolina Silva Silva y Marco Antonio Silva Nava, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 89.410 y 34.999, respectivamente.
Parte demandada: ciudadano Ángel Daniel Gómez Mora, portador de la cédula de identidad N° V-8.104.854.
Abogada asistente: Defensora Pública Décima Sexta (16°) Especializada, abogada Yazmín Vásquez.
Niñas beneficiarias: (nombre omitido, art. 65 LOPNNA), de cinco (05) y siete (07) años de edad, respectivamente.
Motivo: Modificación de Custodia.
PARTE NARRATIVA
I
El presente juicio se inició por ante este Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, Sala de Juicio – Juez Unipersonal No. 03, mediante escrito contentivo de demanda por Modificación de Custodia, incoada por la ciudadana Mónica Andreína Iazzetta Montiel, antes identificada, en beneficio de las niñas (nombre omitido, art. 65 LOPNNA), asistida por la abogada en ejercicio Ana Karolina Silva, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 89.410, en contra del ciudadano Ángel Daniel Gómez Mora, antes identificado.
Narra la solicitante que contrajo matrimonio con el ciudadano Ángel Daniel Gómez Mora en fecha 18 de mayo de 2002 ante el Jefe Civil de la parroquia Pedro María Morantes del municipio San Cristóbal del estado Táchira, y de cuya unión procrearon dos hijas que llevan por nombres (nombre omitido, art. 65 LOPNNA). Asimismo, que en fecha 04 de mayo de 2009, se aprobó y homologó el convenimiento de los progenitores donde acordaron que el progenitor tendría la custodia de las niñas; pero en fecha 30 de marzo de 2011 se aprobó y homologó el contenido del convenimiento de fecha 25 de marzo de 2011, donde acordaron la custodia compartida de las niñas. Sin embargo, el matrimonio quedó disuelto mediante sentencia de fecha 27 de mayo de 2011, contentiva de divorcio con fundamento en el artículo 185-A del Código Civil, la cual fue dictada por el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, Sala de Juicio – Juez Unipersonal No. 04, de esta Circunscripción Judicial, ratificaron que la custodia sería compartida por ambos progenitores.
Alega la demandante que una vez establecida la custodia compartida, ha cumplido con el régimen de convivencia familiar acordado, pero le preocupa la actitud conflictiva del progenitor, donde amenaza a las niñas por cualquier situación, dificultando el régimen acordado ya que en las diversas oportunidades en las cuales ha planificado alguna actividad con las niñas y se las notifica al progenitor, éste las retorna tarde al hogar materno e incluso no las ha retornado. Asimismo, desconoce las condiciones de la habitación del progenitor, solo conoce el área externa, y en la parte de abajo tiene un cibercafé donde labora todo el día, donde se maneja un lenguaje inadecuado y en donde constantemente escuchan o presencian robos y hurtos. Además, el progenitor se ha negado a integrarse a las a las etapas importantes de la vida de las niñas, como cumpleaños o a las actividades escolares.
Por auto de fecha 22 de marzo de 2012, fue admitida la demanda por no ser contraria al orden público, a las buenas costumbres y a ninguna disposición expresa de la ley, y se ordenó la citación del ciudadano Ángel Daniel Gómez Mora, a fin de que compareciera personalmente al tercer (3er) día de despacho siguiente, contados a partir de la constancia en autos de haber sido practicada su citación, con el objeto de celebrar en presencia del Juez de este Tribunal un acto conciliatorio entre las partes; la notificación del Fiscal Especializado del Ministerio Público y la comparecencia de las niñas (nombre omitido, art. 65 LOPNNA) a los fines de ser escuchadas sus opiniones.
En fecha 11 de abril de 2012, comparecen ante este Tribunal las niñas (nombre omitido, art. 65 LOPNNA) para exponer su opinión, de conformidad con lo establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (en adelante LOPNNA, 2007).
En esa misma fecha, la ciudadana Mónica Iazzetta le otorga poder apud-acta a los abogados Ana Silva y Marcos Silva, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 89.410 y 34.999, respectivamente.
En fecha 18 de abril de 2012, fue agregada a las actas del expediente boleta en donde consta la citación de la Fiscal Vigésima Novena (29°) del Ministerio Público.
En fecha 25 de abril de 2012, se abrió pieza de medidas y otorgándosele la misma numeración de la pieza principal. Asimismo, se ordenó la elaboración de un informe técnico integral al Equipo Multidisciplinario.
En fecha 10 de mayo de 2012, se agrega a las actas del expediente boleta donde consta la citación del demandado.
Mediante acta de fecha 17 de mayo de 2012, se dejó constancia siendo el día y la hora para celebrar el acto conciliatorio, el mismo se celebró y en el mismo no hubo acuerdo entre las partes.
En fecha 17 de mayo de 2012, el ciudadano Ángel Daniel Gómez Mora, dio contestación a la demanda en los siguientes términos:
Afirma que de la unión matrimonial que tuvo con la ciudadana Mónica Andreina Iazzetta Montiel procrearon dos hijas que llevan por nombres (nombre omitido, art. 65 LOPNNA), y que tuvieron conflictos que originaron su separación como pareja, y por lo cual acudieron al Órgano Jurisdiccional para acordar que la custodia de las niñas la tendría él. Sin embargo, niega que haya sido intolerante y agresivo en lo que respecta al desarrollo del régimen de convivencia familiar o que amenace el estado de emocional de sus hijas o de la progenitora, así como es falso que haya interferido en la realización de actividades que tengan previstas las niñas con la progenitora o que no le haya comunicado las condiciones en las que se encuentran las niñas mientras permanecen bajo su custodia.
En fecha 22 de mayo de 2012, el ciudadano Ángel Daniel Gómez Mora consigna escrito de promoción de pruebas, las cuales fueron admitidas y proveídas en esta misma fecha.
En fecha 23 de mayo de 2012, la apoderada judicial de la parte actora consigna escrito de promoción de pruebas, las cuales fueron admitidas y proveídas en fecha 25 de mayo de 2012, y en relación a las pruebas testimoniales, se comisionó al Juzgado de los municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco, a fin de evacuar los testigos promovidos.
Por auto de fecha 14 de agosto de 2012, este Tribunal ordenó la notificación de la Fiscal Vigésima Novena (29°) del Ministerio Público con competencia en el Sistema de Protección del Niño, Adolescente y Familia, a fin de exponer su opinión en la presente causa, de conformidad con lo establecido en la parte in fine del artículo 361 de la LOPNNA (2007), otorgándole el lapso de cinco (05) días de despacho a partir de la constancia en actas de su notificación.
En fecha 28 de septiembre de 2012, se agrega a las actas boleta en donde consta la notificación de la Fiscal Especializada del Ministerio Público.
Con esos antecedentes, este Órgano Jurisdiccional entra ahora a determinar si es procedente o no la presente demanda, valorando previamente las pruebas antes mencionadas que constan en actas:
II
PUNTO PREVIO
DE LA OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO
El artículo 361 de la LOPNNA (2007) establece:
“Revisión y Modificación de la Responsabilidad de Crianza: el juez o jueza puede revisar y modificar las decisiones que en materia de Responsabilidad de Crianza, a solicitud de quien está sometido a la misma, si tiene doce años o más, o del padre o de la madre, o del Ministerio Público. Toda variación de una decisión anterior en esta materia, debe estar fundamentada en el interés del hijo o hija, quien debe ser oído u oída si la solicitud no ha sido presentada por él o ella. Asimismo, debe oírse al o a la Fiscal del Ministerio Público” (resaltado del Tribunal).
En ese sentido, de conformidad con el artículo supra transcrito en los casos de modificación de custodia, como atributo de la responsabilidad de crianza, “debe oírse al o a la Fiscal del Ministerio Público”.
En el presente caso, consta en actas que en fecha 18 de abril de 2012 fue agregada a las actas del expediente la boleta donde consta su notificación que se notificó a la Fiscalía Vigésima Novena (29°) del Ministerio Público del inicio del procedimiento.
Además, que por auto de fecha 14 de agosto de 2012 se ordenó notificarla para que emitiera su opinión, otorgándosele un plazo de cinco (5) días de despacho a partir de la constancia en autos de su notificación; lo que ocurrió en fecha 28 de septiembre de 2012.
Ahora bien, transcurridos como han sido los cinco (5) días de despacho sin que la Fiscalía Vigésima Novena (29°) haya emitido opinión; a criterio de este Sentenciador esa omisión de pronunciamiento no puede ser óbice para resolver, con fundamento en lo establecido en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (en adelante, CRBV).
En consecuencia, se deja expresa constancia que se procederá a dictar sentencia tomando en consideración que la labor del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes está dirigida a garantizarles a todos los niños, niñas y adolescentes que se encuentren el en territorio nacional el ejercicio y disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías, con aplicación del principio del Interés Superior del Niño y del Adolescente establecido en el artículo 8 de la LOPNNA (2007).
III
ANÁLISIS Y VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS
PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE
1. DOCUMENTALES:
De conformidad con lo establecido en el artículo 511 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (en adelante LOPNA, 1998), la parte actora acompañó la solicitud con las siguientes pruebas documentales:
• Copias certificadas de las actas de nacimientos Nos. 2306 y 9439, correspondientes a las niñas (nombre omitido, art. 65 LOPNNA). A estos documentos públicos este Sentenciador le confiere pleno valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 457 del Código Civil, en concordancia con los artículos 1.359 y 1.360 ejusdem, en consecuencia, queda claramente probado en actas, la filiación existente entre los ciudadanos Mónica Andreina Iazzetta Montiel y Ángel Daniel Gómez Mora, partes en este proceso, y las niñas antes mencionadas.
• Constancia de estudios correspondiente a la niña (nombre omitido, art. 65 LOPNNA), emanadas de la Escuela Básica Instituto Nuestra Señora de Lourdes, la cual fue ratificado en fecha 29 de junio de 2012 mediante constancia emanada del Escuela Básica Instituto Nuestra Señora de Lourdes. A estos documentos privados se les confiere de valor probatorio por cuanto fueron ratificadas en juicio por su firmante, de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil (en adelante CPC).
• Constancia de la ciudadana Rosely Díaz, titular de la cédula de identidad No. V-17.806.878, donde manifiesta que le imparte tareas dirigidas a las niñas (nombre omitido, art. 65 LOPNNA) en residencia de la ciudadana Mónica Iazzetta. Este documento privado carece de valor probatorio por cuanto no fue ratificado en juicio por su firmante, de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del CPC.
• Constancia de trabajo de la ciudadana Mónica Andreina Iazzetta Montiel, titular de la cédula de identidad No. V-16.408.278, emanada de Farmacias Unidas, S.A. Este documento privado carece de valor probatorio por cuanto no fue ratificado en juicio por su firmante, de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del CPC.
• Factura, constancia e indicaciones médicas de la consulta de la paciente (nombre omitido, art. 65 LOPNNA), en las cuales se evidencia que se le diagnosticó Asma Bronquial y se le recetó tratamiento médico. Estos documentos privados carecen de valor probatorio por cuanto no fueron ratificados en juicio por sus firmantes, de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del CPC.
• Treinta y dos (32) facturas y tres recibos de pago (3) por gastos varios a nombre de la ciudadana Mónica Andreina Iazzetta Montiel. Estos documentos privados carecen de valor probatorio por cuanto no fueron ratificados en juicio por sus firmantes, de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del CPC.
• Dos (02) croquis de la ubicación de la residencia donde habita la progenitora y del lugar de residencia del progenitor. A este documento no se le otorga valor probatorio por no cumplir con los requisitos exigidos para la valoración de las reproducciones fotográficas de acuerdo a las reglas establecidas por la jurisprudencia.
• Ocho (08) reproducciones fotográficas, en las que presuntamente aparecen las niñas (nombre omitido, art. 65 LOPNNA), junto a la ciudadana Mónica Iazzetta y otros miembros del grupo familiar. A este documento no se le otorga valor probatorio por no cumplir con los requisitos exigidos para la valoración de las reproducciones fotográficas de acuerdo a las reglas establecidas por la jurisprudencia.
• Copia certificada de las sentencias de las homologaciones de convenimiento de custodia, expedidas por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, Sala de Juicio - Juez Unipersonal No. 4, donde fue aprobada y homologada la custodia al progenitor, y posteriormente fue aprobada y homologada la solicitud realizada por los ciudadanos Mónica Andreína Iazzetta Montiel y Ángel Daniel Gómez Mora, de fijar la custodia compartida de las niñas (nombre omitido, art. 65 LOPNNA). A este documento público se le concede pleno valor probatorio ser copias certificadas expedida por funcionario competente, de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del CPC; pudiendo evidenciarse de la misma, que la custodia de las niñas (nombre omitido, art. 65 LOPNNA), quedó bajo la responsabilidad de ambos progenitores y se estableció un régimen de convivencia familiar para los mismos.
• Cuatro (04) folios en los cuales se evidencian distintas operaciones matemáticas. Este Sentenciador no les confiere valor probatorio por ser impertinente por cuanto no aporta a los hechos controvertidos en la presente causa.
• Copia simple de la sentencia de divorcio fundada en el artículo 185-A del Código Civil, expedidas por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, Sala de Juicio - Juez Unipersonal No. 4, en la que fue declarada con lugar la solicitud realizada por los ciudadanos Mónica Andreína Iazzetta Montiel y Ángel Daniel Gómez Mora, de extinguir el vinculo matrimonial existente ente ellos. A este documento se le concede pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 429 del CPC, por no haber sido impugnada por la parte contraria; pudiendo evidenciarse de la misma, que la custodia de las niñas (nombre omitido, art. 65 LOPNNA) quedó bajo la responsabilidad de ambos progenitores.
2. TESTIMONIALES:
En relación con la prueba testimonial promovida por la parte actora mediante escrito de pruebas de fecha 23 de mayo de 2012, se tiene que fueron admitidas y proveídas por este Tribunal a través de auto de fecha 25 de mayo de 2010; en ese sentido, se libró comisión que correspondió conocer al Juzgado Octavo de los municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, a los fines de evacuar las testimoniales juradas de los ciudadanos Norma Angélica Montiel de Iazzetta, Lorena Iazzetta y Armando Bohórquez, titulares de las cédulas de identidad No. V-4.522.473, V-12.513.957 y V-14.497.397, respectivamente.
Se evidencia que la fecha de evacuación de testigos fue al cuarto (4°) día del lapso probatorio, siendo que de los testigos promovidos, sólo las ciudadanas Norma Angélica Montiel de Iazzetta y Lorena Iazzetta comparecieron en la oportunidad señalada y respondieron el cuestionario a los cuales fueron sometidas. Por su parte, el testigo Armando Bohórquez no compareció en la oportunidad fijada para rendir su testimonio.
Las testigos afirman conocer al ciudadano Ángel Daniel Gómez Mora, quien fue esposo de la ciudadana Mónica Andreina Iazzetta Montiel, y que la comunicación entre estos ha sido muy difícil e incluso mantiene una comunicación intolerante con la progenitora frente a sus hijas. También afirman que les consta que la ciudadana Mónica Iazzetta desconoce internamente el lugar donde vive el ciudadano Ángel Gómez, puesto que éste no se lo ha permitido y no le deja entrar para ver el estado en el que están sus hijas. Además, que el progenitor ofende verbalmente a la progenitora frente a las niñas, en especial desde el mes de diciembre que fue cuando la progenitora conoció el la dirección donde vive el progenitor.
En ese sentido, a pesar de que la testigo Norma Angélica Montiel de Iazzetta dice ser la progenitora de la demandante, y la ciudadana Lorena Iazzetta afirma ser hermana de la parte actora en el presente juicio, tomando en cuenta que no se puede subestimar que en este tipo de juicios, los familiares son los que generalmente se encuentran más cerca del crecimiento, desenvolvimiento y desarrollo de las niñas, por tanto, pueden percibir mejor los hechos tal y como ocurrieron y por eso no siempre son desechables sus testimonios.
En este mismo sentido, aun cuando la LOPNNA (2007), en su artículo 480 establece: “…serán hábiles para testificar en los procesos referidos a las Instituciones Familiares o a los asuntos contenidos en el Título III de esta Ley, los parientes consanguíneos y afines de las partes, las personas que integren una unión estable de hecho, el amigo íntimo, la amiga íntima, el trabajador doméstico o la trabajadora doméstica…”. Al respecto, si bien el artículo 680 de la citada Ley establece que las normas procesales previstas en ella entrarán en vigencia a los seis meses siguientes a su publicación o a sus prórrogas, por lo que el citado artículo no se encuentra vigente por ser una norma adjetiva; también lo es que legislador no hizo más que recoger en el artículo 480 la jurisprudencia esgrimida hasta el presente en materia de familia, por lo que en consecuencia y por todo lo antes expuesto, este Tribunal considera que las declaraciones de las testigos Norma Angélica Montiel de Iazzetta y Lorena Iazzetta sí pueden ser valoradas y merecen fe probatoria, por concordar las respuestas y estar relacionados los particulares del interrogatorio con los hechos específicos alegados en la demanda. En consecuencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 508 del CPC, se estima que estas declaraciones merecen fe probatoria.
3. INFORMES:
• Informe Técnico Integral (bio-psico-social-legal) realizado por el Equipo Multidisciplinario adscrito a los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y adolescentes, donde se evidencian las siguientes conclusiones integrales: “- El presente procedimiento de modificación de custodia el cual cursa en Sala de Juicio – Juez Unipersonal N° 03, según expediente N° 20489, fue iniciado mediante demanda incoada por la ciudadana Mónica Iazzetta, en contra del ciudadano Ángel Daniel Gómez Mora, en beneficio de las hermanas (nombre omitido, art. 65 LOPNNA), quienes son producto de la relación matrimonial entre los ciudadanos antes mencionados, los cuales disolvieron el vínculo matrimonial. Las niñas de autos presentan un desarrollo evolutivo acorde a lo esperado, así mismo muestran ajuste psicológico y apego significativo hacia ambos progenitores. – La demandante ciudadana Mónica Iazzetta, fundamenta su pretensión al afirmar que no existen elementos que la descalifiquen para ejercer la custodia de sus hijas; encontrándose que las pruebas proyectivas administradas indican normalidad psicológica e identificación con su rol materno. La misma se encuentra activa laboralmente da a conocer ingresos que complementados con los aportes de su cónyuge y tío materno le resultan suficientes para cubrir las erogaciones del hogar a su cargo. Reside en calidad de inquilina en una vivienda tipo apartamento, la misma reúne condiciones adecuadas en construcción y habitabilidad. – El demandado, ciudadano Ángel Daniel Gómez Mora, es el progenitor de las hermanas (nombre omitido, art. 65 LOPNNA), quien no está de acuerdo con lo alegado por la demandante por cuanto manifiesta que él ha sido garante del bienestar de sus hijas. En la evaluación psicológica refleja ausencia de psicopatologías, evidenciándose indicadores de integración del yo e identificación con su rol paterno; por otro lado muestra relación afectiva no resuelta respecto a la separación de la progenitora de las niñas (nombre omitido, art. 65 LOPNNA) lo que pudiese estar asociado a inmadurez afectiva. Se encuentra activo laboralmente, da a conocer ingresos que comparados con su relación ingresos y egresos le resultan suficientes para sufragar las erogaciones a su cargo. – En la actualidad, el progenitor reside en calidad de inquilino en una habitación la cual posee las condiciones físico ambientales para la permanencia y durmiendo de una sola persona. Dicha habitación se encuentra ubicada en una edificación que funciona como residencia y adicionalmente posee un local comercial el cual es arrendado por el progenitor y en el mismo funciona un caber de su propiedad; uno de los accesos a la habitación que ocupa el progenitor está ubicado en el cyber, y el otro acceso de la calle permite la entrada a la parte interna de la edificación y conduce a la habitación que ocupa el progenitor, lo cual en ambos casos representa riesgo a la seguridad de las hermanas (nombre omitido, art. 65 LOPNNA) durante la permanencia de éstas en dicha habitación. Igualmente durante la visita domiciliaria se pudo constatar que al cyber acuden usuarios que hacen uso de páginas de contenido para adultos, siendo ello, contrario a lo establecido en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes”. Asimismo, se observan las siguientes recomendaciones integrales: “- Este equipo multidisciplinario estima conveniente que los progenitores mantengan la relación afectiva con las niñas (nombre omitido, art. 65 LOPNNA) garantizando así su sano desarrollo integral. – Se sugiere atención psicológica por separado a ambos progenitores de manera que procesen los resentimientos personales que guardan el uno contra el otro por las situaciones no resueltas del pasado y acerca de cómo sus acciones pueden afectar la salud emocional de las hermanas (nombre omitido, art. 65 LOPNNA)”. Por ser este informe técnico integral el resultado de una experticia elaborada por los expertos del Equipo Multidisciplinario por atribución que les da el artículo 179-A, el literal “b” de la LOPNNA (2007) y el artículo 6 de la Resolución No. 76 de la “Organización y Funcionamiento de los Equipos Multidisciplinarios de los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes” (Gaceta Oficial No. 5733, extraordinaria); este Sentenciador le concede mérito probatorio y lo valora de conformidad con lo establecido en el artículo 513 de la LOPNA (1998), en virtud de que se aprecia el entorno bio-psico-social de las partes y donde se encuentran las niñas (nombre omitido, art. 65 LOPNNA), así como la condición psicológica de ellos.
PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA
Dentro del lapso para promoción y evacuación de pruebas establecido en el artículo 517 de la LOPNA (1998), la parte demandada promovió las siguientes pruebas:
1. DOCUMENTALES:
• Una (01) solvencia de pago y tres (03) facturas a nombre del ciudadano Ángel Gómez, emanadas de la Escuela Básica Instituto Nuestra Señora de Lourdes. Estos documentos privados carecen de valor probatorio por cuanto no fueron ratificados en juicio por sus firmantes, de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del CPC.
• Dos (02) tarjetas de vacunación correspondientes a las niñas (nombre omitido, art. 65 LOPNNA). Este documento se desecha por impertinente, por cuanto nada aporta en relación con los hechos controvertidos en juicio.
• Veinticuatro (24) reproducciones fotográficas, en las que presuntamente aparecen las niñas (nombre omitido, art. 65 LOPNNA), junto al ciudadano Ángel Daniel Gómez Mora y otros miembros del grupo familiar. A este documento no se le otorga valor probatorio por no cumplir con los requisitos exigidos para la valoración de las reproducciones fotográficas de acuerdo a las reglas establecidas por la jurisprudencia.
• Nueve (09) récipes e indicaciones médicas correspondientes a las niñas (nombre omitido, art. 65 LOPNNA). Estos documentos privados carecen de valor probatorio por cuanto no fueron ratificados en juicio por sus firmantes, de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del CPC.
IV
GARANTÍA DEL DERECHO A OPINAR Y SER OÍDO
En cuanto al derecho a opinar y ser oídas de las niñas (nombre omitido, art. 65 LOPNNA) respectivamente, de las actas se evidencia que efectivamente comparecieron ante esta Sala de Juicio, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 80 de la LOPNNA (2007) y 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño (en adelante CSDN), ejercieron el derecho a opinar y ser oído.
Sobre este derecho ha señalado la doctrina patria que se trata de un derecho tridimensional o que debe ser entendido desde tres puntos de vista: por una parte el derecho a opinar, otra el derecho a ser oído y por último, que si bien las opiniones no son vinculantes a menos que la ley así lo establezca, existe el deber de tomar en cuenta esas opiniones. Por tratarse no sólo de un derecho humano fundamental consagrado a favor de los niños, niñas y adolescentes, sino de una garantía procesal, puede ser ejercido en todo estado y grado del proceso cuantas veces lo deseen y el órgano judicial o administrativo, en el presente caso el Tribunal, debe garantizar dicho ejercicio, so pena de la procedencia y aplicación de la sanción pecuniaria (multa) y procesal (declaratoria de la nulidad del proceso) establecidas en el artículo 221 de la LOPNNA (2007); y expresamente se garantiza el ejercicio personal y directo de este derecho “sin más limites que los derivados de su interés superior”, por lo que mal pudiera limitarse el ejercicio de este derecho a que el Tribunal dicte un auto para ordenar su práctica o que sean las partes quienes lo soliciten.
Por los motivos expuestos, aun cuando tales manifestaciones no constituyen medios de prueba, las opiniones rendidas por las niñas (nombre omitido, art. 65 LOPNNA), deben ser apreciadas por este Juzgador como otro elemento de convicción que le permita acercarse a la realidad de los hechos para una justa decisión, en consecuencia, serán tomadas en cuenta y valoradas conforme a las reglas de la sana crítica, las máximas de experiencia y los criterios de valoración establecidos en las orientaciones dictadas por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, a las que se hizo referencia. Así se decide.-
PARTE MOTIVA
I
Los artículos 78 de la CRBV, 3 de la CISDN y 8 de la LOPNNA (2007) consagran el precepto y el principio del Interés Superior de Niño, de obligatoria aplicación en todo ámbito cuando se tome una decisión relacionada con niños, niñas y adolescentes.
El artículo 75 constitucional establece: “El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas (…) los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley”.
El artículo 78 ejusdem consagra que los niños y adolescentes son sujetos plenos de derechos, que deben ser protegidos y que el Estado, las familias y la sociedad asegurarán con prioridad absoluta su protección integral, tomando en cuenta su interés superior en la toma de decisiones que les conciernan.
Por otra parte, el artículo 76 constitucional consagra que “El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas”.
En la misma sintonía, el artículo 5 de la LOPNNA (2007) impone obligaciones generales a la familia, al establecer que es “responsable, de forma prioritaria, inmediata e indeclinable, de asegurar a los niños y adolescentes el ejercicio y disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías. El padre y la madre tienen responsabilidades y obligaciones comunes e iguales en lo que respecta al cuidado, desarrollo y educación integral de sus hijos”.
En las mencionadas normas constitucionales y legales se acoge la Doctrina de la Protección Integral, evidenciándose, entre otros, los principios del niño como sujeto pleno de derechos, interés superior del niño y el de participación, y el derecho que tiene todo niño, niña y/o adolescente de ser criado en una familia.
Asimismo, se consagra el principio de co-parentalidad de las relaciones paterno filiales, de acuerdo con el cual ambos padres tienen la responsabilidad indeclinable e irrenunciable de darles protección integral a sus hijos y velar por su educación y crecimiento, “mandato que tiene vigencia por igual para los niños cuyos padres están separados y no conviven con sus hijos” (Morales, 2005:76).
En este orden de ideas, la LOPNNA (2007) tiene como objetivo fundamental garantizar a los niños y adolescentes el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías (entre estos los que ella misma consagra); a través de la protección integral que el Estado, las familias y la sociedad les deben brindar según lo establecido en su artículo primero (1°).
Entre estos derechos consagra:
Artículo 25: “Derecho a conocer a sus padres y a ser cuidados por ellos: Todos los niños, niñas y adolescentes, independientemente de cuál fuere su filiación, tienen derecho a conocer a su padre y madre, así como ser cuidados por ellos, salvo cuando sea contrario a su interés superior”.
Artículo 26: “Derecho a ser criado en una familia: Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen (…)”
Artículo 32: “Derecho a la integridad personal: todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a la integridad personal. Este derecho comprende la integridad física, síquica y moral (…)”
En el caso de autos, resulta innegable que las niñas (nombre omitido, art. 65 LOPNNA) , tienen todo el derecho a vivir, ser criadas y desarrollarse en el seno de su familia de origen y a mantener relaciones personales y contacto directo con sus dos progenitores, a menos que ello sea contrario a su interés superior.
De la misma forma, sus derechos a la integridad personal debe ser preservado y garantizado, tanto desde el punto de vista físico como psicológico (Vid. art. 32 de la LOPNNA).
II
Por otra parte, la LOPNNA (2007), cuyas disposiciones –excepto las procesales- se encuentran en vigencia desde su publicación en la Gaceta Oficial No. 5859 de fecha 10 de diciembre de 2007; introdujo significativos cambios en materia de instituciones familiares, y en relación con el caso de autos, la llamada Guarda de LOPNA de 1998, pasó a denominarse Responsabilidad de Crianza, con un nuevo tratamiento, sobre todo con el propósito fundamental de distinguir el ejercicio de la custodia como uno de sus contenidos, dejando claramente establecido que ambos padres ejercen la responsabilidad de crianza, y cuando éstos tienen residencias separadas, entonces uno de ellos ejercerá la custodia.
Entonces, en cuanto a la responsabilidad de crianza como principal atributo de la Patria Potestad, el artículo 358 de la LOPNNA (2007) establece:
“La Responsabilidad de Crianza comprende el deber y derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas, así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren su dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral. En consecuencia, se prohíbe cualquier tipo de correctivos físicos, de violencia psicológica o de trato humillante en perjuicio de los niños, niñas y adolescentes”.
Asimismo, sobre su ejercicio el artículo 359 ejusdem contempla:
“El padre y la madre que ejerzan la Patria Potestad tienen el deber compartido, igual e irrenunciable de ejercer la Responsabilidad de Crianza de sus hijos o hijas, y son responsables civil, administrativa y penalmente por su inadecuado cumplimiento.
(...)
Para el ejercicio de la Custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza. El padre y la madre decidirán de común acuerdo acerca del lugar de residencia o habitación de los hijos o hijas. Cuando existan residencias separadas, el ejercicio de los demás contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercido por el padre y la madre. Excepcionalmente, se podrá convenir la Custodia compartida cuando fuere conveniente al interés del hijo o hija.
En caso de desacuerdo sobre una decisión de Responsabilidad de Crianza, entre ellas las que se refieren a la Custodia o lugar de habitación o residencia, el padre y la madre procurarán lograr un acuerdo a través de la conciliación, oyendo previamente la opinión del hijo o hija. Si ello fuere imposible, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente podrá acudir ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 177 de esta Ley”.
Se observa entonces que -en principio- cuando los padres viven con el niño, niña o adolescente en la misma residencia, ambos comparten su custodia y el ejercicio del resto del contenido de la responsabilidad de crianza (asistencia material, vigilancia, orientación moral y educativa, etc.), pero cuando éstos tienen residencias separadas, la citada Ley Sustantiva prevé en el artículo 360:
“En los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos o nulidad de matrimonio o si el padre o la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán de común acuerdo quien ejercerá la Custodia de sus hijos o hijas, oyendo previamente su opinión. De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cuál de los dos ejercerá la Custodia, el juez o jueza determinará a cuál de ellos corresponde. En estos casos, los hijos e hijas de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre”.
Así ocurre en el caso de autos, ya que los padres obtuvieron una sentencia de divorcio con fundamento en el artículo 185-A del Código Civil, dictada por el Juez Unipersonal No. 4 de esta misma Sala de Juicio, en la que de mutuo acuerdo establecieron que ambos progenitores compartirían la custodia de ambas hijas. Sin embargo, la progenitora ha solicitado que se modifique la sentencia y se le otorgue la custodia de las niñas (nombre omitido, art. 65 LOPNNA).
En ese sentido, el artículo 361 de la LOPNNA permite que las decisiones en materia de guarda puedan ser revisadas y modificadas y establece quienes son los legitimados activos para solicitarlo; de la forma siguiente:
“El juez o jueza puede revisar y modificar las decisiones en materia de Responsabilidad de Crianza, a solicitud de quien está sometido a la misma, si tiene doce años o más, o del padre o de la madre, o del Ministerio Público. Toda variación de una decisión anterior en esta materia, debe estar fundamentada en el interés del hijo o hija, quien debe ser oído u oída si la solicitud no ha sido presentada por él o ella. Asimismo, debe oírse al o a la Fiscal del Ministerio Público”.
De esta forma, la ciudadana Mónica Andreina Iazzeta Montiel, por ser progenitora de las niñas (nombre omitido, art. 65 LOPNNA), es legitimada activa para ejercer la acción propuesta.
Es pertinente señalar que de acuerdo con el análisis del artículo 360 antes trascrito, cuando se trata de un niño o niña de siete (7) años o menos, la ley da una preferencia a la madre para que ejerza la custodia, salvo que ello sea contrario al interés superior. Esta preferencia es desvirtuable en juicio, con la demostración de circunstancias que permitan evidenciar la amenaza o violación de los derechos de los niños o niñas y el incumplimiento de los deberes que el ejercicio de la responsabilidad de crianza impone, especialmente, los derivados de la custodia.
III
En este orden de ideas, la doctrina patria ha señalado que para los casos de separación o ruptura de la convivencia de los padres el legislador ha establecido en el artículo 360 unas orientaciones para la atribución de la custodia de los hijos niños, niñas o adolescentes, las cuales, según Georgina Morales (2002) son las siguientes:
• El acuerdo a que hayan llegado los propios padres en relación con los hijos mayores de siete (7) años, tendrá carácter preferente en el pronunciamiento judicial.
• El niño o la niña menor de siete (7) años deberá permanecer preferiblemente bajo la custodia de la madre, salvo que atente contra su interés superior. Esta preferencia radica en la convicción del legislador de que en los primeros años de vida del niño la presencia y cuidados maternos son fundamentales e insustituibles. Sin embargo esto se considera un modelo disfuncional de atribución que considera a la familia bajo un esquema tradicional según el cual la madre cuida a los hijos y el padre es el proveedor del hogar. En este sentido, según sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, de fecha 25 de julio de 2005, esta preferencia no constituye una violación del principio de igualdad en perjuicio de los padres, pues el legislador ha considerado que en estos casos la madre debe tener la guarda, indudablemente por razones sociológicas, psicológicas y culturales que le han convencido a que el menor de siete años de edad se encuentra mejor bajo la guarda de su madre que de su padre. Asimismo, por la realidad que conoce la Sala por máximas de experiencia cual es la responsabilidad de las madres venezolanas.
• En la decisión el juez debe otorgar la custodia de los hijos al progenitor más calificado de acuerdo con los elementos contenidos en los autos; también podrá ser atribuida a un tercero bajo la figura de la colocación familiar.
• Cuando se trata de tomar decisiones sobre la custodia de niños, niñas o adolescentes, su interés superior nos lleva, asimismo, a considerar que lo más conveniente para ellos es no ser separados de sus hermanos, en efecto la fratría o grupo de hermanos forma un bloque sólido en el núcleo familiar por lo que deben evitarse las separaciones (Georgina Morales, 2003).
En el caso de marras, pudo observar este Juzgador que la progenitora demanda que se le modifique la sentencia de divorcio que estableció que la custodia de las niñas (nombre omitido, art. 65 LOPNNA) sería compartida por ambos progenitores.
Asimismo, quedó plenamente demostrada la filiación existente entre el demandado y las niñas (nombre omitido, art. 65 LOPNNA); en consecuencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 358 y 359 de la LOPNNA (2007), tienen facultad para actuar en el presente juicio, pues son quienes pueden ejercer la responsabilidad de crianza y la custodia como contenido de aquella de ambas niñas.
Ambas partes, promovieron y evacuaron medios probatorios para demostrar sus alegatos, las cuales deben ser valoradas y adminiculadas por este Sentenciador, a los fines de revisar si se demostraron los hechos alegados por los intervinientes.
Fundamental a los efectos de la presente decisión resultan el informe realizado por el Equipo Multidisciplinario, en el cual en las pruebas practicadas a la ciudadana Mónica Iazzetta se evidencian que “indican normalidad psicológica e identificación con su rol materno (…) [r]eside en calidad de inquilina en una vivienda tipo apartamento, la misma reúne condiciones adecuadas en construcción y habitabilidad”.
Señala el referido informe que el ciudadano Ángel Daniel Gómez Mora, manifiesta que él ha sido garante del bienestar de sus hijas (…) refleja ausencia de psicopatologías, evidenciándose indicadores de integración del yo e identificación con su rol paterno”
En relación a las niñas (nombre omitido, art. 65 LOPNNA), “presentan un desarrollo evolutivo acorde a lo esperado, así mismo muestran ajuste psicológico y apego significativo hacia ambos progenitores”.
Asimismo, según opinión rendida por la niña (nombre omitido, art. 65 LOPNNA) manifestó: “yo no quiero seguir viviendo con mi papá (…) verlo nada mas los fines de semana, sin dormir, que nos busque y que luego nos lleve a casa de mi mamá”. En cuanto a la opinión de la niña (nombre omitido, art. 65 LOPNNA), ésta expuso: “[y]o quisiera estar con mi mamá mientras mi papá consigue un apartamento, porque él está viviendo en una habitación (…) quisiera que cada uno tuviera su apartamento para poder analizar mejor la situación y decidir con quien vivir, porque me gusta compartir con los dos”.
En el mismo orden de ideas, se evidencia que de los medios de pruebas promovidos no se resaltan aspectos negativos acerca del progenitor que puedan crear en este Sentenciador la convicción de que ambos progenitores no están calificados para ejercer la custodia de su hijo. Contrario a ello, se observa que se está ante dos progenitores aptos para el ejercicio de la custodia, es decir, no se trata de uno malo y otro bueno, sino que se debe elegir el mejor entre los dos, aquel que ofrezca mejores garantías para el resguardo, desarrollo y protección de las niñas de autos.
Así, si bien no se debe criminalizar la pobreza porque se trata de una vivienda de una sola pieza o espacio, lo que sí se debe tomar en consideración es que esas condiciones “representa[n] riesgo a la seguridad de las hermanas … durante la permanencia de estas en dicha habitación”.
Además de la posibilidad de observar situaciones contrarias a la moral y las buenas costumbres porque a la sala de navegación, también conocidos como caber café, contigua a la habitación “acuden usuarios que hacen uso de páginas de contenido para adultos”; lo cual sin duda representa una amenaza al derecho a la integridad personal desde el punto de vista psíquico y moral (Vid. art. 32 LOPNNA, 2007).
En consecuencia, vistas las conclusiones emanadas del Equipo Multidisciplinario, adminiculadas con la prueba testimonial, el hogar donde reside el progenitor no brinda los espacios físicos necesarios para que las niñas habiten con el progenitor por cuanto “representa riesgo a la seguridad de las hermanas (nombre omitido, art. 65 LOPNNA) durante la permanencia de éstas en dicha habitación”, así como un espacio para que las niñas puedan recrearse y esparcirse en un ambiente seguro con la vigilancia adecuada, puesto que el Equipo Multidisciplinario “pudo constatar que al cyber acuden usuarios que hacen uso de páginas de contenido para adultos”, siendo esto contrario al Interés Superior de las niñas (nombre omitido, art. 65 LOPNNA).
En relación a las fotografías se observa que existe una buena relación entre los progenitores con su hijas, es importante que ambos progenitores continúen compartiendo con sus hijas, pues considera este Sentenciador que el cambio de progenitor custodio puede resultar perjudicial si no se hace una preparación gradual a las niñas quienes se encuentran apegadas a ambos entornos familiares, pues cuando un niño, niña o adolescente es separado de su hogar y de su entorno familiar de forma repentina e inadecuada, sin tomar las previsiones necesarias para su estadía bajo la custodia de otra persona y en otra residencia, “…con las repercusiones que ello comporta, sobre todo con respecto a su jornada diaria, su colegio, sus compañeros, el arraigo a su espacio físico, sus hábitos dentro de su casa, lo que incluye hasta sus juguetes y mascota si la tuviere” (Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, 2007); puede causar perjuicios para el sano desarrollo y desenvolvimiento del niño, niña o adolescente como individuo que interactúa en la sociedad. Por este motivo, atendiendo la sugerencia del informe técnico, se ordenará la inclusión del grupo familiar en un programa de apoyo u orientación familiar en el Centro de Orientación Familiar (COFAM) y atención psicológica a ambos progenitores.
En el mismo orden de ideas, se evidencia que de los medios de pruebas promovidos no se resaltan aspectos negativos acerca del progenitor que puedan crear en este Sentenciador la convicción de que ambos progenitores no están calificados para ejercer la custodia de su hijo. Contrario a ello, se observa que se está ante dos progenitores aptos para el ejercicio de la custodia, es decir, no se trata de uno malo y otro bueno, sino que se debe elegir al mejor entre los dos, aquel que ofrezca mejores garantías para el resguardo, desarrollo y protección de las niñas de autos.
En consecuencia, a criterio de este Juzgador, aun cuando se está en presencia de dos progenitores aptos, el hogar que le brinda mayor seguridad y cuidado a las niñas es el hogar de la progenitora, ciudadana Mónica Andreína Iazzetta Montiel, buscando el equilibrio y la armonía familiar. Así se declara.
Por todo lo antes expuesto, tomando en cuenta los alegatos de las partes, las pruebas promovidas y evacuadas, las conclusiones hechas en el informe técnico integral elaborado por el Equipo Multidisciplinario, así como, la opinión de las niñas de autos, considera este Sentenciador que en el presente caso la demanda ha prosperado en Derecho, dado que la parte actora logró probar los hechos alegados en el libelo de la demanda. Así se declara.-
Sin embargo, en aplicación del principio de la co-parentalidad que debe regir las relaciones paterno-filiales, consagrado en el artículo 76 de la CRBV y 5 de la LOPNNA (2007), se considera que el progenitor, ciudadano Ángel Daniel Gómez Mora, no ha incurrido en ninguna causal grave que permita determinar, en aplicación del principio del interés superior, que las niñas deban ser separadas de él a los efectos de resguardar el derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con los padres garantizado en el artículo 27 ejusdem. De manera pues que el progenitor podrá mantener contacto con sus hijas e incluso mantiene el deber de ejercer, junto con la madre, el resto del contenido de la responsabilidad de crianza (Vid. Art. 358 de la LOPNNA, 2007). Así se declara.-
PARTE DISPOSITIVA
Por los fundamentos antes expuestos, este Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, Sala de Juicio, Juez Unipersonal No. 3, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
• CON LUGAR la demanda de Modificación de Custodia, intentada por la Mónica Andreína Iazzetta Montiel, portadora de la cédula de identidad N° V-16.408.278; en contra del ciudadano Ángel Daniel Gómez Mora, portador de la cédula de identidad N° V-8.104.854., en relación con las niñas (nombre omitido, art. 65 LOPNNA), de cinco (05) y siete (07) años de edad, respectivamente; en consecuencia, resuelve que será la progenitora-demandante quien ejerza la custodia de las niñas. Así se decide.-
• OFICIAR al Centro de Orientación Familiar (COFAM) a los fines de incluir al grupo familiar en un programa de apoyo u orientación familiar; asimismo, se ordena terapia individual por separado para los ciudadanos Mónica Andreína Iazzetta Montiel y Ángel Daniel Gómez Mora sobre habilidades de crianza y crecimiento personal en función de trabajar los aspectos de su personalidad que pueden afectar el cumplimiento cabal de sus roles, remitiendo copia de los informes practicados por el Equipo Multidisciplinario, aclarando que consiste en tratamiento, no diagnóstico.
• Quedan así modificados los términos de la sentencia definitiva No. 95, de fecha 27 de mayo de 2011 dictada por el Juez Unipersonal No. 04 de esta Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en lo referido al ejercicio de la custodia de las niñas.
Para concluir, este Juzgador observa que la presente sentencia tiene efecto de cosa juzgada formal más no material, por lo que puede ser modificada cuando nuevos hechos o circunstancias así lo determinen, previa tramitación del procedimiento respectivo.
No hay condenatoria en costa debido a la naturaleza del proceso.
Publíquese, regístrese, ofíciese y notifíquese. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil y a los fines previstos en el artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, despacho del Juez Unipersonal N° 3, en la ciudad de Maracaibo a los diez (10) días del mes de octubre del año 2012. Año 202° de la Independencia y 153° de la Federación.
El Juez Unipersonal N° 3 (Provisorio), La Secretaria,

Abg. Gustavo Alfonso Villalobos Romero Abg. Carmen A. Vilchez Ccarrero

En la misma fecha, siendo las diez de la mañana (10:00 a.m.), previo cumplimiento de las formalidades ley, se dictó y publicó la anterior sentencia, quedando anotada bajo el No. 42 en el libro de sentencias definitivas.
Exp. 20.489.
GAVR/Diviana