TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE:

TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
SALA DE JUICIO – JUEZ UNIPERSONAL No. 3
Sentencia No.
Expediente No. 15663.
Parte demandante: ciudadana Cindy Medina Alvarado, titular de la cédula de identidad N° V-19.176.087.
Abogada asistente: Abg. Gabriela Faría, Defensora Pública Cuarta (4°) Especializada del Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
Parte demandada: ciudadano Irvi José Maury Piñero, titular de la cédula de identidad No. V-16.731.635.
Apoderada judicial: Abg. Gledys Pérez, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 25.309.
Niña: (nombre omitido, art. 65 LOPNNA), actualmente de nueve (09) años de edad.
Motivo: Modificación de Custodia.
PARTE NARRATIVA
I
El presente juicio se inició por ante este Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, Sala de Juicio –Juez Unipersonal No. 03, mediante escrito contentivo de demanda por Modificación de Custodia, incoada por la ciudadana Cindy Medina Alvarado, antes identificada, en beneficio de la niña (nombre omitido, art. 65 LOPNNA), asistida por la Defensora Pública Cuarta (4°) Especializada del Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, Abogada Gabriela Faría, en contra del ciudadano Irvi José Maury Piñero, antes identificado.
Narra la solicitante que de las relaciones que mantuvo con el ciudadano Irvi Maury, procrearon una niña que lleva por nombre (nombre omitido, art. 65 LOPNNA). Asimismo, que en fecha 10 de noviembre de 2005, el Juez Unipersonal No. 1 de la Sala de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes aprobó y homologó, mediante sentencia interlocutoria No. 1300, el convenimiento donde la ciudadana Cindy Medina le cede la custodia de la niña al ciudadano Irvi Maury, por no encontrarse en una situación económica estable y fijando un régimen de convivencia amplio. Asimismo, narra que en la actualidad se encuentra en una situación económica estable, lo que le permitiría cubrir con las necesidades básicas de su hija, y también desea compartir más tiempo con la niña porque, a pesar de que ha mantenido el contacto personal con la niña, a veces no se le permite visitarla por cuanto el progenitor y la abuela paterna de la niña le han restringido las visitas, a pesar que la sentencia antes mencionada se le acordó un régimen de convivencia amplio.
En fecha 08 de diciembre de 2009, fue recibida del órgano distribuidor y el Tribunal mediante auto de fecha 10 de diciembre de 2009, la admitió por cuanto ha lugar en derecho, por no ser contraria al orden público, a las buenas costumbres ni a ninguna disposición expresa por la Ley, todo ello conforme al artículo 341 del Código de Procedimiento Civil (en adelante CPC) y ordenó: a) la citación al ciudadano Irvi José Maury Piñero, a fin de que compareciera personalmente al tercer (3er) día de despacho siguiente, contados a partir de la constancia en autos de haber sido practicada su citación, con el objeto de celebrar en presencia del Juez de este Tribunal un acto conciliatorio entre las partes; b) Notificar al Fiscal Especializado del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a los fines de informarle sobre la iniciación del presente procedimiento.
En fecha 27 de enero de 2010, fue agregada a las actas boletas en donde consta la notificación al Fiscal 34° Especializado del Ministerio Público.
En fecha 02 de febrero de 2010, fue agregada a las actas boletas en donde consta la citación al demandado, ciudadano Irvi José Maury Piñero.
En fecha 08 de febrero de 2010, siendo la oportunidad para llevar a cabo el acto conciliatorio, se dio por concluido por cuanto sólo compareció la demandante con su abogada asistente.
Mediante escrito de fecha 08 de marzo de 2010, el ciudadano Irvi Maury contestó a la demanda, negando, rechazando y contradiciendo tanto los hechos como el derecho, ya que la niña reside en su hogar desde los seis meses de nacida, considerando que separarla de su hogar le podría afectar psicológica y emocionalmente. Además, considera que los motivos de la progenitora para entregar a la niña por problemas económicos no era la solución, porque él se ha encargado de cubrir las necesidades básicas de la niña, pero ha sido la ciudadana Cindy Medina quien se ha despreocupado de los aspectos que rodean crianza de su hija, a pesar que no se le han restringido las visitas. En esta misma fecha el demandado solicita la fijación de nueva fecha para llevar a cabo un acto conciliatorio.
Por auto de fecha 09 de febrero de 2010, este Tribunal fija una nueva oportunidad para llevar a cabo un acto conciliatorio entre las partes, al segundo (02) día de la notificación de la última de las partes.
En fecha 17 de febrero de 2010, la parte actora consigna el escrito de promoción de pruebas, las cuales fueron admitidas en fecha 18 de febrero.
En fecha 18 de febrero de 2010, la parte demandada consigna escrito de promoción de pruebas, las cuales fueron admitidas en fecha 19 de febrero de 2010, y en cuanto a las pruebas testimoniales, ordenó comisionar suficientemente al Juzgado Distribuidor de los municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, a los fines de que evacuar la prueba testimonial de los ciudadanos identificados en el escrito de promoción de pruebas.
En fecha 22 de febrero de 2010, siendo la oportunidad para celebrar un nuevo acto conciliatorio, se dio por concluido por cuanto sólo compareció la parte actora con su abogada asistente.
Mediante diligencia de fecha 08 de marzo de 2010, el ciudadano Irvi Maury expuso que el viernes 05 de marzo, a las cuatro de la tarde (04:00 p.m.) se presentó una comisión de la Policía Regional en su residencia, donde habita con sus progenitores, con un oficio para llevarse a la niña Ibeth Paola, a lo cual se negó por cuanto la restitución de custodia se está tramitando ante este Tribunal.
En fecha 10 de marzo de 2010, este Tribunal dicta un auto para mejor proveer, solicitando a la Comandancia de la Policía Regional del estado Zulia que informen a este Tribunal si a ese departamento se les autorizó mediante comisión el retiro de la niña (nombre omitido, art. 65 LOPNNA) del lugar de su habitación, y en caso de ser afirmativo, remitan copia del oficio que los autorizó para tal comisión.
En fecha 15 de marzo de 2010, la niña (nombre omitido, art. 65 LOPNNA) ejerce su derecho a opinar consagrado en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (en adelante LOPNNA, 2007).
En fecha 23 de marzo de 2010, el ciudadano Irvi Maury le otorga Poder Apud-Acta a la abogada Gledys Pérez, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 25.309.
En fecha 07 de abril de 2010, se recibe el oficio emanado del Departamento de Investigaciones de la comandancia de la Policía Regional del Estado Zulia, donde indican que ese organismo policial fue autorizado para que realizara el retiro de la niña (nombre omitido, art. 65 LOPNNA)Maury de casa de su progenitor y abuelos paternos, en cumplimiento de las instrucciones emanadas del Tribunal de Niños, Niñas y Adolescentes, Sala de Juicio – Juez Unipersonal No. 1, anexando al mismo las copias simples del oficio que les autorizó y del acta realizada.
Mediante diligencia de fecha 09 de noviembre de 2010, la ciudadana Cindy Medina solicita que se notifique al ciudadano Irvi Maury para que informe de la institución donde cursa estudios la niña (nombre omitido, art. 65 LOPNNA), ya que la misma fue cambiada de institución y no fue participada de la misma. Además, que no se informó sobre el rendimiento académico de la niña de autos en su colegio.
En fecha 16 de noviembre de 2010, se celebró una reunión entre las partes ante este Sentenciador, en el cual no hubo acuerdo sobre el fondo de la presente controversia. Sin embargo, el Juez decidió incluir al grupo familiar conformado por la parte actora, el demandado, la abuela paterna y la niña de autos en una terapia parental en el Centro de Orientación Familiar (COFAM), quedando las partes notificadas.
En fecha 12 de enero de 2011, la ciudadana Cindy Medina deja constancia en actas de haber asistido a las terapias parentales, pero haciendo la salvedad de la incomparecencia de la ciudadana Sara Piñero (abuela paterna), del progenitor o de la niña de autos, a las mismas.
En fecha 18 de enero de 2011, el ciudadano Irvi Maury consigna la evaluación final de la niña de autos emanado de la Unidad Educativa Rey Josafat, indicando que el original reposa en la institución donde para la fecha cursa estudios Ibeth Paola, es decir, en la Unidad Educativa Ofelia Arbuja.
En fecha 13 de abril de 2011, este Tribunal dicta auto para fijar un acto conciliatorio.
En fecha 23 de mayo de 2011, se celebra el acto conciliatorio, donde se le ordena al demandado que haga constar haber asistido a terapias parentales, y se fija una reunión para el día 30 de mayo de 2011.
En fecha 30 de mayo de 2011, el ciudadano Irvi Maury deja constancia de la cita para asistir a terapias parentales. En esta misma fecha, se celebra acto conciliatorio, donde se le ordena a Irvi Maury a cumplir con el régimen de convivencia familiar, y se le ordena al grupo familiar asistir a dichas terapias.
En fecha 16 de junio de 2011, el ciudadano Irvi Maury consigna en actas constancia de su asistencia a las terapias parentales.
En fecha 25 de octubre de 2011, se aboca la Abogada María Valentina Lucena Hoyer al conocimiento de la presente causa. En esta misma fecha se reciben las resultas de las terapias parentales emanadas de COFAM.
Mediante auto de fecha 14 de agosto de 2012, este Tribunal ordenó la notificación de la Fiscal Trigésima Cuarta (34°) del Ministerio Público con competencia en el Sistema de Protección del Niño, Adolescente y Familia, a fin de exponer su opinión en la presente causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 361 in fine de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (en adelante LOPNA, 1998) otorgándole el lapso de cinco (05) días de despacho a partir de la constancia en actas de su notificación.
En fecha 28 de septiembre de 2012, se agrega a las actas boleta en donde consta la notificación de la Fiscal Especializada del Ministerio Público.
Con esos antecedentes, este Órgano Jurisdiccional entra ahora a determinar si es procedente o no la presente demanda, valorando previamente las pruebas antes mencionadas que constan en actas:
II
PUNTO PREVIO
DE LA OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO
El artículo 361 de la LOPNNA (2007) establece:
“Revisión y Modificación de la Responsabilidad de Crianza: el juez o jueza puede revisar y modificar las decisiones que en materia de Responsabilidad de Crianza, a solicitud de quien está sometido a la misma, si tiene doce años o más, o del padre o de la madre, o del Ministerio Público. Toda variación de una decisión anterior en esta materia, debe estar fundamentada en el interés del hijo o hija, quien debe ser oído u oída si la solicitud no ha sido presentada por él o ella. Asimismo, debe oírse al o a la Fiscal del Ministerio Público” (resaltado del Tribunal).
En ese sentido, de conformidad con el artículo supra transcrito en los casos de modificación de custodia, como atributo de la responsabilidad de crianza, “debe oírse al o a la Fiscal del Ministerio Público”.
En el presente caso, consta en actas que en fecha 27 de enero de 2010 fue agregada a las actas del expediente la boleta donde consta que se notificó a la Fiscalía Trigésima Cuarta (34°) del Ministerio Público del inicio del procedimiento.
Además, que por auto de fecha 14 de agosto de 2012 se ordenó notificarla para que emitiera su opinión, otorgándosele un plazo de cinco (5) días de despacho a partir de la constancia en autos de su notificación; lo que ocurrió en fecha 28 de septiembre de 2012.
Ahora bien, transcurridos como han sido los cinco (5) días de despacho sin que la Fiscalía Trigésima Cuarta (34°) haya emitido opinión; a criterio de este Sentenciador esa omisión de pronunciamiento no puede ser óbice para resolver, con fundamento en lo establecido en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (en adelante, CRBV).
En consecuencia, se deja expresa constancia que se procederá a dictar sentencia tomando en consideración que la labor del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes está dirigida a garantizarles a todos los niños, niñas y adolescentes que se encuentren el en territorio nacional el ejercicio y disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías, con aplicación del principio del Interés Superior del Niño y del Adolescente establecido en el artículo 8 de la LOPNNA (2007).
III
ANÁLISIS Y VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS
PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE
De conformidad con lo establecido en el artículo 517 de la LOPNA (1998), la parte actora acompañó la solicitud con las siguientes pruebas documentales:
1. DOCUMENTALES:
De conformidad con lo establecido en el artículo 511 eiusdem, la parte actora acompañó a la solicitud con la siguiente prueba documental:
• Copia certificada de la partida de nacimiento No. 733, correspondiente a la niña (nombre omitido, art. 65 LOPNNA). A este documento público, este Sentenciador le confiere pleno valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 457 del Código Civil, en concordancia con los artículos 1.359 y 1.360 eiusdem; en consecuencia, queda claramente probado en actas la filiación existente entre los ciudadanos Irvi José Maury Piñero y Cindy Paola Medina Alvarado, partes en este proceso, y la niña antes mencionada. Riela en el folio 08.
• Copia certificada de la sentencia de cesión de guarda (custodia) y régimen de convivencia familiar, expedida por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, Sala de Juicio - Juez Unipersonal No. 1, la cual expresa: “- La ciudadana CINDY MEDINA ALVARADO, madre de la niña de autos, ha acordado voluntariamente ceder la guarda de la misma, para que esta sea atribuida exclusivamente a su padre IRVIN JOSE MAURY PIÑEIRO, quien le brindará un óptimo desarrollo físico y mental, porque se desenvolverá dentro de las mejores condiciones ambientales de índoles social, moral, educativa, de seguridad, económicas y en lo que respecta a su atención, cuidado, asistencia materia, vigilancia y orientación moral y educativa, así como el ejercicio de imponerle correcciones adecuada a su edad y desarrollo físico y mental. – En cuanto al régimen de visitas acuerdan que el mismo será amplio, pudiendo la madre visitar a la niña en la casa donde habita con su padre y sus abuelos paternos, en cualquier momento que considere conveniente y podrá llevarla con ella los fines de semana. – En cuanto a las vacaciones escolares cuando llegare el caso, la niña pasará la mitad de las mismas con cada uno de los padres, el día de las madres lo pasará con su mamá y el día de los padres lo pasará con su papá. – En cuanto a la temporada decembrina, el veinticuatro de diciembre lo pasará con su madre y el treinta y uno de diciembre lo pasará con su padre. – El ciudadano IRVIN JOSE MAURY PIÑEIRO declaró estar de acuerdo y aceptó la cesión de Guarda que en su favor hace en este acto la ciudadana CINDY MEDINA ALVARADO, de su hija (nombre omitido, art. 65 LOPNNA), a quien se compromete a brindarle la atención, los cuidados y el afecto que requiere para su desarrollo y sumirá la responsabilidad que el ejercicio de su guarda implica; ello con la finalidad de garantizar a su hija el disfrute pleno y efectivo de sus derechos en un ambiente de seguridad y estabilidad para su óptimo desarrollo integral, tal como lo establece el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente”. A este documento este Sentenciador le confiere pleno valor probatorio, por no haber sido impugnadas por la parte contraria de conformidad con lo establecido en el primer aparte del artículo 429 del CPC. Riela desde el folio 03 hasta el folio 07.
• Copia certificada de la ejecución voluntaria solicitada por la ciudadana Cindy Medina en contra del ciudadano Irvi Maury, expedida por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, Sala de Juicio - Juez Unipersonal No. 1, en la que fue aprobado y homologado la cesión de custodia de la niña (nombre omitido, art. 65 LOPNNA) por parte de la ciudadana Cindy Medina hacia el ciudadano Irvi Maury, quedando un régimen de convivencia familiar amplio a favor de la progenitora. A este documento este Sentenciador le confiere pleno valor probatorio, por no haber sido impugnadas por la parte contraria de conformidad con lo establecido en el primer aparte del artículo 429 del CPC. Riela desde el folio 26 hasta el folio 34.
• Original del oficio emanado del Salón de Belleza Nayá Estilos, en la cual se da respuesta al oficio No. 10-0409 emanado de este Tribunal, dejando constancia que la ciudadana Cindy Medina se desempeña en dicha empresa como manicurista, y señalando el salario que devenga y los beneficios de ley de la ciudadana antes mencionada. Este documento privado carece de valor probatorio por cuanto no fue ratificado en juicio por su firmante, de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del CPC. Corre inserta en el folio 61.
• Copia simple de la evaluación final del primer grado de la niña (nombre omitido, art. 65 LOPNNA), emanada de la Unidad Educativa Rey Josafat, donde se evidencia el rendimiento escolar de la niña de autos, y según la cual se cumple lo ordenado por este Tribunal mediante oficio 10-0408. Este documento privado carece de valor probatorio por cuanto no fue ratificado en juicio por su firmante, de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del CPC.
• Informe Técnico Integral emanado del Equipo Multidisciplinario adscrito al Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, el cual fue solicitado mediante oficio No. 10-0407 emanado de este Tribunal, y del cual se leen las siguientes conclusiones integrales: “a) El presente caso se relaciona con la niña (nombre omitido, art. 65 LOPNNA), quien es producto de la relación concubinaria establecida entre sus padres. La niña reside desde la edad de dos años bajo la responsabilidad del progenitor. b) El juicio de Modificación de Custodia se inicia en la Sala de Juicio – Juez Unipersonal N° 03 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la circunscripción Judicial del estado Zulia, Exp. N° 15663, ante la demanda interpuesta por la progenitora, quien señala su interés en que le sea otorgada la custodia legal de su hija. c) El progenitor manifiesta su desacuerdo en que le sea otorgada la custodia legal a favor de la progenitora en virtud que manifiesta que ha sido garante del bienestar integral de su hija. d) Desde el punto de vista psicológico, CINDY PAOLA MEDINA ALVARADO, de 23 años de edad, intelectualmente impresionó un funcionamiento ‘[i]nferior al [p]romedio’ o ligeramente por debajo de lo esperado para su género y edad, denotando pobre estimulación cognitiva y deprivación sociocultural. Emocionalmente se aprecia como una persona sencilla, afable y comunicativa. Sociable. Todavía inestable e inmadura. Inasertiva, ya que en situaciones críticas se le dificulta expresar lo que siente y piensa en forma adecuada, esforzándose para reprimir los estímulos que le movilizan la angustia, lo que le dificulta afrontar los problemas de forma adecuada. El elemento afectivo interfiere en la toma de sus decisiones, evidenciando temor de sus propios sentimientos y evasión de los mismos. Muestra un bajo nivel de aspiraciones y buen ajuste a la normativa social. Su nivel de energía es bajo, lo que posiblemente esté relacionado con sus preocupaciones. e) Por su parte el progenitor, señor IRVI JOSÉ MAURY PIÑERO, de 26 años de edad, intelectualmente impresionó un funcionamiento [i]nferior al [p]romedio, con predominio de pensamiento concreto y mejor desempeño para las habilidades manuales que para las verbales. Emocionalmente se trata de un sujeto que se muestra centrado, pero todavía dependiente de su figura materna con quien vive y en quien se apoya para la crianza de su hija Ibeth. Experimenta temor y preocupación ante la posible amenaza de ser separado de su hija debido al procedimiento legal de solicitud de custodia de la niña Ibeth, incoada por la progenitora ante los Tribunales de Protección. Impresiona egocéntrico e inseguro, con la necesidad de asirse a un piso firme. Impositivo y determinante, estableciendo límites a la progenitora en su relación con la niña ante el temor de perderla. Evade sus sentimientos, relegando las emociones a un segundo plano. Coloca toda la responsabilidad del problema en la progenitora de la niña, no siendo consciente de cómo su comportamiento impacta en la vida emocional de Ibeth Paola. f) (NOMBRE OMITIDO, ART. 65 LOPNNA), de 07 años y 01 mes de edad cronológica evidencia un funcionamiento intelectual [t]érmino [m]edio. Esto significa que tiene la capacidad de adaptarse con éxito al ambiente y para encarar las situaciones nuevas. No ha repetido grados y su rendimiento académico es calificado como excelente. Su abuela y progenitor describen en la niña responsabilidad en sus deberes escolares y un buen comportamiento. Posee un funcionamiento visual y motriz dentro de lo esperado como una niña consentida, sobreprotegida, sensible, con un apropiado autoconcepto. Bien adaptada y obediente. Evidencia un adecuado nivel de energía. La niña evidencia problemas médicos relacionados con su sistema urológico y otorrino por recrecimiento en sus cornetes nasales, lo que amerita un seguimiento médico continuo. g) En cuanto a la relación con la progenitora, pudo notarse que la niña (nombre omitido, art. 65 LOPNNA)la excluye de su dibujo de una familia. Al respecto refirió: ‘yo no la quiero querer’. ‘Tengo miedo de que me lleve a vivir con ella’. ‘Ella no es mi mamá’. De la evaluación y la escucha de la opinión de la niña puede notarse que (nombre omitido, art. 65 LOPNNA)rechaza en este momento el contacto con la progenitora, experimentando conflicto o debatiéndose internamente entre si quererla o no quererla, ya que experimenta tristeza al rechazarla. Se aprecia que la actitud de la niña obedece a los comentarios de su abuela paterna y progenitor con quienes se identifica, a quienes valora y considera ejes centrales en su vida, proveedores de afecto, cuidado y protección hacia la niña, a quien sobreprotegen por sus problemas físicos médicos, temiendo que la progenitora pueda separarlos de la niña, temores que ejercen una presión psicológica en Ibeth, por lo que ella manifiesta rechazo hacia su madre en este momento, aliándose con su abuela paterna y progenitor en contra de su progenitora, lo que le causa afectación a nivel emocional.” Asimismo, se desprenden las siguientes recomendaciones: “a) Se sugiere que ambos progenitores asistan separadamente a consulta psicológica individual para que trabajen la tensión producida por la separación y sanen sus resentimientos personales. b) Es importante involucrar en el tratamiento del caso a la abuela paterna, señora Sara Elena Piñero Morales, quien ha sido la persona responsable directa y permanentemente de la crianza de la niña, indicándole igualmente que participe conjuntamente con los progenitores en un Programa de Orientación Familiar o Escuelas para Padres para recibir información acerca de cómo sus acciones impactan sobre el comportamiento y la salud emocional de su hija. c) Instar al progenitor y a la abuela paterna a no alienar a la niña en contra de la progenitora con sus actitudes y comentarios negativos hacia ella, interfiriendo limitando o condicionando la relación entre (nombre omitido, art. 65 LOPNNA)y Cindy Medina; por el contrario, sugerirles favorecer la relación con la misma, debido a que este rechazo y negativa hacia la progenitora ejerce una presión psicológica negativa en la niña. d) Igualmente instar a la progenitora a no asumir actitudes hacia el progenitor o a la abuela paterna con amenazas acerca de separarlos de la niña, ya que dicha actitud ejerce una presión igualmente negativa en Ibeth Paola, que la alejan de su hija en lugar de acercarla a ella. e) Proponer a la progenitora a ganarse progresivamente la confianza de su hija, con conductas de acercamiento hacia la niña como las que se venían dando en el pasado, manteniendo la paciencia, la armonía y el respeto. f) Se sugiere así mismo que la niña (nombre omitido, art. 65 LOPNNA) asista a terapia psicológica para sanar internamente los temores infundados por la abuela paterna y su progenitor en la relación materno filial. g) Se piensa que la niña (nombre omitido, art. 65 LOPNNA) tiene derecho a compartir en forma directa y permanente con su progenitora, Cindy Paola Medina Alvarado, no siendo esto contrario al interés superior de la niña, no encontrándose a nivel psicosocial en la progenitora elementos sugestivos de problemas que impidan la adecuada relación con su hija”. Por ser este informe técnico integral el resultado de una experticia elaborada por los expertos del Equipo Multidisciplinario por atribución que les da el artículo 179-A, el literal “b” de la LOPNNA (2007) y el artículo 6 de la Resolución No. 76 de la “Organización y Funcionamiento de los Equipos Multidisciplinarios de los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes” (Gaceta Oficial No. 5733, extraordinaria); este Sentenciador le concede mérito probatorio y lo valora de conformidad con lo establecido en el artículo 513 de la LOPNA (1998), en virtud de que se aprecia el entorno bio-psico-social de las partes y donde se encuentra la niña de autos, así como la condición psicológica de ellos, siendo importante destacar que la niña de autos necesita crear una mejor relación con su progenitora, por cuanto existe alienación por parte del progenitor y de la abuela paterna, pero también por la carga emocional negativa de la madre hacia aquellos, que son las figuras con quienes se identifica la niña. Riela desde el folio 95 hasta el folio 121.
PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA
Dentro del lapso para promoción y evacuación de pruebas establecido en el artículo 517 de la LOPNA (1998), la parte demandada promovió las siguientes pruebas:
1. DOCUMENTALES:
• Copia simple del informe médico de la niña (nombre omitido, art. 65 LOPNNA), emanada del Dr. José Pimienta, nefrólogo, con encabezado del Hospital de Especialidades Pediátricas, con fecha de 29 de febrero de 2010, en el cual diagnosticó litiasis renal, e indica el tratamiento para tal fin. Este documento privado carece de valor probatorio por cuanto no fue ratificado en juicio por su firmante, de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del CPC. Riela en el folio 44.
• Constancia de estudio original emanada de la Unidad Educativa Rey Josafat, por el periodo 2009-2010, donde hace constar que la niña (nombre omitido, art. 65 LOPNNA) está inscrita en dicho plantel, y cuyo representante es el ciudadano Irvi Maury, expedida en fecha 09 de febrero de 2009. Este documento privado carece de valor probatorio por cuanto no fue ratificado en juicio por su firmante, de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del CPC. Riela en el folio 45.
2. INFORMES:
• En fecha 22 de abril de 2010 se recibe de la Fundación Hospital de Especialidades Pediátricas el oficio signado bajo el No. PR-FHEP.054 de fecha 24 de marzo de 2010 dando contestación a lo solicitado mediante oficio No. 10-0438 emanado de este Tribunal, en el cual anexan el informe médico detallado de la niña (nombre omitido, art. 65 LOPNNA), la cual ha sido tratada desde el 27 de junio de 2003 en esa institución, siendo tratada en las especialidades de Dermatología, por tiña corporis y escabiosis; en Psicología, por profilaxis odontopediátrica; en Nutrición Clínica, por sobrepeso; en Otorrinolaringología, por rinitis alérgica; y por Nefrología debido a litiasis renal. Por ser esta información requerida por el Tribunal para constatar los hechos planteados por el reclamado de autos, este Sentenciador le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el Artículo 433 del CPC. Riela en los folios 93 y 94.
3. TESTIMONIALES:
En relación con la prueba testimonial promovida por la parte actora mediante escrito de pruebas de fecha 19 de febrero de 2010, se tiene que fueron admitidas y proveídas por este Tribunal a través de auto de fecha 19 de febrero de 2010, en ese sentido, se libró comisión que correspondió conocer al Juzgado Quinto de los municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, a los fines de evacuar las testimoniales juradas de los ciudadanos Carmen Teresa Acuña, Carmen Rosa Taibel, Beatriz del Carmen Chirinos Pérez, Alejandro Ramón Álvarez Revilla y Nelsa Antonia Barrios, portadores de las cédulas de identidad No. V-13.975.599, V-7.629.113, V-9.762.504, V-7.786.011 y V-7.977.370, respectivamente.
En relación con la prueba testimonial de las ciudadanas Carmen Rosa Taibel, Beatriz del Carmen Chirinos Pérez, Alejandro Ramón Álvarez Revilla y Nelsa Antonia Barrios, antes identificadas, se constata que las testigos solo se limitaron a contestar afirmativa o negativamente, sin hacer referencia al modo, tiempo y lugar de los hechos que afirmaba o negaba; y nada aportaron con respecto a lo hechos controvertidos, en consecuencia, al ser analizadas detenidamente las declaraciones rendidas por los testigos, considera este Juzgador que la misma no hace plena prueba a favor del demandado en relación con los hechos que pretende probar, por cuanto es menester para los testigos al momento de intentar probar los hechos que demuestren la causal alegada, declarar en forma precisa y específica, concordando los hechos, circunstancias y motivos, que en resumen permitan la valoración integral de tales declaraciones en cuanto al abandono voluntario al cual hace referencia la parte demandada en la narración de los hechos en la contestación de la demanda.
Se evidencia de las resultas de la comisión que la ciudadana Carmen Teresa Acuña no asistió el día y la hora fijada para la evacuación de la testimonial. Sin embargo, en esa oportunidad, el ciudadano Irvi Maury, asistido por su abogada, solicitó la fijación de nueva fecha a la ciudadana Carmen Acuña para rendir su testimonial. En esa misma fecha, el Juzgado comisionado dictó auto fijando para el segundo día de despacho siguiente a la publicación del mismo la evacuación de la testimonial. Aunque la testigo declaró en la oportunidad establecida por el Juzgado Comisionado, no lo hicieron dentro del lapso legal correspondiente como esta establecido en el artículo 517 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, motivo por el cual carece de valor probatorio alguno por extemporáneas.
INFORMES ORDENADOS POR EL TRIBUNAL
• Oficio emanado del Departamento de Investigaciones de la División de Investigaciones Penales de la Policía Regional signado con el No. 10-0282, dando respuesta a lo solicitado por este Tribunal mediante oficio signado con el No. 10-0699 en el cual informan que ese Despacho Policial fue autorizado para que mediante comisión realizara el retiro de la niña de autos del lugar de su habitación, es decir, la casa de sus abuelos paternos, cumpliendo las instrucciones emanadas de la Sala de Juicio – Juez Unipersonal No. 01 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, anexando al mismo copia fotostática del oficio que les autorizaba, así como del la actuación realizada por la comisión que fue al lugar.
En el oficio emanado de la Sala de Juicio – Juez Unipersonal No. 01 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en el cual se comisiona a la Policía Regional para que realicen la ejecución forzosa del Convenimiento de Cesión de Guarda y Régimen de Visitas (ahora convivencia familiar), indicando que los funcionarios que ejecuten las medidas no deberán portar uniformes y que deberán tener en cuenta la presencia del progenitor para el momento de la entrega de la niña (nombre omitido, art. 65 LOPNNA), a fin de resguardar la estabilidad emocional de la niña.
En el acta policial levantada al efecto, se evidencia que dos funcionarios, junto a la ciudadana Cindy Medina, fueron a casa del ciudadano Irvi Maury, para cumplir con la orden judicial antes mencionada. Al llegar a la residencia, la ciudadana Sara Piñero, quien reside en la misma dirección, manifestó que su hijo Irvi les manifestó a los funcionarios que su hijo sí cumple con el acuerdo, por lo que no haría entrega de la niña, vociferando de forma grosera que su hijo no se encontraba en la residencia. Seguidamente, salió una ciudadana que se negó a identificarse, y alegaba ser hermana de Irvi Maury, vociferando palabras obscenas y altaneras en contra de los funcionarios y de la ciudadana Cindy Medina, quien se encontraba dentro de la unidad policial, y luego lo hizo un señor que alegó ser el progenitor del ciudadano Irvi Maury, amenazando que hablaría con su hijo que es sargento de la Policía Regional, por lo que luego optaron por encerrarse en el hogar. En vista de que la situación se estaba tornando violenta, y a fin de resguardar la estabilidad emocional de la niña, procedieron a retirarse del sitio y dirigirse a la División de Investigaciones Penales. Antes de llegar, la ciudadana Cindy Medina recibió una llamada, y le colocó el altavoz, pudiendo escuchar una voz de sexo masculino que decía textualmente: “qué te pasa con mi hija. Yo sí estaba en la casa, pero me negaron porque a mí me dio la gana, ya vais a ver lo que te va a pasar”, sin que lograsen escuchar algo más, por cuanto la referida ciudadana apagó el teléfono.
Por ser esta información requerida por el Tribunal para constatar los hechos planteados por el reclamado de autos, este Sentenciador le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del CPC.
• Informe Psicológico Familiar emanado del Centro de Orientación Familiar (COFAM), recibido en fecha 25 de octubre de 2011, dando respuesta al oficio No. 11-1301 de fecha 13 de abril de 2011, emanado de este Tribunal, del cual se desprenden las siguientes conclusiones: “Como resultado de la terapia psicológica familiar se puede mencionar que los familiares (madre y padre) lograron llegar a un acuerdo en función del pleno desarrollo psicológico normal de la niña, ya que es imprescindible que pueda tener contacto con ambos y sumamente negativo hacerle comentarios inadecuados de la madre. Los padres y la abuela están claros del daño emocional que la niña puede alcanzar si no modifican sus comentarios y no ofrecen un ambiente de confianza y armonía permitiéndole el acercamiento con su madre. Se considera a ambos padres aptos para permanecer con la niña, sin embargo es necesario que la niña continúe viviendo con su padre y la abuela hasta poder conocer e involucrarse más con la madre y de esta manera ella pueda sentirse más cómoda y en confianza”. Asimismo, se desprenden las siguientes recomendaciones: “a) Iniciar psicoterapia individual cada uno de los padres con la finalidad encontrar mejores soluciones a su problemática actual. b) La niña Ibeth debe iniciar terapia individual para modificación de conducta, mejorar daños emocionales, así como fomentar lazos más estrechos con su mamá. c) Se sugiere a la mamá de la niña pasar más tiempo con la niña, así como involucrarse en sus actividades para mejorar su relación.” Este Sentenciador le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del CPC, del cual se evidencia que es necesario fomentar progresivamente la relación materno-filial, y que el progenitor y la abuela paterna de la niña colaboren positivamente en ello. Asimismo, se ha sugerido que la niña permanezca en el hogar paterno.
IV
GARANTÍA DEL DERECHO A OPINAR Y SER OÍDO
Consta en los autos que la niña (nombre omitido, art. 65 LOPNNA) efectivamente compareció ante esta Sala de Juicio en diversas oportunidades, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 80 de la LOPNNA (2007) y 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño (en adelante CSDN), ejerció el derecho a opinar y ser oído.
Sobre este derecho ha señalado la doctrina patria que se trata de un derecho tridimensional o que debe ser entendido desde tres puntos de vista: por una parte el derecho a opinar, otra el derecho a ser oído y por último, que si bien las opiniones no son vinculantes a menos que la ley así lo establezca, existe el deber de tomar en cuenta esas opiniones. Por tratarse no sólo de un derecho humano fundamental consagrado a favor de los niños, niñas y adolescentes, sino de una garantía procesal, puede ser ejercido en todo estado y grado del proceso cuantas veces lo deseen y el órgano judicial o administrativo, en el presente caso el Tribunal, debe garantizar dicho ejercicio, so pena de la procedencia y aplicación de la sanción pecuniaria (multa) y procesal (declaratoria de la nulidad del proceso) establecidas en el artículo 221 de la LOPNNA (2007); y expresamente se garantiza el ejercicio personal y directo de este derecho “sin más limites que los derivados de su interés superior”, por lo que mal pudiera limitarse el ejercicio de este derecho a que el Tribunal dicte un auto para ordenar su práctica o que sean las partes quienes lo soliciten.
Por los motivos expuestos, aun cuando tal manifestación no constituye un medio de prueba, la opinión de la niña (nombre omitido, art. 65 LOPNNA) debe ser apreciada por este Juzgador como otro elemento de convicción que le permita acercarse a la realidad de los hechos para una justa decisión; en consecuencia, será tomada en cuenta y valorada conforme a las reglas de la sana crítica, las máximas de experiencia y los criterios de valoración establecidos en las orientaciones dictadas por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, a las que se hizo referencia. Así se decide.-
PARTE MOTIVA
I
Los artículos 78 de la CRBV, 3 de la CSDN y 8 de la LOPNA (1998) consagran el precepto y el principio del Interés Superior de Niño, de obligatoria aplicación en todo ámbito cuando se tome una decisión relacionada con niños, niñas y adolescentes.
El artículo 75 constitucional establece: “El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas (…) los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley”.
El artículo 78 ejusdem consagra que los niños y adolescentes son sujetos plenos de derechos, que deben ser protegidos y que el Estado, las familias y la sociedad asegurarán con prioridad absoluta su protección integral, tomando en cuenta su interés superior en la toma de decisiones que les conciernan.
Por otra parte, el artículo 76 constitucional consagra que “El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas”.
En la misma sintonía, el artículo 5 de la LOPNNA (2007) impone obligaciones generales a la familia, al establecer que es “responsable, de forma prioritaria, inmediata e indeclinable, de asegurar a los niños y adolescentes el ejercicio y disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías. El padre y la madre tienen responsabilidades y obligaciones comunes e iguales en lo que respecta al cuidado, desarrollo y educación integral de sus hijos”.
En las mencionadas normas constitucionales y legales se acoge la Doctrina de la Protección Integral, evidenciándose, entre otros, los principios del niño como sujeto pleno de derechos, interés superior del niño y el de participación, y el derecho que tiene todo niño, niña y/o adolescente de ser criado en una familia.
Asimismo, se consagra el principio de co-parentalidad de las relaciones paterno filiales, de acuerdo con el cual ambos padres tienen la responsabilidad indeclinable e irrenunciable de darles protección integral a sus hijos y velar por su educación y crecimiento, “mandato que tiene vigencia por igual para los niños cuyos padres están separados y no conviven con sus hijos” (Morales, 2005:76).
En este orden de ideas, la LOPNNA (2007) tiene como objetivo fundamental garantizar a los niños y adolescentes el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías (entre estos los que ella misma consagra); a través de la protección integral que el Estado, las familias y la sociedad les deben brindar según lo establecido en su artículo primero (1°).
Entre estos derechos consagra:
Artículo 25: “Derecho a conocer a sus padres y a ser cuidados por ellos: Todos los niños y adolescentes, independientemente de cuál fuere su filiación, tienen derecho a conocer a sus padres y a ser cuidados por ellos, salvo cuando sea contrario a su interés superior”.
Artículo 26: “Derecho a ser criado en una familia: Todos los niños y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados, y desarrollarse en el seño de su familia de origen (…)”
En el caso de autos, resulta innegable que la niña (nombre omitido, art. 65 LOPNNA), tiene todo el derecho a vivir, ser criada y desarrollarse en el seno de su familia de origen y a mantener relaciones personales y contacto directo con sus dos progenitores, a menos que ello sea contrario a su interés superior.
De la misma forma, su derecho a la integridad personal debe ser preservado y garantizado, tanto desde el punto de vista físico como psicológico (Vid. art. 32 de la LOPNNA, 2007).
II
Por otra parte, la LOPNNA (2007), cuyas disposiciones –excepto las procesales- se encuentran en vigencia desde su publicación en la Gaceta Oficial No. 5859 de fecha 10 de diciembre de 2007; introdujo significativos cambios en materia de instituciones familiares, y en relación con el caso de autos, la llamada Guarda de LOPNA de 1998, pasó a denominarse Responsabilidad de Crianza, con un nuevo tratamiento, sobre todo con el propósito fundamental de distinguir el ejercicio de la custodia como uno de sus contenidos, dejando claramente establecido que ambos padres ejercen la responsabilidad de crianza, y cuando éstos tienen residencias separadas, entonces uno de ellos ejercerá la custodia.
Entonces, en cuanto a la responsabilidad de crianza como principal atributo de la Patria Potestad, el artículo 358 de la LOPNNA (2007) establece:
“La Responsabilidad de Crianza comprende el deber y derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas, así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren su dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral. En consecuencia, se prohíbe cualquier tipo de correctivos físicos, de violencia psicológica o de trato humillante en perjuicio de los niños, niñas y adolescentes”.
Asimismo, sobre su ejercicio el artículo 359 ejusdem contempla:
“El padre y la madre que ejerzan la Patria Potestad tienen el deber compartido, igual e irrenunciable de ejercer la Responsabilidad de Crianza de sus hijos o hijas, y son responsables civil, administrativa y penalmente por su inadecuado cumplimiento.
(...)
Para el ejercicio de la Custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza. El padre y la madre decidirán de común acuerdo acerca del lugar de residencia o habitación de los hijos o hijas. Cuando existan residencias separadas, el ejercicio de los demás contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercido por el padre y la madre. Excepcionalmente, se podrá convenir la Custodia compartida cuando fuere conveniente al interés del hijo o hija.
En caso de desacuerdo sobre una decisión de Responsabilidad de Crianza, entre ellas las que se refieren a la Custodia o lugar de habitación o residencia, el padre y la madre procurarán lograr un acuerdo a través de la conciliación, oyendo previamente la opinión del hijo o hija. Si ello fuere imposible, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente podrá acudir ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 177 de esta Ley”.
Se observa entonces que -en principio- cuando los padres viven con el niño, niña o adolescente en la misma residencia, ambos comparten su custodia y el ejercicio del resto del contenido de la responsabilidad de crianza (asistencia material, vigilancia, orientación moral y educativa, etc.), pero cuando éstos tienen residencias separadas, la citada Ley Sustantiva prevé en el artículo 360:
“En los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos o nulidad de matrimonio o si el padre o la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán de común acuerdo quien ejercerá la Custodia de sus hijos o hijas, oyendo previamente su opinión. De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cuál de los dos ejercerá la Custodia, el juez o jueza determinará a cuál de ellos corresponde. En estos casos, los hijos e hijas de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre”.
Así ocurre en el caso de autos, ya que los padres tuvieron una sentencia de Cesión de Guarda y Régimen de Visitas, dictada por el Juez Unipersonal No. 1 de esta misma Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en la que de mutuo acuerdo establecieron que el progenitor ejercería la custodia de su menor hija; no obstante, en la actualidad la progenitora manifiesta su interés de ejercer la custodia de la niña de autos, situación que representa la controversia del presente juicio, siendo que entre los progenitores no fue posible llegar a un acuerdo respecto al ejercicio de la custodia de la niña (nombre omitido, art. 65 LOPNNA), aun cuando este Sentenciador promovió un acto conciliatorio entre los mismos para tal fin, corresponde a este Juzgador determinar si es procedente o no en derecho la modificación de custodia solicitada.
En ese sentido, el artículo 361 de la LOPNNA (2007) permite que las decisiones en materia de custodia puedan ser revisadas y modificadas y establece quienes son los legitimados activos para solicitarlo; de la forma siguiente:
“El juez o jueza puede revisar y modificar las decisiones en materia de Responsabilidad de Crianza, a solicitud de quien está sometido a la misma, si tiene doce años o más, o del padre o de la madre, o del Ministerio Público. Toda variación de una decisión anterior en esta materia, debe estar fundamentada en el interés del hijo o hija, quien debe ser oído u oída si la solicitud no ha sido presentada por él o ella. Asimismo, debe oírse al o a la Fiscal del Ministerio Público”.
De esta forma, la ciudadana Cindy Medina Alvarado, por ser progenitora de la niña (nombre omitido, art. 65 LOPNNA), es legitimada activa para ejercer la acción propuesta.
Es pertinente señalar que de acuerdo con el análisis del artículo 360 antes trascrito, cuando se trata de un niño o niña de siete (7) años o menos, la ley da una preferencia a la madre para que ejerza la custodia, salvo que ello sea contrario al interés superior. Esta preferencia es desvirtuable en juicio, con la demostración de circunstancias que permitan evidenciar la amenaza o violación de los derechos de los niños o niñas y el incumplimiento de los deberes que el ejercicio de la responsabilidad de crianza impone, especialmente, los derivados de la custodia.
III
En este orden de ideas, la doctrina patria ha señalado que para los casos de separación o ruptura de la convivencia de los padres el legislador ha establecido en el artículo 360 unas orientaciones para la atribución de la custodia de los hijos niños, niñas o adolescentes, las cuales, según Georgina Morales (2002) son las siguientes:
• El acuerdo a que hayan llegado los propios padres en relación con los hijos mayores de siete (7) años, tendrá carácter preferente en el pronunciamiento judicial.
• El niño o la niña menor de siete (7) años deberá permanecer preferiblemente bajo la custodia de la madre, salvo que atente contra su interés superior. Esta preferencia radica en la convicción del legislador de que en los primeros años de vida del niño la presencia y cuidados maternos son fundamentales e insustituibles. Sin embargo esto se considera un modelo disfuncional de atribución que considera a la familia bajo un esquema tradicional según el cual la madre cuida a los hijos y el padre es el proveedor del hogar. En este sentido, según sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, de fecha 25 de julio de 2005, esta preferencia no constituye una violación del principio de igualdad en perjuicio de los padres, pues el legislador ha considerado que en estos casos la madre debe tener la guarda, indudablemente por razones sociológicas, psicológicas y culturales que le han convencido a que el menor de siete años de edad se encuentra mejor bajo la guarda de su madre que de su padre. Asimismo, por la realidad que conoce la Sala por máximas de experiencia cual es la responsabilidad de las madres venezolanas.
• En la decisión el juez debe otorgar la custodia de los hijos al progenitor más calificado de acuerdo con los elementos contenidos en los autos; también podrá ser atribuida a un tercero bajo la figura de la colocación familiar.
• Cuando se trata de tomar decisiones sobre la custodia de niños, niñas o adolescentes, su interés superior nos lleva, asimismo, a considerar que lo más conveniente para ellos es no ser separados de sus hermanos, en efecto la fratría o grupo de hermanos forma un bloque sólido en el núcleo familiar por lo que deben evitarse las separaciones (Georgina Morales, 2003).
En el caso de marras, quedó plenamente demostrada la filiación existente entre las partes y la niña (nombre omitido, art. 65 LOPNNA), de nueve (9) años de edad, en consecuencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 358 y 359 de la LOPNNA (2007), ambas partes tienen facultad para actuar en el presente juicio, pues son quienes pueden ejercer la Responsabilidad de Crianza.
Ambas partes, promovieron y evacuaron medios probatorios para demostrar sus alegatos, las cuales deben ser valoradas y adminiculadas por este Sentenciador, a los fines de revisar si se demostraron los hechos alegados por los intervinientes.
Fundamental a los efectos de la presente decisión resultan los informes practicado por el Equipo Multidisciplinario, en el cual se evidencia que la ciudadana Cindy Medina es una “persona sencilla, afable y comunicativa”.
Señala el referido informe que el ciudadano Irvi Maury es una persona “dependiente de su figura materna con quien vive y en quien se apoya para la crianza de su hija Ibeth”, y que le ha establecido “límites a la progenitora en su relación con la niña ante el temor de perderla” y coloca “toda la responsabilidad del problema a la progenitora de la niña, no siendo consciente de cómo su comportamiento impacta en la vida emociona de la niña Ibeth Paola”.
En relación con la niña (nombre omitido, art. 65 LOPNNA), señala que “tiene la capacidad de adaptarse con éxito al ambiente y para encarar las situaciones nuevas”. En cuanto a la relación con la progenitora, la niña refirió que tiene miedo de que la lleve a vivir con ella, y en la misma evaluación y escucha de la opinión de la niña, los profesionales del Equipo Multidisciplinario evidenciaron que la niña “experimenta tristeza al rechazarla”, actitud que “obedece a los comentarios de su abuela paterna y progenitor con quienes se identifica […] temores que ejercen una presión psicológica en la niña”, lo cual para este Sentenciador es reprochable.
De las conclusiones del informe técnico integral contentivo de las condiciones bio-psico-social del hogar donde reside la niña (nombre omitido, art. 65 LOPNNA) se evidencia que la niña muestra su apego afectivo es hacia su progenitor y hacia la abuela paterna, reprimiendo los sentimientos hacia la progenitora según la influencia que recibe de su progenitor y su abuela.
En este sentido, es importante destacar que atendiendo la recomendación realizada por el Equipo Multidisciplinario, se decidió incluir a los progenitores en terapia parental en el Centro de Orientación Familiar (en adelante COFAM), y según las conclusiones de COFAM se evidencia que los padres están de acuerdo que deben lograr lo mejor para el pleno desarrollo de su hija, y para lo cual el progenitor y la abuela paterna están claros sobre el daño emocional que le pueden ocasionar a la niña (nombre omitido, art. 65 LOPNNA)si no le ofrecen un ambiente de armonía y confianza, en especial hacia la cercanía a la progenitora, lo cual sin duda representa un avance y una mejoría en la relación, ya que en el acta policial levantada en virtud de la ejecución forzosa de la sentencia que establece el régimen de convivencia familiar emanada por el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, Sala de Juicio- Juez Unipersonal No. 1, que entre los progenitores no había una comunicación idónea para preservar la integridad emocional y afectiva de la niña.
Una vez vistas las conclusiones de COFAM donde “se considera a ambos padres aptos para permanecer con la niña” lo que es idóneo para ambos progenitores, “es necesario que la niña continúe viviendo con su padre y la abuela paterna hasta poder conocer e involucrarse más con la madre, y de esta manera ella pueda sentirse más cómoda y en confianza”, por lo que es importante que ambos progenitores fomenten la relación materna filial, y que la progenitora comparta más con su hija, pues considera este Sentenciador que un cambio de progenitor custodio de forma repentina, sin una previa preparación gradual, sería perjudicial para la niña, ya que se encuentra adaptada al hogar y el entorno familiar paterno, pues cuando un niño, niña o adolescente es separado de su hogar y de su entorno familiar de forma repentina e inadecuada, sin tomar las previsiones necesarias para su estadía bajo la custodia de otra persona y en otra residencia, “…con las repercusiones que ello comporta, sobre todo con respecto a su jornada diaria, su colegio, sus compañeros, el arraigo a su espacio físico, sus hábitos dentro de su casa, lo que incluye hasta sus juguetes y mascota si la tuviere” (Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, 2007); puede causar perjuicios para el sano desarrollo y desenvolvimiento del niño, niña o adolescente como individuo que interactúa en la sociedad.
En consecuencia, a criterio de este Juzgador la mejor forma de lograr el fomento de la relación materno-filial es mediante la custodia compartida de ambos progenitores, buscando el equilibrio y la armonía familiar, y de esta forma evitar la alienación por parte del progenitor y la abuela paterna e impedir que estos impidan u obstaculicen la relación con la progenitora. Así se declara.
Para finalizar, se exhorta a ambos progenitores a dar cumplimiento con el régimen de convivencia familiar establecido y a procurar el ejercicio pleno y efectivo del derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con el padre y la madre (Vid. art. 27 de la LOPNNA, 2007).
PARTE DISPOSITIVA
Por los fundamentos antes expuestos, este Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, Sala de Juicio, Juez Unipersonal No. 3, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
• PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda de Modificación de Custodia, intentada por la ciudadana Cindy Medina Alvarado, titular de la cédula de identidad N° V-19.176.087, domiciliada en el municipio Maracaibo del estado Zulia; en contra del ciudadano Irvi José Maury Piñero, titular de la cédula de identidad No. V-16.731.635, del mismo domicilio, en relación con la niña (nombre omitido, art. 65 LOPNNA), actualmente de nueve (09) años de edad; en consecuencia, resuelve que la CUSTODIA será ejercida de forma conjunta por ambos progenitores. Así se decide.-
- La niña compartirá con el progenitor, ciudadano Irvi Maury, desde el día lunes a la salida del colegio hasta el día viernes a la entrada del colegio. La progenitora, ciudadana Cindy Medina, retirará a la niña los días viernes del colegio hasta el día lunes, que lleve a la niña al colegio
- Cuando no sea temporada escolar, se mantendrá el régimen antes indicado, pero deberán hacer la entrega a las doce del mediodía (12:00 m.).
• FIJA oficiosamente el siguiente régimen de convivencia familiar:
- El cumpleaños de la niña, el progenitor a quien no le corresponda ese día la custodia de la niña, si coincide con día de clases, retirará a la niña del colegio y compartirá con ella hasta las cinco de la tarde (05:00 p.m.). Si no es día de clases, entonces podrá buscarla a las nueve de la mañana en el hogar donde se encuentre y compartirá con ella hasta las cinco de la tarde (05:00 p.m.), a fin de que ambos progenitores puedan compartir con su hija ese día.
- Los días de cumpleaños de cada padre, la niña compartirá ese día con cada uno.
- El día del padre la niña compartirá con su progenitor, aun cuando ese día le corresponda a la progenitora, y podrá retirarla en el hogar materno a las nueve de la mañana (9:00 a.m.) y retornarla a las seis de la tarde (6:00 p.m.) del mismo día.
- El día del niño, el progenitor podrá retirar a la niña en el hogar materno a las nueve de la mañana (9:00 a.m.) y retornarla a más tardar las seis de la tarde (5:00 p.m.) del mismo día.
- Los periodos vacacionales de carnaval y semana santa, serán compartidos por ambos progenitores de forma alternada con la niña, comenzando el primer año la progenitora en el periodo de carnaval y el progenitor en el periodo de Semana Santa, alternándose en lo sucesivo.
- En época decembrina, iniciará la niña compartiendo con la progenitora los días 24 de diciembre y 25 de diciembre, y los días 31 de diciembre y 01 de enero la niña compartirá con su progenitor, alternándose en los años sucesivos el compartir con la niña esos días.
• Se ordena oficiar al Centro de Orientación Familiar (COFAM) a los fines de que se sirvan continuar con el programa de terapia parental u orientación familiar al que se ordenó incluir a los ciudadanos Cindy Medina Alvarado e Irvi José Maury Piñero a través de oficio signado bajo el No. 12-3709, de fecha 23 de noviembre de 2010, a los fines de procurar el reestablecimiento de los lazos familiares de los referidos ciudadanos; asimismo, se ordena terapia individual por separado para ambos padres sobre habilidades de crianza y crecimiento personal en función de trabajar los aspectos de su personalidad que pueden afectar el cumplimiento cabal de sus roles, remitiendo copia de los informes practicados por el Equipo Multidisciplinario, aclarando que consiste en tratamiento, no diagnóstico
• Quedan así modificados los términos de la sentencia interlocutoria No. 1300, de fecha 30 de noviembre de 2005, dictada por el Juez Unipersonal No. 01 de esta Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
Para concluir, este Juzgador observa que la presente sentencia tiene efecto de cosa juzgada formal más no material, por lo que puede ser modificada cuando nuevos hechos o circunstancias así lo determinen, previa tramitación del procedimiento respectivo.
No hay condenatoria en costa debido a la naturaleza del proceso.
Publíquese, regístrese, ofíciese y notifíquese. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil y a los fines previstos en el artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, despacho del Juez Unipersonal N° 3, en la ciudad de Maracaibo a los diez (10) días del mes de octubre del año dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.
El Juez Unipersonal N° 3 (Provisorio), La Secretaria,

Abg. Gustavo Alfonso Villalobos Romero Abg. Carmen Aurora Vilchez Carrero
En la misma fecha, siendo las diez de la mañana (10:00 a.m.), previo cumplimiento de las formalidades ley, se dictó y publicó la anterior sentencia, quedando anotada bajo el No. 43 en el libro de sentencias definitivas.
Exp. 15.663
GAVR/Diviana