JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
Maracaibo, veintitrés (23) de octubre de 2012
202º y 153º
Presentada la anterior solicitud de medida cautelar por el Abogado JESUS ANGEL SOCORRO PERRONE, venezolano, mayor de edad, Abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el No. 13.557, domiciliado en esta ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia, obrando en su propio nombre y representación constante de dos (02) folios útiles. Désele entrada y fórmese pieza por separado. Cursa en el folio cuatro (04) auto de admisión de la demanda que por ESTIMACION E INTIMACION DE HONORARIOS PROFESIONALES JUDICIALES, sigue en contra del ciudadano AMPELIO LUNARDON MARTINI, Italiano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. E-81.800.155, de este domicilio, ahora bien siendo la oportunidad procesal para verificar el estado de pendencia necesario para pronunciarse sobre la procedibilidad en derecho de la cautela solicitada, según escrito presentado por ante este despacho esta juzgadora pasa a resolver el referido pedimento de tutela preventiva asegurativa tomando en cuenta las siguientes consideraciones:
Las medidas cautelares son actos procesales, que pretenden anticipar los efectos de un fallo mientras transcurra la tramitación de un juicio, con el fin de salvaguardar el derecho que se arroga el actor al proponer su acción, por existir riesgo manifiesto de que se produzca un daño irreparable (mientras no se haya dictado la sentencia definitiva) que ponga en peligro la satisfacción del derecho que se invoque. Es por ello que, la pretensión cautelar debe estar debidamente justificada, por cuanto de decretarse como procedente, el juez dispondrá de actos de ejecución que impidan que los efectos de la sentencia definitiva sean ineficaces.
Exige el solicitante se les conceda MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR sobre un (01) apartamento tipo Pent-House, distinguido con las siglas PH, ubicado en el edificio El Prado, situado en la avenida 9 (antes avenida universidad), con calle 61 en jurisdicción de la parroquia Olegario Villalobos de esta ciudad y municipio Maracaibo del Estado Zulia, ubicado dentro de los siguientes linderos: NORTE: fachada lateral o fachada norte del edificio; SUR: fachada lateral o fachada sur del edificio, ESTE: fachada posterior o fachada este del edificio, y OESTE: fachada anterior o fachada oeste del edificio, conforme se evidencia del documento de propiedad, inscrito ante la oficina inmobiliaria del Primer Circuito del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, de fecha 11 de agosto de 2006, anotado bajo el No. 30, tomo 19.
Según los presupuestos y requisitos exigidos por la vía de causalidad contenidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, a saber del FUMUS BONIS IURIS o verosimilitud del buen derecho, PERICULUM IN MORA, condición que traduce el temor objetivo por parte del pretensor, de ver frustrado su derecho, por conductas inherentes a la parte demandada y además el PERICULUM IN DAMNI, que es el peligro inminente del daño rodeado de todas las circunstancias fácticas necesarias que permitan al juez apreciar la gravedad , seriedad e inminencia del daño. Es por ello que se requiere de la ponderación de los elementos necesarios para el otorgamiento de la cautela, sin que ello suponga emitir opinión sobre la procedencia del derecho que se reclama.
Bajo esta óptica es posible observar que las medidas preventivas están tipificadas en el articulo 585 del Código de Procedimiento Civil el cual dispone lo siguiente: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave del derecho que se reclama”. (Cursivas, subrayado y negritas del tribunal).
Por criterio reiterado el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Político Administrativa, se ha asentado lo que a continuación se reproduce:
“Es criterio de este Alto Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar solo se concede cuando exista en autos, medios de prueba que constituya presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama, por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el articulo 585 del código de procedimiento civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus bonis iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora).
Con referencia al primero de los requisitos (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada”.
Así pues, esta juzgadora pasa a analizar detenidamente y de manera puntualizada los requisitos materiales necesarios a los fines del otorgamiento de la medida cautelar solicitada en la presente causa:
FUMUS BONIS IURIS
DE LA VEROSIMILITUD DEL DERECHO QUE SE RECLAMA:
Erigido el dictamen cautelar en el juicio hipotético realizado en sede jurisdiccional, sobre el eventual éxito de la pretensión del demandante in iuditio deductae, requiere, como bien lo advirtió el autor PIERO CALAMANDREI, en su imperecedera obra PROVIDENCIAS CAUTELARES, de una sumaria cognición que le permitiere al titular del Oficio Jurisdiccional, obtener elementos probatorios que hicieren emerger en su conciencia cognocente verosimilitud o mera apariencia de la procedibilidad en derecho de la pretensión debatida.
Bajo los argumentos precedentemente transcritos, esta operadora de justicia observa que la verosimilitud del derecho invocado, a saber, el “fumus boni iuris”, no es un “juicio de verdad”; en todo caso, alude a un cálculo de probabilidades de que quien invoca el derecho, es su titular. En otras palabras, corresponde a la presunción otorgada a la Juzgadora del buen derecho reclamado. Así pues, en el caso sub-examine, se puede observar que a los fines de fundamentar el FUMUS BONIS IURIS, la parte solicitante expreso lo siguiente:
“En relación con el Fumus Boni Iure o la Presunción de Buen derecho que se reclama se contrae como, se indico en el Libelo de Demanda al hecho que las actuaciones realizadas constituyen un titulo ejecutivo que corre inserta en el Expediente correspondiente”.
PERICULUM IN MORA
DE LA VEROSIMILITUD EN LA FRUSTRACIÓN DE LA PRETENSIÓN
POR EL DECURSO PROCEDIMENTAL.
La urgencia en evitar la frustración del eventual derecho alegado por la demandada, aunado al sustento mismo de la tutela asegurativa preventiva, a saber, evitar que se frustre o quede ilusoria la tutela jurisdiccional, es la ratio essendi del presente requisito, en otras palabras, es la presunción grave de que la ejecución del fallo pueda resultar ilusoria, en términos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Es importante aclarar que con el objeto de asegurar la legitimidad del ejercicio de la potestad jurisdiccional preventiva, se exige del solicitante, la acreditación sumaria de elementos probatorios, que hagan emerger en la Juzgadora verosimilitud simple de la premura en la protección de la situación fáctica, durante el iter procesal.
El autor Ricardo Henríquez La Roche expresa con respecto a la fundamentacion del Perículum in mora lo siguiente:
[…] El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción HOMINIS exigida por este artículo en comento.
En el presente caso y para fundamentar este requisito, observamos el siguiente alegato en el escrito de solicitud de medida precautelativa:
“En relación con el Periculum in Mora o Riesgo Manifiesto, debemos partir del hecho cierto, como se observa del Documento de Propiedad, el cual se consignó al folio 70 del Expediente, con el Escrito de Promoción de Pruebas de la parte Querellante, en dos (02) folios útiles, que el Apartamento tipo Pent-House, objeto de la Querella Interdictal Restitutoria ya había sido traspasado o cedido a la parte Intimada y en ese sentido puede este proceder una vez levantado el Secuestro que pesa sobre el mismo volverlo a traspasarlo, dado que, no tendrá ningún tipo de Medida Preventiva que lo proteja y en ese sentido puede considerarse que existe un riesgo inminente que haría mucho mas engorroso y tardia la posible Ejecución del Fallo en cuestión”.
Con respecto al Pericuculum in Mora alegado por la parte actora, considera este juzgado que no es suficiente su fundamentación, ni se encuentran llenos los extremos a los fines de emerger en esta Juzgadora verosimilitud simple de la premura en la protección de la situación fáctica, durante el iter procesal. ASÍ SE DECIDE.
En mérito a las consideraciones anteriormente expuestas, este JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, NIEGA LA MEDIDA DE PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRAVAR sobre un (01) apartamento tipo Pent-House, distinguido con las siglas PH, ubicado en el edificio El Prado, situado en la avenida 9 (antes avenida universidad), con calle 61 en jurisdicción de la parroquia Olegario Villalobos de esta ciudad y municipio Maracaibo del Estado Zulia, ubicado dentro de los siguientes linderos: NORTE: fachada lateral o fachada norte del edificio; SUR: fachada lateral o fachada sur del edificio, ESTE: fachada posterior o fachada este del edificio, y OESTE: fachada anterior o fachada oeste del edificio, conforme se evidencia del documento de propiedad, inscrito ante la oficina inmobiliaria del Primer Circuito del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, de fecha 11 de agosto de 2006, anotado bajo el No. 30, tomo 19.
Sin embargo, se le hace saber a la parte interesada, que el Tribunal podrá decretar medidas cautelares en cualquier estado y grado de la causa, de conformidad con lo establecido en el primer aparte del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil.-
Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho de este Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. A los veintitrés (23) días del mes de octubre de 2012. Años: 202º de la Independencia y 153º de la Federación. Déjese Copia Certificada por la Secretaria, conforme a lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.-
LA JUEZA:
MSc. GLORIMAR SOTO ROMERO.
LA SECRETARIA:
ABOG. ANNY CAROLINA DÍAZ
En la misma fecha se publicó bajo el No. 325-12.-
LA SECRETARIA:
ABOG. ANNY CAROLINA DÍAZ
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