TSJ Regiones - Decisión

JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.
Maracaibo, Dieciocho (18) de Octubre de 2012.
202º y 153º

Visto el anterior escrito presentado en fecha ocho (08) de agosto de dos mil doce (2012), suscrito por la abogada en ejercicio MARIA DE JESUS MACHADO B inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 121.213, actuando en su propio nombre y representación, domiciliada en esta Ciudad y Municipio Autónomo de Maracaibo del Estado Zulia, en el juicio que por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE DACION EN PAGO intentare en contra de la Sociedad Mercantil INVERSIONES MOHER, C.A. constituida el diez (10) de noviembre de 1980, por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, quedando debidamente inscrita bajo el No. 92, Tomo, tomo 244-ASGDO, en la que solicita: el dictamen de MEDIDA PREVENTIVA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR sobre un inmueble constituido por un apartamento, distinguido con las siglas 1-C del edificio Padilla, inmueble este propiedad de la firma mercantil INVERSIONES MOHER, C.A., tal como se desprende de documento de propiedad Registrado por ante la Oficina Subalterna del segundo Circuito de registro del Municipio Autónomo Maracaibo, del Estado Zulia, en fecha 10 de Junio de 1.994, bajo el No. 47, Protocolo 1ero, Tomo 25, el cual tiene una superficie aproximada de noventa y ocho metros cuadrados (98.00 Mts. 2) y sus linderos son. Norte Fachada Norte del edificio, Sur: Fachada sur del edificio, Este: Apartamento 1-B y Oeste: Fachada Oeste del edificio; solicitó igualmente MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA DE NO PERTURBACION OCUPACION Y POSESIÓN, sobre el edificio 1-C del edificio padilla antes identificado.
Ahora bien, siendo la oportunidad procesal en que se verifica el estado de pendencia necesario para pronunciarse sobre la procedibilidad en derecho de la siguiente medida preventiva de embargo solicitada según escrito presentado por ante este despacho; ésta Juzgadora pasa a resolver el referido pedimento de tutela preventiva asegurativa tomando en cuenta las siguientes consideraciones:
Exige el solicitante, se le conceda providencia cautelar, según los presupuestos y requisitos exigidos por la vía de causalidad contenidos en el artículo 585 Código de Procedimiento Civil, a saber del FUMUS BONIS IURIS, o verosimilitud del buen Derecho y PERICULUM IN MORA, condición que traduce el temor objetivo por parte del pretensor, de ver frustrado su derecho, por conductas inherentes a la parte demandada. Bajo esta óptica, los extremos exigidos en la disposición cuyo tenor se aplica, comportan igualmente las condiciones necesarias para el uso del poder cautelar general reconocido al Juez por el parágrafo primero del artículo 588 ejusdem, el cual circunscribe o delimita la potestad jurisdiccional, al cumplimiento de los requisitos exigidos por la vía de causalidad. Es por ello que se requiere de la ponderación de los elementos necesarios para el otorgamiento de la cautela, sin que ello suponga emitir opinión sobre la procedencia del derecho que se reclama.
Por criterio reiterado, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Político Administrativa, ha asentado lo que a continuación se reproduce:

“Es criterio de este Alto Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama, por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora).

Con referencia al primero de los requisitos (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada”.

Así pues, esta Juzgadora pasa a analizar detenidamente y de manera puntualizada los requisitos materiales o de fondo necesarios a los fines del otorgamiento de la medida cautelar solicitada en la presente causa:

FUMUS BONIS IURIS
DE LA VEROSIMILITUD DEL DERECHO QUE SE RECLAMA.

Erigido el dictamen cautelar en el juicio hipotético realizado en sede jurisdiccional, sobre el eventual éxito de la pretensión del demandante in iuditio deductae, requiere, como bien lo advirtió el autor PIERO CALAMANDREI, en su imperecedera obra PROVIDENCIAS CAUTELARES, de una sumaria cognición que le permitiere al titular del Oficio Jurisdiccional, obtener elementos probatorios que hicieren emerger en su conciencia cognocente verosimilitud o mera apariencia de la procedibilidad en derecho de la pretensión debatida.
Bajo los argumentos precedentemente transcritos, esta Operadora de Justicia observa que la verosimilitud del derecho invocado, a saber, el “fumus boni iuris”, no es un “juicio de verdad”; en todo caso, alude a un cálculo de probabilidades de que quien invoca el derecho, es su titular. En otras palabras, corresponde a la presunción otorgada al Juzgador del buen derecho reclamado. Así pues, en el caso sub-examine, se observa de las actas que conforman el presente expediente, que a los fines de fundamentar el FUMUS BONIS IURIS, el solicitante acompaña los siguientes documentos:

- Copia simple del documento de propiedad del Apartamento 1-C del edificio Padilla.
- Copias del Acta constitutiva Inversiones Moher C.A.
- Copias Simples de los documentos de propiedad de los locales comerciales y apartamentos pertenecientes a inversiones MOHER, C.A., y a la familia Herrera Moran.
- Copias simples de recibos de arrendamiento emitidos y firmados por MARIA DE JESUS MACHADO BARRIOS en su carácter de administradora de los referidos inmuebles.
- Copias de algunos recibos de arrendamiento que demuestran sus actuaciones como abogado, para las referidas firmas mercantiles.
- Copias simples de comprobantes de depósitos por concepto de arrendamientos de algunos de los inmuebles bajo la administración de la solicitante, así como copia simple de relaciones de deudas de condominio de los inmuebles propiedad de inversiones MOHER, C.A., y de la familia Herrera Moran.
- Copias de parte de los recibos de condominio cancelados por la ciudadana MARIA MACHADO.
- Copias simples de algunos de los recibos de pago recibidos de la firma mercantil FRAMARA.
- Copia simple de los comprobantes de depósito que equivalen al monto de OCHO MIL BOLIVARES (Bs. 8.000).
- Copia simple de depósitos realizados por María de Jesús machado Barrios en la cuentas de ahorros de Jesús Herrera Duarte, del Banco Occidental de Descuento hasta cubrir el monto de CUARENTA MIL BOLIVARES (Bs. 40.000).
- Copias simples de recibos de condominio debidamente canceladas del apartamento 1-C del Edifico padilla, pagos éstos realizados por María de Jesús Machado.
- Copia simple de la sentencia de divorcio, de fecha 02 de abril de 2008, emitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, y del Transito de la Circunscripción judicial del Estado Zulia.
- Copia simple de la certificación de gravamen de fecha 06 de septiembre de 2006, emitida por el Registro Inmobiliario de Primer Circuito del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia.
- Copia simple de la cédula catastral emitida por el centro de procesamiento urbano del Municipio Maracaibo.
- Copias simples de las comunicaciones enviadas a la ciudadana IRMA HERRERA MORAN, con información en cuanto a sus inmuebles pagos recibidos y pagos realizados.
- Copia simple de comunicación de fecha 02 de marzo de 2011.
- Copia simple de poder registrado por ante el registro Público el Hatillo del Estado Miranda, de fecha 08 de junio de 2009.
- Copia simple de acta de asamblea extraordinaria de accionistas de la Sociedad mercantil inversiones Moher C.A. de fecha 15 de julio de 2.010.

De modo que, siendo necesaria la sola “presunción”, y no una certeza del derecho reclamado, esta Juzgadora pondera este soporte instrumental como indicio del derecho que se reclama; y lo valora de conformidad con lo dispuesto en el artículo 510 del Código de Procedimiento y 1.399 del Código Civil Vigente, y siendo que, se verifica una argumentación fáctico jurídico consistente desde el punto de vista lógico que conduce a esta Juzgadora a la convicción de que la acción principal ha de ser estimada; éste Tribunal considera que se encuentran llenos los extremos exigidos por la Ley de la verosimilitud del buen derecho (FUMUS BONIS IURIS). ASÍ SE DECLARA.

PERICULUM IN MORA
DE LA VEROSIMILITUD EN LA FRUSTRACIÓN DE LA PRETENSIÓN
POR EL DECURSO PROCEDIMENTAL.

La urgencia en evitar la frustración del eventual derecho aducido por el demandante como fundamento de su pretensión, aunado al sustento mismo de la tutela asegurativa preventiva, a saber, evitar que se frustre o quede ilusoria la tutela jurisdiccional, es la ratio essendi del presente requisito, en otras palabras, es la presunción grave de que la ejecución del fallo pueda resultar ilusoria, en términos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, con el objeto de asegurar la legitimidad del ejercicio de la potestad jurisdiccional preventiva, se exige del solicitante, la acreditación sumaria de elementos probatorios, que hagan emerger en el Juzgador verosimilitud simple de la premura en la protección de la situación fáctica, durante el iter procesal.
Ahora bien, entra esta juzgadora al análisis de lo expuesto por la parte actora en el escrito de medida preventiva solicitada, a los fines de acreditar la verosimilitud simple del peligro en la demora, o Periculum in Mora, el cual, el recurrente ha fundamentado de la siguiente manera:
“(…) En el caso que nos ocupa ciudadana juez, no puede existir duda alguna al realizar el correspondiente análisis de los hechos narrados en el libelo de demanda de la negativa por parte de la ciudadana Irma herrera Moran de Brito a cumplir con el contrato de ofrecimiento de dación en pago, del apartamento 1-C del edificio padilla, mediante la protocolización del documento correspondiente traspasándome la propiedad del mismo, quien tal como se evidencia de los hechos invocados en esta demanda a tratado en momento de evadir responsabilidad que le corresponde asumir como presidente de inversiones Moher, C.A.,, según decisión que tomara el señor Jesús herrera Duarte al hacerme entrega del referido apartamento. Teniendo presente ciudadana juez, la actitud y comportamiento de la ciudadana herrera moran, solo con el ánimo y la intención de evadir el pago que hoy reclamo, a través de la dación en pago que se acordar, es la razón por la cual solicito la intervención del órgano jurisdiccional para que en el uso del poder cautelar que le da la Tutela Judicial Efectiva por medio de una medida cautelar, evite el daño inminente que se me está causando y con ello evitar el daño que me ocasionaría con la mora o tardanza en la sentencia definitiva , ya que durante el transcurso del proceso podría la ciudadana IRMA HERRERA MORAN DE BRITO en nombre y representación de la firma mercantil que hoy representa, vender o traspasar el apartamento 1-C del edifico padilla (…)”
Así pues, si bien es cierto que la parte recurrente afirma la existencia de un temor fundado de que el demandado de autos, no traspase la propiedad sobre un inmueble constituido por un apartamento, distinguido con las siglas 1-C del edificio Padilla, el cual tiene una superficie aproximada de noventa y ocho metros cuadrados (98.00 Mts. 2) y sus linderos son: Norte Fachada Norte del edificio, Sur: Fachada sur del edificio, Este: Apartamento 1-B y Oeste: Fachada Oeste del edificio, no es menos cierto que a tales fines no acompaña pruebas fehacientes que demuestren y otorguen a esta Juzgadora la convicción y certeza indefectible de la posible inejecución del fallo derivado de conductas inherentes a la parte recurrida del presente proceso.
Ahora bien, según lo planteado por el sistema dispositivo, recae sobre las partes a lo largo del desenvolvimiento del proceso, la obligación de identificar señalar y determinar los hechos y elementos alegados que a bien tengan, con el fin de lograr la pretensión incoada con arreglo a lo establecido en la Ley. En tal sentido se ha determinado la obligación para el solicitante de una medida cautelar de allegar a las actas procesales pruebas fehacientes de los requisitos preceptuados en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, a fin de obtener la medida precautelativa solicitada. (Subrayado por el Tribunal),

Bajo esta perspectiva, este Tribunal observa que los soportes instrumentales aportados y los hechos alegados al presente proceso, dirigidos a demostrar el supuesto peligro de infructuosidad en la ejecución del fallo, no son suficientes a los fines de llevar a esta Juzgadora a la convicción inequívoca de la existencia de una presunción grave o temor objetivo por parte del pretensor, de ver frustrado su derecho, a los fines del decreto de la medida solicitada. ASÍ SE DECLARA.
PERICULUM IN DAMNI
PELIGRO INMINENTE DE DAÑO
Respecto a la inminencia del perjuicio en la cautela innominada, y con particular referencia a las providencias “D’ URGENZA”, en la tutela anticipada del ordenamiento procesal italiano, equivalente a aquella institución del derecho patrio; ENRICO A. DINI y GIOVANNI MANMONE, en su obra I PROVVEDIMENTI D’ URGENZA, Nel diritto processuale civile e nel diritto del lavoro, Settima Edizione. Edit. GIUFFRRÈ EDITORE, Milano, Italia. 1997, asienta:
LA INMINENCIA DEL DAÑO
“El daño será inminente cuando la amenaza se puede verificar de un momento a otro, es decir, el camino que lleva a un evento dañoso aparezca, aunque no se haya aun iniciado, así sea unívocamente preparado, y se presente lesivo o dañoso inmediatamente, y no en vía indirecta o instrumental, del mismo interés que con la acción de conocimiento ordinaria, como se refiere el artículo 700 del Código Civil Italiano, se quiere tutelar, precisando que pocos límites puedan ser fijados en vía abstracta y general, porque es la misma ley que estipula tal determinación a la prudente discrecionalidad del juez.”
A los fines de una esquemática individualidad del concepto del daño inminente, se retiene oportuno distinguir los varios momentos en los cuales pueda intervenir el juez de la urgencia (causa).
En la hipótesis en la cual el daño se haya ya realizado, la intervención del juez será directa, de un lado, a eliminar inmediatamente la situación antijurídica determinada y, de otro lado, a prevenir los eventos ulteriores posibles efectos dañosos en el caso en la cual la potencialidad dañosa del hecho no se haya todavía consumada totalmente
En el mismo orden de ideas, a los fines de fundamentar el PERICULUM IN DAMNI, la solicitante arguye la configuración del periculum in damni en forma alguna, pues la solicitante se limitó a sustentar el Fumus Bonis Iuris y el Periculum In Mora, para la providencia de alguna de las medidas cautelares que solicitó.
Bajo esta óptica, la Sala Político-Administrativo, en sentencia No. 1.596 de fecha seis (06) de julio de 2000, dejó asentado lo siguiente:
(…) Conforme a lo anterior, esta Sala observa que, en cuanto a los extremos legales que se deben cumplir para que se pueda decretar la medida cautelar innominada, como son el fumus boni iuris y el periculum in mora, no basta alegar un hecho o circunstancia sobre el que verse la demanda como fundamento del peligro de infructuosidad del fallo, sino que corresponde al penitente comprobar la veracidad del hecho que sirve de base a la presunción, como establece el legislador debe aportar “…un medio de prueba que constituya presunción grave de esa circunstancia…artículo 585 del Código de Procedimiento Civil (…). (Negrillas del Tribunal).
Siendo así, se constata que en el presente caso, no se configura el supuesto necesario a los fines del decreto de una medida innominada, a saber, del PERICULUM IN DAMNI, ya que, como ya ha quedado explanado con anterioridad, el telos de la medida cautelar innominada es evitar que, en el curso de un proceso, una de las partes pueda cometer una lesión en los derechos de la otra.
En consecuencia, por los fundamentos doctrinales, jurisprudenciales y los argumentos de hecho y de derecho precitados y siendo que la solicitud cautelar en cuestión fue accionada conforme a lo dispuesto en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil y observando que no se evidencia de actas el cabal cumplimiento de los presupuestos y requisitos exigidos por la vía de causalidad contenidos en el referido artículo; esta juzgadora se encuentra en el deber de NEGAR la medida innominada solicitada, tal cual como se hará constar en el dispositivo que prosigue. ASÍ SE DECLARA.-
En consecuencia, por los fundamentos doctrinales, jurisprudenciales y los argumentos de hecho y de derecho precitados y siendo que la solicitud cautelar en cuestión fue accionada conforme a lo dispuesto en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil y observando que no se evidencia de actas el cabal cumplimiento de los presupuestos y requisitos exigidos por la vía de causalidad contenidos en el referido artículo; esta juzgadora se encuentra en el deber de negar las medidas solicitadas, tal cual como se hará constar en el dispositivo que prosigue. ASÍ SE DECLARA.-
En merito de las consideraciones anteriormente expuestas, este JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, NIEGA el decreto de la medidas cautelares solicitadas por la parte actora de la presente causa, ciudadana MARIA DE JESUS MACHADO B inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 121.213, actuando en su propio nombre y representación, en anuencia con lo ut supra explicitado.- ASÍ SE DECIDE.-

Sin embargo, se le hace saber a la parte interesada, que el Tribunal podrá decretar medidas cautelares en cualquier estado y grado de la causa, de conformidad con lo establecido en el primer aparte del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil.-
LA JUEZA:

MSc. GLORIMAR SOTO ROMERO.
LA SECRETARIA :
LA SECRETARIA ACC:
ABOG. ANNY CAROLINA DIAZ.

En la misma fecha se publicó bajo el No. 319-12.
LA SECRETARIA: