TSJ Regiones - Decisión

Se da inicio al presente juicio mediante demanda de COBRO DE BOLIVARES, incoada por el abogado DAVID MORALES ZAMBRANO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 5.839.021 e inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 28.905, domiciliado en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia, actuando en su carácter de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA TURAGUAL, C.A, debidamente inscrita ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el día 25 de octubre de 1991, bajo el No. 43, Tomo 4-A, modificado sus estatutos mediante Acta de Asamblea General Ordinaria de Accionistas de fecha 1 de marzo de 2000, debidamente inscrita en la citada Oficina de Registro el día 15 de de enero de 2001, bajo el No. 8, Tomo 1-A., del mismo domicilio, representación que se evidencia de documento poder autenticado por ante la Notaría Pública Cuarta de Maracaibo, el día 21 de julio de 2009, anotado bajo el No. 12, Tomo 67; contra la Sociedad Mercantil PROMOTORES DE INGENIERA, PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES, C.A (PAP CONSTRUCCIONES, C.A), inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 1 de marzo de 1993, bajo el No. 17, Tomo 17, cuya última modificación estatutaria tuvo lugar en la referida oficina de registro, el día 12 de febrero de 1999, bajo el No. 73, Tomo 7-A.

I
RELACIÓN DE LAS ACTAS PROCESALES

Proveniente de la Oficina de Recepción y Distribución de Documentos del Poder Judicial, el Juzgado Primero de Primera Instancia Civil, Mercantil y del Tránsito mediante auto proferido en fecha 20 de Octubre de 2009, admite la demanda por no ser contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la ley, ordenando la citación de la parte demandada Sociedad Mercantil PROMOTORES DE INGENIERA, PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES, C.A (PAP CONSTRUCCIONES, C.A), en la persona de sus directores principales, ciudadanos MARCEL PARIS BARALT y GUISEPPE PIARULI QUERCIA, venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad No. 3.926.478 y 7.885.502 respectivamente, domiciliados en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia.
En fecha 27 de octubre de 2009, el abogado OSCAR VELARDE RINCON, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 19.444, en su condición de apoderado judicial de la parte actora, presento escrito de reforma de la demanda, la cual fue admitida mediante auto de fecha 29 de octubre de 2009.

En fecha 6 de noviembre de 2009, el abogado OSCAR VELARDE RINCON, en su condición de apoderado judicial de la parte actora, mediante diligencia consigna las copias fotostáticas simples respectivas a fin que se libren los recaudos de citación, e indica dirección. En misma fecha el Alguacil de ese Tribunal expone que recibió los gastos de transporte. En fecha 10 de noviembre de 2009, se libra los recaudos de citación.

En fecha 18 de diciembre de 2009, el Alguacil Natural del Juzgado Primero de Primera Instancia antes señalado, expuso que no pudo localizar a los ciudadanos MARCEL PARIS BARALT y GIUSEPPE PIARULLI QUERCIA, en su condición de Directores Principales de la Sociedad Mercantil PROMOTORES DE INGENIERA PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES, C.A. (PAP. CONSTRUCCIONES, C.A) consignando a los efectos los recaudos de citación.

En fecha 14 de enero de 2010, el abogado OSCAR VELARDE RINCON, en su condición de apoderado judicial de la parte actora, mediante diligencia solicita la citación cartelaria de la parte demandada, petición que es proveída por ese Juzgado mediante auto de fecha 21 de enero de 2010. En fecha 5 de febrero de 2010, el citado abogado mediante diligencia consignó los periódicos correspondientes a la citación cartelaria, los cuales son agregados en actas mediante auto de fecha 9 de febrero de 2010.

En fecha 26 de febrero de 2010, la Secretaria del Juzgado Primero de Primera Instancia antes señalado, deja constancia de haber fijado el cartel de citación en la dirección correspondiente, cumpliéndose así las formalidades del artículo 223 del Código de Procedimiento Civil. En fecha 25 de marzo de 2010, el abogado OSCAR VELARDE RINCON, en su condición de apoderado judicial de la parte actora, mediante diligencia solicita la designación de Defensor Ad Litem, petición que es proveída mediante auto de fecha 8 de abril de 2010, nombrándose a los efectos al abogado OCTAVIO VILLALOBOS.

En fecha 15 de abril de 2010, el Alguacil Natural del Juzgado Primero de Primera Instancia antes señalado, expone que notificó al abogado OCTAVIO VILLALOBOS del cargo recaído en su persona, quien pasó a aceptar y juramentarse el día 16 de abril de 2010. En fecha 16 y 28 de abril de 2010, el abogado OSCAR VELARDE RINCON, en su condición de apoderado judicial de la parte actora, mediante diligencia solicita se libren los recaudos para la citación personal del defensor ad litem, petición que es proveída mediante auto de fecha 26 de julio de 2010.

En fecha 2 de agosto de 2010, se libró recaudos de citación. En fecha 5 de agosto de 2010, el Alguacil Natural del Juzgado Primero de Primera Instancia antes señalado, expuso haber citado al Defensor Ad-Litem. En fecha 6 de agosto de 2010, el ciudadano MARCEL ALEJANDRO PARIS PEREZ, debidamente inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 103.457, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, mediante diligencia expone que se da por citado en el presente procedimiento.

En fecha 8 de octubre de 2010, la abogada HAIDELINA URDANETA HERRERA, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 22.866, en su condición de apoderada judicial de la parte demandada, mediante escrito solicita la reposición de la causa y opone cuestiones previas. En fecha 14 de octubre de 2010, el abogado DAVID MORALES ZAMBRANO, en su condición de apoderado judicial de la parte actora, presentó escrito contradiciendo los pedimentos efectuados por la parte demandada, asimismo, solicita el respectivo computo de días de despacho, los cuales provee ese Juzgado mediante auto de fecha 20 de octubre de 2010.

En fecha 28 de octubre de 2010, la abogada HAIDELINA URDANETA HERRERA, en su condición de apoderada judicial de la parte demandada, presenta escrito de pruebas con relación a la incidencia de las cuestiones previas opuestas. Posteriormente, el día 5 de noviembre de 2010, la Secretaria de ese Juzgado, hace constar que la parte actora consignó escrito de promoción de pruebas.

En fecha 9 de noviembre de 2010, el Juzgado Primero de Primera Instancia antes señalado, dictó resolución desestimando la solicitud de reposición de la causa formulada por la representación judicial de la parte demandada, y en su lugar ordenó informar mediante oficio a la Procuraduría General de la Republica, de la existencia de la presente causa, librándose a los efectos oficio No. 1.150.

En fecha 15 de noviembre de 2010, la abogada HAIDELINA URDANETA HERRERA, en su condición de apoderada judicial de la parte demandada, mediante diligencia apela de la resolución de fecha 9 de noviembre de 2010. En fecha 17 de noviembre de 2010, el abogado DAVID MORALES ZAMBRANO, en su condición de apoderado judicial de la parte actora, mediante escrito solicita la declaratoria de la confesión ficta en la presente causa.

En fecha 18 de noviembre de 2010, el Juzgado Primero de Primera Instancia antes citado, oye la apelación interpuesta en un solo efecto. En fecha 19 de noviembre de 2010, el referido Juzgado mediante auto consideró oportuno el término para agregar el escrito de pruebas presentado por la parte actora, y establece que desde esa fecha comienza el cómputo de los días de oposición a las referidas pruebas. En fecha 22 de noviembre de 2010, la abogada HAIDELINA URDANETA HERRERA, en su condición de apoderada judicial de la parte demandada, mediante escrito solicita nuevamente la reposición de la causa.

En fecha 23 de noviembre de 2010, la abogada HAIDELINA URDANETA HERRERA, en su condición de apoderada judicial de la parte demandada mediante diligencia apela del auto de fecha 19 de noviembre de 2010; asimismo, mediante escrito de fecha 23 de noviembre de 2010, la referida abogada consigna escrito de oposición a las pruebas promovidas por la parte actora y de promoción de pruebas.

En fecha 24 de noviembre de 2010, el abogado DAVID MORALES ZAMBRANO, en su condición de apoderado judicial de la parte actora, mediante escrito solicita la declaratoria de la confesión ficta en la presente causa. En fecha 1 de diciembre de 2010, el Juzgado Primero de Primera Instancia antes indicado, ordenó la apertura por separado de una segunda (2da) pieza en el presente expediente.

En fecha 24 de noviembre de 2010, el abogado DAVID MORALES ZAMBRANO, en su condición de apoderado judicial de la parte actora, mediante escrito solicita se desestime el escrito de oposición de pruebas efectuado por la representación judicial de la parte demandada. En fecha 7 de enero de 2011, el Tribunal antes señalado, mediante auto establece que por cuanto se produjo la falta de la jueza EILEEN LORENA URDANETA NUÑEZ, habiendo sido designada como jueza suplente la Doctora MARIA DEL PILAR FARIA ROMERO, a los efectos de la falta antes aludida, la nueva jueza se aboca al conocimiento de la presente causa, ordenando la notificación de las partes y al Procurador General de la República. En la misma fecha se libraron boletas de notificación a las partes.

En fecha 7 de enero de 2011, el Alguacil Natural del Juzgado Primero de Primera Instancia antes señalado, expone haber notificado al Procurador General de la Republica. Asimismo, expone en fecha 14 de enero de 2011, haber notificado a los apoderados judiciales de la parte actora y demandada. En fecha 1 de febrero de 2011, ese Juzgado mediante auto ordenó agregar el oficio emanado de la Procuraduría General de la Republica a la presente causa, en el cual expone que la notificación efectuada a ese órgano no procede.

En fecha 11 de abril de 2011, la Doctora HEILEN LORENA URDANETA NUÑEZ, en su condición de Jueza del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, mediante diligencia expuso su INHIBICIÓN para el conocimiento de la presente causa. En fecha 26 de abril de 2011, el Tribunal antes señalado, mediante auto ordena expedir copias certificadas por secretaria y remitirlas mediante oficio a la Oficina General de Recepción y Distribución de Documentos del Poder Judicial, para su asignación a uno de los Juzgados Superiores en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción del Estado Zulia a los fines de que conozca de la inhibición planteada, asimismo, ordenó la remisión de la presente causa al órgano distribuidor.

Posteriormente, en fecha 31 de mayo de 2011, este Juzgado le da entrada a la presente causa y ordena librar oficio dirigido al Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a fin de que a la brevedad posible, remita un computo de los días de despacho habidos desde el 4 de agosto de 2010 hasta el 2 de mayo de 2011, librándose a los efectos el día 14 de julio de 2011, oficio No. 1066-11.

En fecha 26 de julio de 2011, este Tribunal le dio entrada al oficio No. 819 de fecha 25 de julio de 2011, librado por Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. En fecha 11 de agosto de 2011, el abogado OSCAR VELARDE RINCON, en su condición de apoderado judicial de la parte actora, mediante escrito solicita la declaratoria de la confesión ficta en la presente causa.

En fecha 27 de octubre de 2011, la abogada HAIDELINA URDANETA HERRERA, en su condición de apoderada judicial de la parte demandada, presentó escrito negando la existencia de confesión ficta en la presente causa y solicita se reponga la causa al estado que se resuelvan las cuestiones previas opuestas. En fecha 30 de noviembre de 2011, este Juzgado mediante auto ordena oficiar al Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a fin que informe sobre las resultas de la apelación interpuesta por la parte demandada, librándose a los efectos oficio No. 1671-11.

En fecha 6 de diciembre de 2011, el Alguacil del Tribunal expone que fue consignado antes el Juzgado Primero de Primera Instancia antes señalado, el oficio No. 1671-11. En fecha 7 de diciembre de 2011, se recibe oficio No. 1.307 de fecha 5 de diciembre de 2011, librado por el referido Juzgado, en el cual informan que en sus archivos solo reposa el cuaderno de inhibición, en el cual se evidencia que en fecha 11 de mayo de 2011, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, declaró con lugar la inhibición.

En fecha 10 de enero de 2012, este Tribunal mediante auto, expone que vista que la apelante no dio cumplimiento con las formas prefijadas a los fines de la certificación y posterior remisión del recurso interpuesto, estima que nada obsta para proceder al dictamen de la sentencia de mérito.

Siendo la oportunidad legal correspondiente para dictar Sentencia en el presente juicio, este Jurisdicente lo hace previa las consideraciones siguientes:

II
DE LA REPOSICIÓN DE LA CAUSA

En el escrito de fecha 27 de octubre de 2011, la abogada HAIDELINA URDANETA HERRERA, en su condición de apoderada judicial de la parte demandada, presentó escrito negando la existencia de confesión ficta en la presente causa, exponiendo que el lapso de comparencia se inicia a partir del día que se efectúa la citación fáctica, y no desde el día en que consta en autos el cumplimiento de las formalidades previstas en el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil; por ello, la referida profesional del derecho solicita se reponga la causa al estado que se resuelvan las cuestiones previas opuestas, las cuales alega fueron interpuestas tempestivamente.

Ahora bien, de un estudio a las actas procesales, se observa que una vez agotado los medios conducentes para la citación de la parte demandada, esto es, una vez agotada la citación personal y cartelaria, el Tribunal que conocía de la causa, mediante auto proferido el día 4 de abril de 2010, procedió a designar al abogado OCTAVIO VILLALOBOS, como defensor ad-litem de la Sociedad Mercantil PROMOTORES DE INGENIERÍA, PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES, C.A. (PAP CONSTRUCCIONES, C.A.), quien el día 16 d abril de 2010, previa su notificación, pasó a aceptar y juramentarse del cargo recaído en su persona.

De igual forma, se observa que según consta de la exposición que efectuare el día 5 de agosto de 2010, el Alguacil del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, que el señalado defensor ad-litem, fue citado, por lo cual en el día de despacho siguiente, comenzaban a discurrir los veinte (20) días de despacho para la contestación de la demanda, a que se refiere el artículo 344 del Código de Procedimiento Civil.

Ahora bien, de un análisis al oficio No. 819 de fecha 25 de julio de 2011, librado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, y agregado al presente expediente mediante auto proferido el día 26 de julio de 2011, se observa que los veinte (20) días de despacho para el acto de la contestación de la demanda, comenzaron a computarse desde el día seis (6) de agosto de 2010 hasta el día seis (6) de octubre de 2010, considerando que los días 6, 9, 10, 11, 12 y 13 de agosto de 2010, 16, 17, 20, 21, 22, 23, 24, 27, 29 y 30 de septiembre de 2010, 1, 4, 5, y 6 de octubre de 2010, hubo despacho en ese Juzgado; por lo cual las defensas que pudiera alegar la demandada debían ser opuestas dentro de dicho lapso, y no con posterioridad a él.

En este sentido, el encabezado del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, establece: “Dentro del lapso fijado para la contestación de la demanda, podrá el demandado en vez de contestarla promover las siguientes cuestiones previas…”, es decir, que las cuestiones previas solo pueden ser opuestas dentro de dicho lapso, y no con posterioridad a él, cuya consecuencia seria la negativa del pronunciamiento de las mismas, al ser opuestas extemporáneamente por tardía, todo conforme el artículo 347 ejusdem que reza: “Si faltare el demandado al emplazamiento, se le tendrá por confeso como indica en el artículo 362, y no se le admitirá después la promoción de las cuestiones previas ni la contestación de la demanda, con excepción de la falta de jurisdicción, la incompetencia y la litispendencia, que pueden ser promovidas como se indica en los artículos 59, 60 y 61 de este Código.”

A tales efecto, este Juzgador observa que el escrito presentado por la abogada HAIDELINA URDANETA HERRERA, en su condición de apoderada judicial de la parte demandada, fue interpuesto el día 8 de octubre de 2010, en el cual solo se oponen cuestiones previas relativas al defecto de forma de la demanda, reguladas en el ordinal 6 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil; de lo antes analizado, se concluye que siendo las cuestiones previas interpuestas un día de despacho posterior al vencimiento del lapso de contestación de la demanda, y siendo que las mismas no se circunscriben a las excepciones establecidas en el artículo 347 del Código de Procedimiento Civil, esto es, aquellas reguladas en el ordinal 1 del artículo 346 ejusdem, este Tribunal concluye que las mismas no podían sustanciarse ni mucho menos decidirse sobre su procedencia o no.

En consecuencia, considerando que la citación de la parte demandada se materializó el día 5 de agosto de 2010, fecha en la cual el Alguacil del Juzgado Primero de Primera Instancia antes señalado, expuso que citó al abogado OCTAVIO VILLALABOS, en su condición de Defensor Ad-Litem, y no el día en el día 6 de octubre de 2010, fecha en la cual compareció el ciudadano MARCEL ALEJANDRO PARIS PEREZ, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada; este Juzgador le resulta forzoso, declarar IMPROCEDENTE la solicitud de la REPOSICIÓN DE LA CAUSA, peticionada por la abogada HAIDELINA URDANETA HERRERA, en su condición de apoderada judicial de la parte demandada, por cuanto las cuestiones previas fueron opuestas extemporáneamente por tardía. Así se decide.-

III
DE LA CONFESIÓN FICTA DEL DEMANDADO

El precepto establecido en el artículo 362 del vigente Código de Procedimiento Civil, consagra:
“Artículo 362.- Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca. En este caso, vencido el lapso de promoción de prueba sin que el demandado hubiese promovido alguna, el Tribunal procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los ocho días siguientes al vencimiento de aquel lapso, ateniéndose a la confesión del demandado. En todo caso, a los fines de la apelación se dejará transcurrir íntegramente el mencionado lapso de ocho días si la sentencia fuere pronunciada antes de su vencimiento.” (Subrayado del Tribunal)

De la norma citada con anterioridad, debe inferirse que la confesión ficta requiere tres elementos concurrentes para que sea posible su configuración, a saber: primero: la falta de contestación a la demanda en el lapso previsto en el Código de Procedimiento Civil, segundo: la falta de promoción y consecuente evacuación de pruebas por parte del demandado, y tercero: que la pretensión acogida por el demandante en su libelo de demanda esté ajustada a derecho.

Dentro del mismo contexto, el Dr. Arístides Rengel Romberg, en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, al tratar el punto expresa:
“(…) c) Como se ha visto antes, la disposición del artículo 362 C.P.C., requiere dos condiciones para que la confesión ficta sea declarada y tenga eficacia legal: Que la petición del demandante no sea contraria a derecho y que en el término probatorio no pruebe el demandado algo que le favorezca; y consecuencialmente, los problemas que plantea la institución en la práctica, son dos: establecer lo que debe entenderse por “petición contraria a derecho” y el alcance de la locución “si nada probare que le favorezca”. Determinar cuando la petición del demandante es contraria a derecho, tiene trascendencia en nuestro caso, solo cuando a la declaratoria de la confesión ficta, pues en cuanto al mérito de la causa, aunque se tenga por admitidos los hechos en virtud de la confesión ficta, el Tribunal no podrá declarar con lugar la demanda, ni acordar lo pedido por la parte actora, si esa petición resulta contraria a derecho en el sentido de que los hechos admitidos, no producen la consecuencia jurídica pedida. Para determinar este extremo, no es preciso que el Juez entre a indagar acerca del derecho o las consecuencias jurídicas que conforme a la ley deben aplicarse en concreto a los hechos establecidos o confesados por el demandado, porque una cosa es la desestimación de la confesión ficta por ser contraria a derecho la petición del demandante, y otra cosa la desestimación de la demanda por improcedente e infundado en derecho. Ambos conceptos giran en torno a la cuestión de derecho, y fácilmente puede confundirse las situaciones. e) Una innovación importante en la materia que estamos tratando, en relación a la prueba que pueda aportar el confeso, se encuentra en el referido Artículo (Sic) 362 C.P.C. (Sic), al establecer que “vencido el lapso promoción de pruebas, sin que el demandado hubiese promovido alguna, el Tribunal procederá a sentenciador la causa, sin más dilación, dentro de los ocho días siguientes al vencimiento de aquél lapso, ateniéndose a la confesión del demandado”. Regla ésta –como expresa la Exposición de Motivos- de un alto valor para la celeridad del proceso, que se justifica por la actitud omisa del demandado en tal circunstancia, que pone a su cargo el onus probandi para desvirtuar la confesión. La regla, como es obvio, considera innecesario, ante la actitud del demandado, continuar el procedimiento ordinario por los restantes trámites hasta la sentencia definitiva, siendo que ninguna prueba fue promovida en el lapso correspondiente (…)” (Subrayado del Tribunal)

En ese sentido, la Sala Político Administrativa de nuestro más alto órgano de administración de justicia, en Sentencia Nº 00184, dictada en fecha cinco (5) de febrero del año dos mil dos (2002), en el Expediente Nº 1079, manifestó:

“(…) el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil dispone lo siguiente: (...)El dispositivo antes transcrito consagra la institución de la confesión ficta que es una sanción de un rigor extremo, prevista únicamente para el caso de que el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados y siempre que no haga la contraprueba de los hechos alegados en el libelo, por aquello de que (...) se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca(...) Esta petición contraria a derecho será la que contradiga de manera evidente un dispositivo legal determinado, específico, esto es, una acción prohibida por el ordenamiento jurídico o restringida a otros supuestos de hecho. Ahora bien, en cuanto a la oportunidad procesal para declarar la confesión ficta el referido dispositivo señala que esto tendrá lugar dentro de los ocho días siguientes al vencimiento del lapso de promoción de pruebas, siempre que el demandado contumaz no haya promovido ningún medio probatorio. Sin embargo, no ocurre lo mismo para el supuesto en que el demandado haya tratado de enervar la pretensión del actor, mediante la contraprueba de los hechos alegados, caso en el cual dicha confesión sólo podrá ser reconocida por la sentencia definitiva. (…)”

Asimismo, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 243, que profiriese en fecha treinta (30) de abril del año dos mil dos (2002), en el Expediente Nº 00-896, consideró:
“(…) En el proceso cuando el demandado no comparece a dar contestación de la demanda, el artículo 362 establece en su contra la presunción iuris tantum de la confesión (...).”

Así, desde otrora, la misma Sala, dejó sentado y ratificó el siguiente criterio:
“(…) La inasistencia del demandado a la contestación de la demanda o su comparecencia tardía al mismo, vale decir extemporánea, trae como consecuencia que se declare la confesión ficta, que por su naturaleza es una presunción juris tantum, lo cual comporta una aceptación de los hechos expuestos en el escrito de la demanda; siempre y cuando, la pretensión intentada no sea contraria a derecho, por una parte y, por la otra, que nada probare el demandado que le favorezca, ni aparecieren desvirtuados las pretensiones del accionante por ninguno de los elementos del proceso, ya que puede en el lapso probatorio el accionado lograr, con los medios de pruebas admisibles en la Ley, enervar la acción del demandante. Es oportuno puntualizar que el contumaz tiene una gran limitación en la instancia probatoria. No podrá defenderse con alegaciones, hacer contra prueba a los dichos del accionante, que han debido ser esgrimidos en la contestación de la demanda por lo que sólo podrá realizar la contraprueba de las pretensiones del demandante; puesto que - tal como lo pena el mentado artículo 362 -, se le tendrá por confeso si nada probare que le favorezca; por tanto, las pruebas aceptadas para ser invocadas por el demandado, son limitadas. (Destacado de la Sala. Sentencia de la Sala de Casación Civil de fecha 14 de junio de 2000, en el juicio seguido por la ciudadana Yajaira López vs Carlos Alberto López, expediente N° 99-458).” Sentencia N° 337, Expediente N° 00-883, fecha 02-11-2001.

DE LA INCOMPARECENCIA DE LA PARTE DEMANDADA AL ACTO DE CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

En este caso concreto, resulta concluyente aludir que la parte demandada plenamente identificadas en actas, opuso las cuestiones previas el día 8 de octubre de 2010, esto es, un día hábil después del vencimiento del lapso de emplazamiento, considerando que dicho estadio procesal se aperturó el día 6 de agosto de 2010 y feneció el día 6 de octubre de 2010, a tenor de la constancia en actas de la citación del defensor ad-litem la cual se materializó el día cinco (5) de agosto de 2011; en consecuencia, resulta concluyente para quien decide que la parte demandada no compareció dentro del lapso legal para la interposición de las defensas que considerare pertinentes. Así se establece.-

DE LA FALTA DE PROMOCIÓN DE PRUEBAS

En sentencia Nº 106, de fecha veintisiete (27) de abril del año dos mil uno (2001), que profiriese la Sala de Casación Civil en el Expediente Nº 00557, de fecha veintisiete (27) de abril del año dos mil uno (2001), el Tribunal Supremo de Justicia, consideró:

“(…) Es oportuno hacer el comentario siguiente en relación con el segundo punto contenido en el artículo 362. La expresión "si nada probare que le favorezca" ha dado lugar a discusión doctrinaria al respecto. Se ha sostenido tradicionalmente que al demandado le es permitida la prueba que tienda a enervar o paralizar la acción intentada, es decir, la contra prueba de los hechos alegados por el actor, demostrar que ellos son contrarios a derecho. En cambio no le es permitida la prueba de aquellos hechos constitutivos de excepciones que han debido alegarse en la contestación de la demanda. Pero una última doctrina expuesta por el comentarista patrio, Arístides Rengel Romberg, sostiene que el beneficio legal otorgado al demandado, debe entenderse en sentido amplio y no restringido, dada la situación de gravedad en que se encuentra el demandado. Considera la Sala, que la oportunidad que concede la Ley al demandado de comparecer al juicio y dar contestación a la demanda, es única y no puede posponerse para otra oportunidad. La no comparecencia del demandado al acto de contestación de la demanda lo coloca en una situación de rebeldía frente a la Ley. Ésta todavía le da una oportunidad de probar algo que le favorezca, pero no en forma amplia, pues, entonces se estaría en presencia de una nueva oportunidad para contestar la demanda, lo cual colocaría en desigualdad a la parte contraria. La Sala considera que el concepto “si nada probare que le favorezca” debe ser interpretado en sentido restrictivo, no amplio. (…)”

Ahora bien, a la situación antes descrita –incomparecencia de la parte demandada al acto de contestación de la demanda- se une la falta absoluta de promoción de pruebas por este accionado a favor propio (requisito b), pues notoriamente, de actas se evidencia que sólo la parte demandante por medio de su representación judicial compareció ante la Sala de este Despacho a promover pruebas, resultando menester entonces examinar seguidamente si se cumple con la tercera condición exigida en la norma antes transcrita, referida a que la demanda esté ajustada a Derecho.

QUE LA PRETENSIÓN DE LA PARTE ACTORA NO SEA CONTRARIA A DERECHO

Manifiesta la apoderada judicial de la parte actora en el libelo de demanda, lo siguiente:

• Que su representada fue sub contratada en fecha 29 de enero de 2008, mediante contrato celebrado con la Sociedad Mercantil “PROMOTORES DE INGENIERIA, PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES C.A.” (P.A.P. CONSTRUCCIONES, C.A), anteriormente denominada PRODUCTORA INTEGRAL DE PIEDRA, CONCRETO, ASFALTO Y DERIVADOS, C.A. inscrita su acta constitutiva ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha 1 de marzo de 1993, bajo el No. 17, Tomo 17, habiéndose cambiado su denominación como antes se indicó mediante acta de Asamblea de fecha 29 de enero de 1999, inscrita en la citada Oficina de Registro en fecha 12 de febrero de 1999, bajo el No. 73, tomo 7-A.
• Que el precio de los trabajos a realizar fue convenido en la cantidad de CUATROCIENTOS SETENTA MIL QUINIENTOS CUARENTA Y SEIS BOLIVARES (Bs. 470.546,00), para ser pagado mediante el sistema de valuaciones de obra ejecutada y consta de presupuesto aceptado por la sub contratante.
• Que su representada presentó distintas valuaciones que fueron pagadas por la misma en forma regular; no obstante en fecha 4 de septiembre de 2008 le fueron entregadas para el tramite de pago las facturas correspondientes, todas estas sumando la cantidad de CUARENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS SETENTA Y DOS BOLIVARES (Bs. 44.572,00), sin que a su representada le haya sido posible la cancelación, a pesar del tiempo transcurrido y de las reiteradas gestiones de cobro efectuadas al efecto.
• Que el término de ejecución de la obra fue fijado a tres (3) meses; pero es el caso que la misma no pudo concluirse en el lapso debido a que la sub contratante no cumplió con el suministro oportuno de la mezcla asfáltica, no obstante de los reiterados pedimentos que su representada le hiciera, lo cual se tradujo en daños y perjuicios para su representada y que se verifican a continuación:
o Pago de nomina del personal reportado para la ejecución del contrato, incluyendo salarios, comida y deducciones legales obligatorias durante un total de sesenta y siete (67) días de paralización por falta de suministro de mezcla asfáltica comprendido entre los meses de febrero y agosto de 2008, por un monto de CIENTO CATORCE MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON 74/100 (Bs. 114.344,74).
o Porcentaje de prestaciones sociales pagadas, imputables a los trabajadores reportados para la ejecución del contrato durante los sesenta y siete (67) días de paralización por falta de suministro por un monto de CUARENTA Y UN MIL QUINIENTOS SESENTA Y TRES BOLIVARES CON 51/100 ( Bs. 41.563.,51).
o Costo de oportunidad estimado en NOVENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y TRES BOLIVARES CON 80/100 (Bs. 97.243,80), en maquinarias y equipos disponibles no utilizados durante los sesenta y siete (67) días de paralización de la obra debido al incumplimiento de la misma.
o El lucro cesante derivado de la ganancia dejada de percibir por su representada durante los sesenta y siete (67) días de paralización improductiva de la obra por falta del suministro de la sub contratante, la cual estaba prevista culminarse en noventa (90) días, en tal sentido tomando en cuenta el precio total de la obra y una cantidad neta para la empresa en el lapso de treinta (30) días de ejecución del contrato, estimada en un treinta por ciento(30%) de dicho precio, es decir la cantidad de CIENTO CUARENTA Y UN MIL CIENTO SESENTA Y TRES BOLIVARES CON 80/100 ( Bs. 141.163,80), cabe destacar que los sesenta y siete (67) días de paralización, a ese mismo porcentaje representaría una perdida de CIENTO CINCO MIL OCHENTA Y OCHO BOLIVARES CON 61/100 (Bs. 105..088, 61).
• Que todos estos daños y perjuicios imputables a PROMOTORES DE INGENIERIA, PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES, C.A, suman la cantidad de TRECIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS CUARENTA BOLIVARES CON 66/100 (Bs.358.240,66). Por todas las razones antes expuestas y de conformidad con lo establecido en los artículos 1.160. y 1.167, del código Civil, la parte actora demanda como en efecto a PROMOTORES DE INGENIERIA, PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES C.A., plenamente identificad en actas, para que convenga a pagar a su representada las siguientes cantidades, o en su defecto sea obligada a ello por este Tribunal, imponiéndole el pago de las costas procesales:
o La suma de CUARENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS SETENTA Y DOS BOLIVARES (Bs. 44.572,00), por concepto de falta de pago a su representada por la citada empresa de valuaciones correspondientes al precio original de la obra ejecutada.
o Los intereses moratorios causados por la falta de pago de las valuaciones adeudadas, calculados al (12%) anual, lo cual solicita la parte actora sea determinado por este Tribunal mediante experticia complementaria del fallo.
o La suma de TRESCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS CUARENTA BOLIVARES CON 66/100 (Bs. 358.240,66) por concepto de daños y perjuicios causados a su representada por inejecución del contrato celebrado.
o Igualmente solicitó de acuerdo a los índices de inflación que a tal efecto haya señalado el Banco Central de Venezuela con posterioridad a la fecha de vencimiento de la obligación y los que señale después de admitida la demanda, modifique o actualice el monto demandado de acuerdo al valor real de la moneda al momento de la ejecución de la sentencia.
• A los fines de dar cumplimiento a lo establecido en la Resolución No. 2009-0006 de fecha 18 de marzo de 2009, emanada del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial No. 39.152 de fecha 02 de abril de 2009, la parte actora estimó la demanda en CUATROCIENTOS CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs. 450.000,00), equivalentes a OCHO MIL CIENTO OCHENTA Y DOS UNIDADES TRIBUTARIAS (8.182.U.T).

En este orden, este Juzgador apreciando el elemento formal de que la pretensión esté ajustada a derecho, es propio colegir lo establecido en los artículos 1.159 y 1.160 del Código Civil, que rezan:
Artículo 1.159: “Los contratos tienen fuerza de Ley entre las partes. No pueden revocarse sino por mutuo consentimiento o por las causas autorizadas por la Ley.”
Artículo 1.160: “Los contratos deben ejecutarse de buena fe y obligan no solamente a cumplir lo expresado en ellos, sino a todas las consecuencias que se derivan de los mismos contratos, según la equidad, el uso o la Ley.”

Así pues, del análisis exhaustivo realizado por este Juzgador a la pretensión aducida por la parte actora, conformada por la necesidad de obtener la contraprestación por los trabajos efectuados según la contratación que la vincula con la empresa demandada, se deduce que la misma está ajustada a derecho, todo conforme a los artículos antes citados, cumpliéndose de esta forma con el último requisito exigido en el analizado artículo 362 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Verificados como se encuentran los lapsos procesales en el presente juicio, este Sentenciador observa que en la oportunidad legal correspondiente para el acto de contestación de la demanda, esto es, dentro del lapso procesal que de conformidad con el artículo 359 del Código de Procedimiento Civil es el comprendido desde los días 06/08/2010 hasta el 06/10/2010, la parte demandada no compareció a dar contestación a la demanda incoada en su contra, ni a promover prueba alguna tendiente a desvirtuar los alegatos de la parte actora dentro del lapso comprendido desde el día 08/10/10 al 08/11/10, operando en su contra la Confesión Ficta que establece el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE DECIDE.-

Es criterio pacífico y reiterado que la falta de la parte demandada por medio de apoderados legales al acto de contestación a la demanda, constituye una presunción Iuris Tantum de confesión en su contra, así el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, le permite al demandado contumaz promover la contraprueba de los hechos que según su presunción de Ley han sido admitidos al no contestar la demanda, pero no puede demostrar con éxito cualquier hecho que presuponga en el juicio la introducción de un hecho nuevo lo que sería propiamente una excepción de fondo. Cuando se produce la Confesión Ficta el Juez debe limitarse a analizar las pruebas que consten en actas y determinará si la demanda es contraria a derecho y, a analizar o verificar la falta de prueba del demandado para desvirtuar la presunción Iuris Tantum de veracidad de los hechos alegados en la demanda.

En este sentido, una vez analizado la pretensión aducida por la parte actora, estableciéndose que la misma está ajustada a derecho, este Sentenciador declara la Confesión Ficta de la demandada PROMOTORES DE INGENIERIA, PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES, C.A, por ende se declara Con Lugar la demanda incoada por la parte actora fundamentada en el presente juicio de Cobro de Bolívares, en consecuencia se ordena a la parte demandada a pagar a la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA TURAGUAL, C.A, la cantidad CUARENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS SETENTA Y DOS BOLIVARES (Bs. 44.572,00), por concepto de falta de pago de las valuaciones correspondientes al precio original de la obra ejecutada. ASÍ SE DECIDE.-

Con respecto, a la indexación judicial solicitada, este Sentenciador considerando que estamos en presencia de una deuda de valor a la cual le es aplicable la figura de la indexación, declara procedente la solicitud planteada por parte la actora, en consecuencia se otorga la Indexación calculada desde la fecha de admisión de la presente demanda, esto es, desde el día 20 de octubre de 2009, hasta que el presente fallo este definitivamente firme, para la cual este Juzgador ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, conforme a los Índices del Precio al Consumidor establecidos por el Banco Central de Venezuela, a quien se ordena oficiar. ASÍ SE DECIDE.

Respecto a los intereses moratorios, este Juzgador considerando la decisión No. 00696 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 29 de junio de 2004, en la que se establece:
“Adicionalmente, se ha solicitado el pago de intereses moratorios sobre sumas demandadas y la indexación judicial sobre dichas cantidades, en virtud de lo cual esta Sala observa: Los intereses moratorios se causan por el retardo culposo en el cumplimiento de una obligación de pago, en tanto que la indexación judicial es la actualización del valor de la moneda que se ha depreciado por el transcurso del tiempo, la cual se ajusta en caso de obligaciones de valor. Ahora bien, siendo que la mora se origina por un retardo culposo del obligado al pago; y en el presente caso el Instituto demandado no demostró ninguna causa extraña imputable a su incumplimiento, los intereses moratorios constituirían una indexación para el acreedor por el retardo en la satisfacción de su acreencia. Esta indemnizacion, sin embargo, no puede acordarse si se solicita simultáneamente la indexación judicial, por cuanto la misma actualiza el valor de la moneda desde el momento en que debió producirse el pago hasta, en este caso, la fecha de publicación de la sentencia, y por cuanto, comprende a la suma que resultaría de los intereses moratorios. En tal virtud, resulta improcedente acordar intereses moratorios e indexación judicial, por cuanto ello implica un doble pago por el incumplimiento de la obligación…” (Subrayado del Tribunal)

Y visto que en el presente fallo, se condenó a la parte demandada al pago de la indexación judicial, este Órgano Jurisdiccional a tenor de lo ut supra señalado, declara improcedente la solicitud de los intereses de mora, por cuanto ello implicaría una doble pago por el incumplimiento de la obligación antes singularizada. Así se decide.-

Así mismo respecto, a los Daños y Perjuicios solicitados por la parte actora, este Sentenciador a fin de resolver lo solicitado considera relevante traer a colación el artículo 1.167 del Código Civil que reza:

“En el contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos si hubiere lugar a ello.”(Subrayado del Tribunal)

Asimismo, el autor Eloy Maduro Luyando, en su obra Curso de Obligaciones. Derecho Civil III, Novena Edición, Páginas168 y 169, con respecto a los Daños y Perjuicios establece:
“No basta con la existencia del daño ni con la circunstancia de que reuna las condiciones referidas, sino que también es necesario que la víctima lo demuestre, para lo cual se servirá de los medios probatorios determinados en el Código Civil y en el de Código de Procedimiento Civil, y se someterá a las reglas pautadas por dichos ordenamientos.
En el respectivo libelo de demanda deben especificarse los daños y sus correspondientes causas. A este respecto, el último aparte del artículo 237 del Código de Procedimiento Civil dispone: “Si se demandare la indemnización de daños y perjuicios se especificarán éstos y sus causas”. La víctima debe demostrar no sólo el daño en sí mismo, sino también su cuantía. En algunos casos la determinación de la cuantía puede fijarla el Juez mediante experticia complementaria del fallo.
En algunas situaciones el legislador exime a la víctima de la necesidad de demostrar el daño y su cuantía…”
En virtud de lo antes señalado, este Sentenciador considerando que la parte actora alegó la existencia de un daño debido en la paralización durante sesenta y siete (67) días de la obra por la falta del suministro del material asfáltico por parte de la empresa demandada, situación que se pudo verificar de las comunicaciones de fecha 25 de abril de 2008, 25 de julio de 2008 y 7 de octubre de 2008, las cuales están suscritas por la Sociedad Mercantil CONSTRUCCIONES TURAGUAL, C.A. y dirigidas a la demandada PROMOTORES DE INGENIERA, PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES, C.A (PAP CONSTRUCCIONES, C.A), medios de pruebas que contienen el sello y firma ilegible en tinta húmeda por parte de la empresa demandada en señal de haber sido recibidas, en consecuencia, SE ACUERDA EL PAGO DE LOS DAÑOS Y PERJUICIOS peticionados, los cuales deberán ser cuantificados mediante una experticia complementaria del fallo, a fin que los expertos designados a los efectos determinen los siguientes conceptos:
1.- El pago de nómina del personal reportado para la ejecución del contrato, incluyendo salarios, comida y deducciones legales obligatorias, durante los sesenta y siete (67) días de la paralización de la obra por falta de suministro de la mezcla asfáltica comprendido entre febrero y agosto de 2008.
2.-El monto de las prestaciones sociales pagadas, imputables a los trabajadores reportados para la ejecución del contrato durante los sesenta y siete (67) días de la paralización de la obra por falta de suministro de la mezcla asfáltica comprendido entre febrero y agosto de 2008.
3.- El costo de oportunidad de las maquinarias y equipos señalados en el escrito libelar y los cuales estaban disponibles durante los sesenta y siete (67) días de la paralización de la obra por falta de suministro de la mezcla asfáltica comprendido entre febrero y agosto de 2008.
4.-El lucro cesante derivado de las ganancias dejadas de percibir por la empresa demandante durante los sesenta y siete (67) días de la paralización de la obra por falta de suministro de la mezcla asfáltica comprendido entre febrero y agosto de 2008.
V
DISPOSITIVO

Por los fundamentos expuestos, este Juzgado Segundo de Primero Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

• LA CONFESIÓN FICTA de la parte demandada, Sociedad Mercantil “PROMOTORES DE INGENIERIA, PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES C.A.” (P.A.P. CONSTRUCCIONES, C.A), en el presente Juicio de COBRO DE BOLIVARES.
• CON LUGAR la presente demanda de COBRO DE BOLIVARES, incoada por la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA TURAGUAL, C.A, en contra de la Sociedad Mercantil “PROMOTORES DE INGENIERIA, PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES C.A., plenamente identificadas en actas.
• SE CONDENA A LA PARTE DEMANDADA a cancelar a la parte actora, la cantidad de CUARENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS SETENTA Y DOS BOLIVARES (Bs. 44.572,00) por concepto de falta de pago de las valuaciones correspondientes al precio original de la obra ejecutada.
• SE CONDENA a la sociedad mercantil demandada al pago de la Indexación Judicial así como los Daños y Perjuicios ocasionados a la empresa actora, para lo cual se ordena la práctica de una EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL FALLO, a fin de calcular dichos conceptos, conforme a las pautas establecidas en el cuerpo de este fallo.
• SE CONDENA EN COSTAS a la parte demandada, por haber sido vencida en la presente causa, de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión a los fines legales previstos en el artículo 72 ordinales 3° y 9° de la Ley Orgánica del Poder Judicial y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo a los cinco (5) días del mes de octubre del año dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.¬
El Juez

Abog. Adan Vivas Santaella
La Secretaria Temporal,

Abog. Zulay Virginia Guerrero