Se inicia la presente causa por demanda incoada por el ciudadano ASDRUBAL ANTONIO BOSCAN ATENCIO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 7.888.627, contra los ciudadanos HAYDEE JOSEFINA BOSCAN DE MARÍN, ALINA MARGARITA BOSCAN DE HERNÁNDEZ y ALONSO GERALDO BOSCAN LUENGO, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. 1.635.973, 2.868.320, 3.427.338, respectivamente, siendo admitida la misma por auto proferido en fecha quince (15) de marzo de dos mil doce (2012).

En fecha 21 de marzo de 2012, la parte actora presentó escrito solicitando Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre un inmueble constituido por un apartamento distinguido con las siglas 1-E, piso primero, del Edificio Residencias Los Olivos, situado en la avenida 69, sector conocido como los Olivos o La Boquilla, con calle 75, en jurisdicción del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, posee una superficie de ciento cuatro metros cuadrados con sesenta y siete decímetros cuadrados (104,67 Mts2), comprendido dentro de los siguientes linderos: Norte: propiedad de José Rubio y Ramón del Carmen Basabe, Sur: con calle 75, intermedio con el lote “N”, Este: con la avenida 69 (La Boquilla), y Oeste: terreno que son o fueron de Elías Abade y Chaya Maixel de Gelzud, ocupados por Justino Rafali, Angel Ramón Prado, Alfonso Benito Prado y Blanca Rosa de Prado, objeto de la sucesión, que perteneció a la causante quien respondía con el nombre ALBA BEATRIZ BOSCAN LUENGO, decretando este Tribunal la medida solicitada en fecha 28 de Marzo de 2012, librando oficio No. 402-12 al Registrador Inmobiliario respectivo.

Se evidencia de la pieza principal, que en fecha 03 de agosto de 2012, se perfeccionó la última de las citaciones de conformidad con el artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, siendo que mediante escrito de fecha 08 de agosto de 2012, la profesional del derecho ANA ISABEL MARTHEINS FERRER, inscrita en el inpreabogado bajo el N° 46.392, en representación de los ciudadanos ALONZO GERALDO BOSCAN LUENGO y HAYDEE JOSEFINA BOSCAN LUENGO, codemandados en el presente juicio de Partición de Comunidad Hereditaria, realiza oposición a la Medida de prohibición de enajenar y gravar decretada por este Juzgado.

Abierto ope legis el lapso probatorio, solo la parte co-demandada presento escrito de prueba.

Planteada así la situación, el Tribunal para resolver observa:

Realizada la oposición a la medida conforme lo establece el Artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, corresponde establecer si la parte demandada formuló la misma en tiempo oportuno, tal como lo prevé el citado Artículo, que a la letra dice:

“Dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya citada; o dentro del tercer día siguiente a la citación, la parte contra quien obre la medida podrá oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar”.

Al respecto, el Tribunal de la revisión efectuada a las actas procesales, pieza principal, se observa que una vez admitido el presente juicio, en fecha tres (03) de agosto de 2012, se configuró la citación expresa de los últimos co-demandados en este caso los ciudadanos Alonzo Geraldo Boscan Luengo y Haydee Josefina Boscan Luengo, igualmente consta que la oposición a la medida fue formulada en fecha 08 de agosto de 2012, por lo que se demuestra que la oposición fue efectuada dentro de los tres días que dispone el Artículo 602, por cuanto, desde el 3 de agosto de 2012 transcurrieron los días de despacho 6, 7 y 8 de agosto de 2012, por lo que se declara tempestiva la oposición en estudio. Así se establece.

Ahora bien, fundamenta la oposición la parte codemandada, argumentando que no se cumple con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto debe existir riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave del derecho reclamado, indicando que al decretarse la medida se infringió el ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, ya que de acuerdo a lo alegado en autos, el demandante no consignó ningún medio probatorio que sustentara las razones y motivos de hecho y de derecho en que se apoyó para solicitarla

Que no promovió ninguna prueba que constituye presunción grave ni del derecho que se reclama, ni del riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo, como lo es la supuesta venta del apartamento propiedad de la Sucesión Alba Beatriz Boscan Luengo. Por lo que, solicita ser revoque la medida decretada que ocasiona un daño manifiesto.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

• Ratificó el contenido de la Inspección Judicial que practicó el Juzgado Undécimo de los Municipios Maracaibo Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 10 de enero de 2012.

Como dicha documental fue expedida por autoridad competente para ello, y no siendo impugnada por la parte adversaria dentro del término legal establecido, este Sentenciador de conformidad con lo establecido en los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, le otorga el valor probatorio correspondiente. Así se Establece.

• Ratificó el documento de propiedad del inmueble objeto de este juicio de partición y que fue consignado junto con el escrito libelar.

Esta prueba este juzgador la aprecia y le otorga el valor probatorio que de la misma se desprende de conformidad con lo establecido en los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por ser copia de un documento público que no fue impugnada por la parte actora. Así se establece.

• Promueve las confesiones judiciales en las que incurrió el ciudadano Angel Enrique Machado Boscan, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 16.016.123, sobrino de Asdrúbal Antonio Boscan Atencio, parte actora.

Esta prueba este juzgador no la aprecia y la desecha del proceso por cuanto de actas se evidencia que la misma no cumple con los requisitos de procedibilidad establecidos en el artículo 403 del Código de Procedimiento Civil, pues las presuntas confesiones fueron efectuadas por un tercero que no es parte material en el presente proceso, lo que se traduce al incumplimiento de los requisitos subjetivos y objetivos establecidos en la norma, Así se establece.

• Promueve prueba de testigo de conformidad con lo establecido en el artículo 482 del Código de Procedimiento Civil, para que rinda declaración la ciudadana Carli Ch. Rosillo de Hernandez, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 7.976.936, domiciliada en esta ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

Verifica este operador de justicia que a los efectos de la evacuación de la prueba testimonial promovida se comisionó al Juzgado Undécimo de los Municipio Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, que le correspondiere conocer por efectos de distribución, en los siguientes términos:

Consta del acta de fecha 04 de octubre de 2012, que la ciudadana CARLI CHIQUINQUIRA ROSILLO DE HERNÁNDEZ, previo juramento de ley, realizó las siguientes deposiciones:

-1) Diga la testigo si conoce de vista, trato y comunicación a los ciudadanos ALONZO GERALDO BOSCAN LUENGO y HAYDEE JOSEFINA BOSCAN DE MARÍN: respondió: Si se quienes son.- 2) Diga la testigo, a que se dedica o que profesión posee usted y que relación tiene con los ciudadanos ALONZO GERALDO BOSCAN LUENGO y HAYDEE JOSEFINA BOSCAN DE MARÍN; respondió: soy licenciada en administración de empresas, tengo una empresa que se dedica al ramo inmobiliario y fue llamada por ello para realizar un avalúo de un apartamento que poseen ellos.- 3) Diga la testigo, si conoce o sabe como se llama y donde esta ubicado el inmueble al que se refiere en su respuesta anterior; respondió: si lo conozco, esta ubicado en los Olivos, sector la Boquilla, Edificio Residencias Los Olivos, planta baja.- 4) Diga la testigo, si ese apartamento al que hace referencia es propiedad de los ciudadanos ALONZO GERALDO BOSCAN LUENGO y HAYDEE JOSEFINA BOSCAN DE MARÍN; respondió: Si, eso es correcto es propiedad de ellos, si estoy segura eso les quedo de una sucesión de su hermana ALBA BOSCAN.- 5) Diga la testigo, si por el conocimiento que dice tener sobre el inmueble propiedad de la sucesión ALBA BOSCAN LUENGO, si efectivamente pudo realizar el avalúo sobre el mismo que menciono en su respuesta a la pregunta N° 2; respondió: si el avaluó se realizó pero no hice el finiquito del avalúo porque considere que el apartamento tenía muchos detalles de filtraciones, en la parte interna y externa del apartamento, yo les aconseje a ellos que antes de dar un monto final era conveniente hacer los arreglos pertinentes, porque eso iba a influir en el valor del inmueble y en el costo en caso de que ellos quisieran venderlo, se tomaron fotografías del inmueble.- 6) Diga la testigo, si los ciudadanos ALONZO GERALDO BOSCAN LUENGO y HAYDEE JOSEFINA BOSCAN DE MARÍN, contrataron sus servicios para que su inmobiliaria se encargara de la venta del inmueble propiedad de la sucesión ALBA BOSCAN LUENGO.- respondió: para la venta no, solamente se me llamó para realizar el avalúo.- 7) Diga la testigo, si en el momento que hizo la visita al inmueble antes descrito para realizar el avalúo este se encontraba habitado o deshabitado.- respondió: Se encontraba habitado por un sobrino del ciudadano ALONZO BOSCAN, quien estaba en el apartamento ese día y yo me imagino que ellos tenían un acuerdo de arrendamiento entre ellos.

Este juzgador luego de examinar la deposición de la testigo, observa que la misma es conteste entre sí y no incurre en ningún tipo de contradicción por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, antes transcrito, este juzgador la aprecia y le otorga el valor probatorio que de ella deviene. Así se establece.


CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
LA OPOSICIÓN A LA MEDIDA

Las medidas cautelares son disposiciones jurisdiccionales en aras de proteger o precaver que el fallo de un juicio principal quede infructuoso o ilusorio en su ejecución y, por otra parte, la efectividad del proceso jurisdiccional.

Ahora bien, el poder cautelar general, se considera como una institución propiamente asegurativa en el sentido que esta concebida para preservar el fallo definitivo del juicio principal, por lo que se debe considerar como una verdadera garantía procesal de las partes en un litigio.

En el caso de estudio, se observa que se decretó Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre el inmueble objeto del litigio, que perteneció a la causante ciudadana ALBA BEATRIZ BOSCAN LUENGO, según documento registrado ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Distrito Maracaibo del Estado Zulia, de conformidad con lo establecido en los artículos 600 y 779 del Código de Procedimiento Civil.


Ahora bien, siendo que el demandado en su oposición argumenta la falta de cumplimento de los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, previo análisis de los extremos exigidos en la normativa procesal, se hacen la siguientes consideraciones:

Las medidas preventivas en general, éstas están regidas por el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, que dispone:

“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”

Al respecto, el Tribunal Supremo de Justicia, Sala Político-Administrativa, con ponencia del Magistrado LEVIS IGNACIO ZERPA, en juicio de CUMPLIMIENTO DE CONTRATO incoado por el MUNICIPIO SAN SEBASTIÁN DE LOS REYES DEL ESTADO ARAGUA contra FRANCISCO PÉREZ DE LEÓN y LA SUCESIÓN DE MIGUEL TORO ALAYON, sobre los requisitos contenidos en el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, asentó:

“En cuanto al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

Con referencia al fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

Observa la Sala, que el alegato de la actora acerca de la situación planteada en el inmueble de autos, evidentemente configura una conducta por parte de los demandados, que desmejoraría la efectividad de la sentencia esperada, por cuanto sería imposible retrotraer el estado del inmueble al momento en que ha debido cumplirse el contrato, ya que se continúan explotando los yacimientos de piedras presentes en el mismo; con lo que se considera satisfecho el requisito de periculum in mora”.

1.- La presunción grave del Derecho que se reclama (Fomus boni iuris), que no es mas que la apariencia de buen derecho, o cálculo de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante.

2.- Que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), como la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese.

En relación al primer requisito, que se refiere a la existencia del buen derecho o fumus boni iuris, este Juzgador siendo que la pretensión del actor persigue la declaración de un derecho el mismo demostró la presunción del mismo con la consignación de la copia certificada del acta de defunción de la causante Alba Beatriz Boscan Luengo, la cual en conjunto con la declaración sucesoral No. 143, se constató la cualidad de heredero de los ciudadanos Haydee Josefina Boscan de Marín, Alina Margarita Boscan de Hernández y Alonso Geraldo Boscan Luengo, así como el acta de nacimiento de Arturo José y Asdrúbal Antonio Boscan Atencio, y del documento de propiedad del inmueble objeto del litigio donde se evidencia que el mismo pertenece a la comunidad hereditaria de las partes intervinientes en la presente causa, la factibilidad de que los derechos reclamados por el demandante derivados de los instrumentos antes señalados sean ciertos y exigibles, configura en criterio de este Juzgador, la apariencia de buen derecho, razón suficiente para mantener la protección cautelar decretada en actas. En tal sentido, visto que el documento consignado constituye fundamento para iniciar su acción, este Juzgado estima satisfecho el requisito de fumus boni iuris requerido para el otorgamiento de la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar dictada en actas, salvo su apreciación en la definitiva y las resultas de los medios probatorios aportados en la contienda principal. Así se Establece.

A los argumentos presentados por el opositor, referidos a que el actor nada aportó para reforzar su solicitud, más allá de lo explanado en su libelo, además de que el documento de propiedad del inmueble a su decir no esta debidamente certificado, solo consta en actas acompañado con el libelo las copias certificadas de las partidas de nacimiento que si bien pudieran probar la filiación con un hermano de la difunta Alba Boscan Luengo, ello no es prueba para solicitar una medida preventiva de tal magnitud, este Tribunal debe acotar que dichos aspectos no desvirtúan en forma alguna la presunción del buen derecho antes apreciada, debido a que este conforme a la pretensión de la causa, debe estar dirigido al cumplimiento o no de las normas establecidas para que sea procedente la protección cautelar en el presente juicio de partición de comunidad hereditaria interpuesto. Así se declara.-


En referencia a que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), el cual su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada, al respecto este Tribunal debe acotar que este extremo debe ser exigido con mayor o menor intensidad dependiendo a la finalidad de la medida cautelar solicitada, ahora bien, siendo que la medida dictada en autos, constituye una cautela asegurativa sobre un inmueble que pertenece a la comunidad hereditaria, se constató en la declaración sucesoral de la causante Alba Beatriz Boscan Luengo, N° 143, emitida por el SENIAT, que en el contenido de la misma solo se señala como único y universales herederos a los ciudadanos Haydee Josefina Boscan de Marín, Alina Margarita Boscan de Hernandez y Alonso Geraldo Boscan Luengo, y en vista que el actor con la interposición de la presente acción pretende demostrar su cualidad de comunero dentro de dicha sucesión, este Juzgador atendiendo a la finalidad de la medida, que pudiera ser ilusoria la ejecución que haya de proferirse en el caso de autos y aunado que al no existir alguna medida sobre dicho inmueble, podría ser enajenado o gravado y con ello crearía incertidumbre en el derecho del peticionante así como de los eventuales terceros adquirentes en el transcurrir del procedimiento, además que no fue materia de discusión en la presente incidencia si el bien sobre los cual recayó la medida forma parte de la comunidad que se pretende liquidar, en consecuencia a fin de garantizar el bien señalado como objeto de la partición, se considera satisfecho dicho extremo. Así se declara.-

Respecto al extremo antes analizado, señala el opositor que no se demostró el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, porque no consta en actas la venta del inmueble y mal podría demostrarse, toda vez que, el decreto de la medida no puede ordenar devolver el inmueble al patrimonio del demandante, porque de hecho el demandante si considera que posee derechos sobre la sucesión y a su decir lo único que debió hacer es solicitar una declaración sucesoral complementaria ante el SENIAT, por ello es menester precisar que no le esta dado a la parte demandada opositora alegar defensas que requieran de este Juzgador un pronunciamiento sobre elementos intrínsicos al fondo de lo debatido en autos, debido a que ello extralimitaría el estudio prima facie que se debe realizar al momento de analizar el cumplimiento de los requisitos establecidos en la norma procesal para dictar las medidas preventivas. Así se Aprecia.-

Ahora bien, siendo que los argumentos de la oposición realizada por los codemandados, exceden del simple análisis de la presunción del buen derecho, como requisito esencial para acordar una medida cautelar, aunado que lo alegado por el opositor requiere un examen detenido de los señalamientos expuestos, lo cual conllevaría a una decisión sobre cuestiones de fondo que deben ser ventilados en el debate principal, por lo que dichas defensas deben ser determinadas o no en la sentencia del fondo del asunto y no con ocasión a una cautela, por lo tanto este Tribunal debe declarar Improcedente la oposición realizada por la parte demandada. Así se establece.-

En consecuencia, al no demostrar los codemandados ciudadanos ALONZO GERALDO BOSCAN LUENGO y HAYDEE JOSEFINA BOSCAN LUENGO, que no se llenaron los extremos exigidos por el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, DECLARA IMPROCEDENTE la oposición a la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada y ejecutada en este juicio, manteniéndose en consecuencia firme la medida decretada. Así se decide.

DISPOSITIVO

Por los fundamentos expuestos, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara:

A) SIN LUGAR LA OPOSICIÓN A LA MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR decretada en la presente causa sobre el inmueble antes identificado, formulada por los codemandados ALONZO GERALDO BOSCAN LUENGO y HAYDEE JOSEFINA BOSCAN LUENGO.

B) SE MANTIENE VIGENTE LA REFERIDA MEDIDA.

C) SE CONDENA EN COSTAS a la parte demandada de autos por haber sido vencida totalmente en esta incidencia.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada por Secretaría de la presente decisión a los fines legales previstos en los Ordinales 3° y 9° del Artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 248 del Código de Procedimiento Civil y 1.384 del Código Civil.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo a los TREINTA (30) días del mes de Octubre de Dos Mil Doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.
El Juez,

Abog. Adan Vivas Santaella
La Secretaria,

Abog. Zulay Virginia Guerrero