TSJ Regiones - Decisión

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO: JOHENY JOSE ALFONZO ARISMENDI, titular de la cedula de identidad N° 16.336.134, de nacionalidad Venezolana, de 27 años de edad, fecha de nacimiento 10-08-1982, Natural de Porlamar, residenciado en; calle buena ventura, en una casa de color verde, sector los de conejero, Municipio Mariño. Estado Nueva Esparta.

RECURRENTE: Abogada, ROSIMAR GONZALEZ COLMENARES, Fiscal Auxiliar 32° del Ministerio Público a nivel Nacional de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta.

ABOGADO: ANASTACIO RIVERO, en su carácter de Defensa Penal Privada, con Inpreabogado bajo el N° 42.08, domicilio procesal Calle Larez, Vía La Dique, Quinta la Victoria, La Asuncion, Municipio Arismendi estado Nueva Esparta.

TRIBUNAL RECURRIDO: TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA SEGUNDO ITINERANTE EN FUNCIONES DE EJECUCION, PENAS Y MEDIDAS DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA.

DELITOS: DISTRIBUCION MENOR DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 277 del Código Penal.

ANTECEDENTES

En fecha seis (6) de Diciembre del año dos mil once (2011), mediante auto de mero trámite se deja constancia de lo siguiente:

“…Por recibido a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Asunto Nº OP01-R-2011-000158, constante de diecinueve (19) folios útiles, emanado del Tribunal Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, mediante Oficio Nº JI-II-957-11, de fecha diecisiete (17) de noviembre del año dos mil once (2011), contentivo de RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, interpuesto por la Abogada por la Abogada ROSIMAR GONZÁLEZ COLMENAREZ, en su carácter de Fiscala Auxiliar 32 del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia en Ejecución de la Sentencia, fundado en el artículo 447 numeral 6 del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado con el N° OP01-P-2010-001263, seguido en contra del penado JOHENY JOSÉ ALFONZO ARISMENDI, contra la Decisión dictada por el Tribunal A Quo, en fecha veinticinco (25) de octubre del año dos mil once (2011), en consecuencia, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, ordena darle ingreso en el Libro de Entradas y Salidas de Asuntos llevado por este Tribunal Colegiado. Dejándose expresa constancia que se recibió compulsa del asunto principal signado con el N° OP01-P-2010-001263, el cual guarda relación con el presente recurso de apelación. Corresponde el conocimiento del asunto a la Jueza Ponente YOLANDA CARDONA MARÍN…”

En fecha nueve (09) de Diciembre del año dos mil once (2011), mediante auto de mero trámite se deja constancia de lo siguiente:

“…Revisado como ha sido el Recurso de Apelación de Auto signado bajo el N° OP01-R-2011-000158, interpuesto por la Abogada ROSIMAR GONZÁLEZ COLMENAREZ, en su carácter de Fiscala Auxiliar 32 del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia en Ejecución de la Sentencia, fundado en el artículo 447 numeral 6 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada por el Tribunal Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, en fecha veinticinco (25) de octubre del año dos mil once (2011), en la Causa Principal N° OP01-P-2010-001263, seguida al penado JOHENY JOSÉ ALFONZO ARISMENDI, por la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUNTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS (Modalidad menor), previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, este Tribunal Colegiado lo ADMITE conforme Ha Lugar en Derecho, a tenor de lo prescrito en el Primer Aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, esta Alzada, resolverá la procedencia o no de la cuestión planteada dentro de los diez (10) días siguientes, a la fecha del presente auto…”

La Sala, una vez revisadas y analizadas las Actas Procesales que contiene el asunto Nº OP01-R-2011-000158, antes de decidir, hace las siguientes consideraciones:

FUNDAMENTOS DE LA RECURRENTE

En este sentido la Ciudadana Abogada ROSIMAR GONZALEZ COLMENARES, Fiscala Auxiliar 32° del Ministerio Público a nivel Nacional de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta., suscribe escrito de Apelación en tales términos:

“…Yo, ROSIMAR GONZALEZ COLMENARES, actuando en mi carácter de Fiscal Auxiliar 32° del Ministerio Publico a Nivel Nacional con competencia en ejecución de la Sentencia, con domicilio procesal en la Sede del Ministerio Publico ubicado en la avenida Urdaneta, esquina Animas a Platanal, Edificio del Ministerio Publico piso N° 8, Caracas; en atribuciones conferidas en los artículos 38 y 39 de la Ley Orgánica del Ministerio Publico en concordancia con los literales “a”, “d” y “e” del articulo 6 de la resolución N° 610 emanada de la Fiscalia General de la Republica de fecha 05SEP00 (GO 37.040/20SEP00); y encontrándome dentro de la oportunidad legal a la que se contrae el articulo 448 del Código Orgánico Procesal Penal ( G.O.E N° 5.930 de fecha 04/09/2009), con el debido respeto ocurro ante su competente autoridad a los fines de interponer formal RECURSO DE APELACION en los términos siguientes:
Recurso de Apelación que se interpone en tiempo hábil con fundamento a lo contenido en el numeral 6° del articulo 447 del Código Orgánico Procesal Penal ( G.O.E N° 5.930 de fecha 04/09/2009), en concordancia con el articulo 448 de la referida adjetiva penal, en contra de la decisión dictada en fecha 21/10/11 por el Juzgado Único de Primera Instancia en Función de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en la que acordó conceder el beneficio de la Suspensión Condicional den la Ejecución de la Pena al penado JOHENY JOSE ALFONZO ARISMENDI, Titular de la Cedula de Identidad N° 16.336.134; y del que fuera efectivamente notificada este Despacho Fiscal en fecha 27/10/2011…
“…En fecha 09/05/2011 el Juzgado 32° de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, condeno al ciudadano JOHENY JOSE ALFONZO ARISMENDI, Titular de la Cedula de Identidad N° 16.336.134 a cumplir la pena de CUATRO (04) AÑOS Y NUEVE (09) MESES DE PRISION por la autoría en la comisión del delito DISTRIBUCION MENOR DE SUSTANCIAS ESTUPERFECIENTES Y PSICOTROPICAS Y OCULTAMIEMTO DE ARMA DE FUEGO…
“…En fecha 16/05/11 el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, dicto el correspondiente Auto de Ejecución de la Pena,…
“…En fecha 25/10/11 el Tribunal Segundo Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, acordó conceder el Beneficio de la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena por el lapso de 01 años. De esta decisión fue impuesto el penado en autos el 26/10/2011…
“Con la reforma efectuada al Código Orgánico Procesal Penal en fecha 04/09/09, publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria N 5.930, se regula el artículo 493 lo referente a la Suspensión Condicional de la Pena, el cual reza lo siguiente:
“Articulo 493.- Para que el tribunal de ejecución acuerde la suspensión condicional de la ejecución de la pena, se requerirá: 1.-Pronostico de clasificación de mínima seguridad del penado o penada emitido de acuerdo a la evaluación realizada por un equipo técnico, constituido de acuerdo a lo establecido en el numeral 3 del articulo 500. / 2.- Que la pena impuesta en la sentencia no exceda de cinco años. / 3.- Que el penado o penada, se comprometa a cumplir las condiciones que le imponga el tribunal o el delegado o delegada de prueba. / 4.- Que el penado o penada presente oferta de trabajo, cuya validez en términos de certeza de la oferta y adecuación a las capacidades laborales del penado o penada, sea verificada por el delegado o delegada de prueba. / 5.-Que no haya sido admitida, en su contra, acusación por la comisión d un nuevo delito, o no le haya sido revocada cualquier formula alternativa de cumplimiento de pena que le hubiese sido otorgada con anterioridad”… Negritas Nuestras
“…Es de hacer notar que en la decisión mediante el cual el Tribunal A quo otorga el Beneficio de la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, el Juez considero que se encuentran llenos los supuestos establecidos en el articulo 493 de la norma adjetiva; sin embargo de la revisión en el expediente jurisdiccional se evidencio que no consta en autos, lo exigido en el numeral 3 del mencionado articulo, toda vez que el penado no se comprometió con fecha anterior al otorgamiento, a cumplir las condiciones impuestas por el delegado de prueba o por el tribunal en caso de otorgársele dicho beneficio…
“…Es menester señalar que con el Beneficio de la Suspensión de la ejecución de la Pena, la pena impuesta por el Estado a quien resulte responsable de un hecho punible, se mantiene en suspenso mientras dura el lapso o régimen de prueba impuesto; es decir, que esta figura constituye un beneficio que materializa el principio de intervención mínima del Derecho Penal y la cual tiende a un fin preventivo especial durante el régimen de probación, el sujeto queda sujeto a ciertas condiciones impuestas por el Tribunal, y en caso de incumplimiento de tales condiciones, genera la revocatoria de dicho Beneficio, por ende conlleva a la ejecución de l pena impuesta…
“…En el caso que nos ocupa, es importante considerar la entidad del delito por el cual fue sentenciado el penado JOHENY JOSE ALFONZO ARISMENDI, y el hecho de que se trata de una sentencia por Admisión de Hechos, lo cual representa que el penado se encuentra ya favorecido con una rebaja de pena en virtud de la confesión de su responsabilidad en el delito…
“…En relación a esto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia N° 266 de fecha 17705/06 (Exp N° 05-1337), señala lo siguiente:
“(…) no resulta plausible otorgarle el beneficio de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, a una persona que previamente ha sido beneficiada con una rebaja de la pena por haber confesado su complicidad en la comisión del hecho punible, es decir, por haber admitido los hechos a través del procedimiento especial contemplado en el articulo 376 del Código Orgánico Procesal Penal (…)
(…) Siendo así, aceptar que un penado que ha sido condenado…en un procedimiento por admisión de los hechos, se le acuerde la suspensión condicional de la ejecución de la pena, seria otorgarle injustamente a aquel un doble beneficio, toda vez que además de la rebaja de la pena que originalmente la debería ser impuesta, seria también beneficiado con el otorgamiento de la mencionada suspensión condicional y sometido a un régimen de probación, situación que devendría en político-criminalmente perjudicial, ya que es susceptible de convertirse en fuente de impunidad (…)”
Negritas Nuestras
“…Por lo antes expuesto, esta representación Fiscal considera que el tribunal A quo en el caso que nos ocupa no verifico exhaustivamente los requisitos establecidos en el mencionado articulo 493 de la norma adjetiva, ni considero lo referente a la entidad del delito, el daño social causado, el bien jurídico protegido, el fin de la pena, entre algunos de los aspectos que ha tomado el Tribunal Supremo de Justicia, en diferentes decisiones, mediante las cuales establece que en los delitos de droga no es procedente el otorgamiento de beneficios procesales…
“…Por otra parte, cabe señalar que en atención al ilícito penal por el cual fue condenado el penado de autos (Distribución Menor de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas), el Tribunal debió valorar que no se trataba de un delito común, sino de un delito pluriofensivo, considerado tanto doctrinal como jurisprudencialmente, delito de lesa humanidad, por lo que tuvo que tener presente el marco constitucional que vista la gravedad de los mismos lo considera imprescriptible y delitos que deben tratarse por su gravedad de una manera muy especial, tal como se evidencia en el contenido del articulo 29 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, que consagra lo siguiente:
“Articulo 29 CRBV.- El estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades. / Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves de los derechos humanos y los crímenes de guerras son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos d lesa humanidad serán investigados y juzgado por lo tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los Beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluido el indulto y la amnistía”. Negritas Nuestras
“…En este orden de ideas, se aduce como primera denuncia la violación de la Ley, la errónea interpretación de una disposición legal, que se refiere a que el Juez aplicando adecuadamente la norma jurídica, en el presente caso, el articulo 493 del Código Orgánico Procesal Penal, equivoca su alcance e interpretación, ya que se considera que una vez llenos los presupuestos establecido en la disposición legal descrita procede el otorgamiento del Beneficio de la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, no ponderando la entidad de los delitos comunes que a los delitos de lesa humanidad; a pesar de los criterios establecidos en diversa jurisprudencias emanadas por la Sala Constitucional mediante las cuales se hace énfasis a la gravedad del daño que comporta el delito de trafico de drogas, determinado que en dichos delito constituye delito de lasa humanidad…
“…Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia signada con el N°: 349, de fecha 27 de Marzo de 2009, con ponencia de la Magistrado Luisa Estela Morales Lamuño, dictaminó:
“(…) En tal sentido, no puede la Sala – como ningún otro órgano del poder judicial- dejar de un lado realidad que perturba no solo a la sociedad sino al mundo entero, razón del incremento del trafico y consumo de sustancias estupefacientes, ello a pesar de los grandes esfuerzos que realiza el Gobierno Nacional para combatir este tipo de delitos, que afecta no solo a la estructura misma del Estado sino también a los cimientos de la sociedad. Por ello, resulta propio resaltar el ineludible compromiso que poseen los órganos de administración de justicia en la lucha permanente contra el tráfico y consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas. / Se trata entre otras cosa de la interpretación progresiva de la normativa legal que regula la materia, amoldando la misma a la realidad que vive nuestra sociedad a fin de coadyuvar con los órganos de seguridad del Estado a combatir férreamente esta actividad delictual, sin que ello implique salir del marco legal previamente establecido y, siempre resguardando los derechos y garantiza de las personas dentro del proceso penal a que haya lugar. / Debe insistir la Sala que los delitos relacionados con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas se encuentra un escalón por encima del resto de los delitos, por la gravedad que los mismos conlleva-se trata como antes se expreso de delitos de lesa humanidad-, es por ello que el trato que se les debe dar a los mismo no puede ser de un delito común,_sino por el contrario los jueves (sic) de encuentran en la obligación de tomar todas las medidas legales que tengan a su mano y que estimen pertinentes, para llegar a la verdad de los hechos y convertirse en un factor determinante en la lucha del mismo. No se trata de violentar el principio de presunción de inocencia ni ningún otro derecho o garantía legal o constitucionalmente establecido, pues la aplicación de cualquier otra medida o decisión judicial debe hacerse de forma razonada y motivada respetando los derechos y garantías de los particulares (…)”
(Negritas Nuestras)
“…Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia N° 1728 de fecha 10/12/09, con la ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Marchan, mediante el criterio según el cual los delitos de lesa humanidad, entre ellos, el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, afecta la salud pública; razón por la cual señala que:
“(…)Así también, y con posterioridad a la sentencia N° 635 del 21 de abril de 2008, que suspendió cautelarmente la aplicación del último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes psicotrópicas; esta Sala en sentencias números 1874 del 28 noviembre de 2008, caso: Marcos Cesar Alvarado Bethecourt; 128 del 19 de febrero de 2009, caso: Joel Ramón Vaquero; 596 del 15 de mayo de 2009, caso: Pablo Leonardo Díaz y Wilmer Alfonso Urbina; 1.095 del 31 de julio de 2009, Santiago Adolfo Villegas Delgado y 1.278 del 7 de octubre de 2009, caso: Orlando Cárdenas Angulo; ha ratificado su criterio pacifico y reiterado según el cual los delitos considerados d lesa humanidad, entre ellos los delitos vinculados al trafico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, entrañan conductas que perjudican al genero humano, y de allí que esos delitos llamados de lesa humanidad o crímenes contra la humanidad requieran de una perspectiva de tutela en clave colectiva de protección de los grupos expuestos, que en el caso de los delitos vinculados al trafico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, atañen en especial a asegurar la integridad del derecho a la salud que esta contemplado en el articulo 83 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela como derecho social fundamental que a la letra dice: / “ Articulo 83. la salud es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizara como parte del derecho a la vida. El Estado promoverá y desarrollara políticas orientadas a elevar la calidad d vida, el bienestar colectivo y el acceso a los servicios. Todas las personas tienen derecho a la protección de la salud, así como el deber de participar activamente en su promoción y defensa, y el de cumplir con las medidas sanitarias y de saneamiento que establezca la Ley, de conformidad con los tratados y convenios internacionales suscritos y ratificados por la Republica”. / En efecto, la obligación del estado es garantizar el derecho social a la salud conlleva la protección de este bien jurídica de los efectos nocivos de los delitos vinculados al trafico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, delito que afecta la salud publica, entendida esta como la suma de bienestar físico y psíquico de cada uno de los ciudadanos; y prevenir así la nocividad y peligrosidad potencial de estas sustancias, las cuales entrañan por su uso y consumo efectos generadores de procesos patológicos y desequilibrantes de una mayor morbilidad de perturbaciones mentales de difícil superación, precipitando así la degradación psíquica y física del individuo, pudiendo incluso sobrevenir la muerte. De lo que se trata en definitiva, es de proteger, por las características del bien jurídico, la generalización de hábitos contrarios a la salud de un inconcreto número de ciudadanos (…)”
Negritas Nuestras
“…De igual manera, mediante Sentencia N° 1712 de fecha 12/09/01 (Sala Constitucional), Caso: Rita Alcira Coy, Yolanda Castillo Estupiñán Y Miriam Ortega Estrada; se reitera el criterio por parte del Máximo Tribunal en torno a la consideración del delito de trafico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas como un delito de Lesa Humanidad; dejando por sentado las siguientes consideraciones:
“(…)La Sala debe concluir que el delito de trafico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el articulo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara. / Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crímenes majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el trafico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido el objeto de diversas convenciones internacionales (…) / En consecuencia, los delitos relativos al trafico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad (…)
Negritas Nuestras
“…Así como nuestro Máximo Tribunal ha reiterado el criterio mediante el cual define los delitos de drogas (en especial referencia al delito de trafico) como de lesa humanidad, que atenta la salud publica y el bienestar social, generando consigo una degradación psíquica y física del individuo; también señala la prohibición de otorgamiento de beneficios procesales, tanto como ha procesados como a penados por estos tipos d delitos, estableciendo que los mismos deben afrontar el proceso, incluyendo la fase de ejecución de la Sentencia, privados de libertad…
“…En concordancia con lo anterior, la Sala Constitucional mediante Sentencia N° 2175 de fecha 16/11/07, (caso Jairo José Silva Gil), considera que:
“(…) Tales delitos, los cuales se refieren tanto al trafico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en forma genérica, como en sus distintas modalidades, son catálogos por esta sala, como bien lo considero la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, de lesa humanidad –ver sentencias números 1712/01, 1776/01 y 1114/06 entre otros- y por disposición propia del legislador, no gozaran d beneficios procesales, por lo que los procesados y penados por esos tipos de hechos punibles, deben afrontar el proceso, en sus distintas fases, incluyendo la fase de ejecución, privados de la libertad. /Se trata de una adopción por el legislador de la jurisprudencia pacifica de este alto tribunal referida a que no se pude conceder beneficio alguno a los delitos que atenten contra la salud física y moral del pueblo, como lo es el delito de trafico de sustancias estupefacientes, por lo que precisa, que a estos tipos de delitos no le es aplicable la suspensión condicional de la pena prevista en el articulo 60 de la Ley Orgánica Contra el Trafico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que es un beneficio que se concede en la fase de ejecución del proceso penal y que si puede proceder en los casos del delito de posesión ilícita, previsto en el articulo 34 eiusdem, el cual no tiene contemplado dicha la limitante (…)”
Negritas Nuestras
Finalmente, es menester señalar la decisión de fecha 17/01/11, emanada por la sala 6 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas (CASO: Jean Yuruani Rodríguez), mediante la cual señala estima lo siguiente:
“(…)la suspensión condicional de la ejecución de la pena, comporta un beneficio penitenciario, comporta un beneficio penitenciario, que no admitiría que el culpable de un delito de esta naturaleza, permanezca al menos un periodo intramuros, que le permita reflexionar sobre el daño social causado y menos aun, siguiendo el hilo constitucional establecido en el articulo 472 de la Carta Democrática, la rehabilitación del recluso, lo cual se sustenta en el principio de progresividad, siendo objetivo fundamental del periodo de cumplimiento de la pena la reinserción social del penado, su preparación para la obtención de su libertad plena y convivencia social, para lo cual la Ley prevé las formulas alternativas del cumplimiento de la pena como el destacamento de trabajo, el régimen abierto y la libertad condicional, que exigen al menos el cumplimiento de un cuarto de la pena, d un tercio de la pena o de las dos cuartas partes de la misma (…)”
Negritas Nuestras
“…Por los razonamientos de hecho y fundamentos de derecho ya expuestos y en atención a que el delito de distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas comportan un daño a la salud publica que puede causarse en su globalidad, y que se reputa siempre grave por su posible afectación a una multiplicidad de sujetos, afectando la seguridad en general, esta Representación Fiscal solicita muy respetuosamente a los integrantes de la Sala de la Corte de Apelaciones que habrá de conocer el Recurso de Apelación interpuesto, declare lo siguiente:
1. Que el presente Recurso de Apelación sea ADMITIDO,
2. Que el presente Recurso de Apelación sea declarado CON LUGAR, y en consecuencia sea revocada la decisión dictada en fecha 25/10/11 dictada por el Juzgado 2° Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en la que acordó el Beneficio de la Suspensión Condicional de la ejecución de la Pena al penado JOHENY JOSE ALFONZO ARISMENDI, titular de la cedula de identidad N° 16.336.134. Y en su defecto, se ordene la practica de un nuevo computo de pena, con el propósito de establecer las fechas a partir de lasa cuales el penado podría optar al otorgamiento de algunas de las formulas alternativas de cumplimiento de pena. Así se declare. ..

CONTESTACIÓN AL RECURSO

El ciudadano del Tribunal de Primera Instancia Segundo Itinerante en Funciones de Ejecución, Penas y Medidas del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva esparta por auto de fecha nueve (09) de noviembre del año dos mil once (2011), emplaza al abogado ANASTACIO RIVERO, en su carácter de Defensor Privado, observándose que no dio contestación al recurso interpuesto, tal como se evidencia del folio dieciséis (16) que corre a los autos.

DE LA RESOLUCIÓN (AUTO) RECURRIDA

En fecha veinticinco (25) de octubre del año dos mil once (2011) el Tribunal Segundo Itinerante en Funciones de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, dictó decisión y entre otras cosas expuso:

“..Revisado como ha sido el legajo que integra la presente causa, seguida al penado ya identificado, condenado a cumplir la pena de CUATRO (04) AÑOS y NUEVE (09) MESES DE PRISION, como autor responsable de la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUNTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS (Modalidad menor), previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (GOE 5789 del 26/10/2005), más las penas accesorias de Ley contenidas en el artículo 16 del Código Penal; ello, mediante sentencia condenatoria definitivamente firme, dictada por el Juzgado Segundo (2°) en función de Juicio de este Circuito Judicial Penal en fecha 07 de abril de 2011, este Juzgado Itinerante Segundo en funciones de Ejecución de Penas y Medidas, de acuerdo a la competencia funcional atribuida a esta Instancia Judicial, contenida en el artículo 479 del Código Orgánico Procesal Penal, observa:
II
PRIMERO: Cursa al folio ciento treinta y tres (133) de la presente causa, Certificación de Antecedentes Penales, correspondiente al ciudadano JOHENY JOSE ALFONZO ARISMENDI, de la cual se desprende parcialmente lo siguiente:
“…El(La) ciudadano(a) señalado(a) ut supra no se encuentra ingresado en nuestro Sistema de Automatización de Registro y Control de Antecedentes Penales, por no haber recibido esta oficina, Sentencia Definitivamente Firme en su contra, de conformidad con lo establecido en los artículos 3 y 4 de la Ley de registro y Control de Antecedentes Penales…”
Aunado a lo anterior, se verificó en el sistema IURIS 2000 de este Circuito Judicial Penal, que contra el referido ciudadano no cursa otro asunto penal.
En tal sentido, este Juzgado hace suyo los criterios doctrinarios que informan los principios para la valoración de medios probatorios, como lo son la sana crítica, reglas de lógica, conocimientos científicos y máximas de experiencia; por lo cual, de acuerdo a lo señalado en los párrafos anteriores, se estima verificado el extremo señalado en el numeral 1 del artículo 493 del Código Orgánico Procesal Penal, estableciendo así la inexistencia de reincidencia o conducta predelictual por parte del ciudadano JOHENY JOSE ALFONZO ARISMENDI, a los fines del otorgamiento o no, del beneficio de Suspensión Condicional de Ejecución de la Pena al cual está optando el penado de autos.
SEGUNDO: Consta en autos, a los folios ciento treinta y seis (136) al ciento cuarenta y uno (141), del legajo que contiene la presente causa, Informe Técnico contentivo de Pronóstico de Clasificación, emanado de la Dirección Nacional de Servicios Penitenciarios del Ministerio del Poder Popular para el Interior y Justicia, emitiendo pronóstico de MÍNIMA SEGURIDAD, a favor del penado de autos (Aspirante al beneficio de suspensión Condicional de Ejecución de la Pena), por cuanto se evidencia que el mismo cuenta con las condiciones para una adecuada reinserción social.
TERCERO: Por otra parte, cursa al folio ciento cuarenta y cinco (145) de la presente causa, Oferta de Trabajo suscrita por el ciudadano Israel Salazar, encargado de la socidad mercantil TRISTAR, C.A., donde se le ofrece al penado antes indicado la oportunidad de trabajo, observando en tal sentido este Juzgado, que el referido penado se le está garantizando una ocupación laboral y así poder optar, por alguno de los beneficios y/o formulas alternativas al cumplimiento de pena, contenidas en la ley adjetiva penal y demás leyes especiales que regulan el régimen penitenciario.
CUARTO: La pena impuesta al ciudadano JHOENY JOSÉ ALFONZO ARISMENDI, es de CUATRO (04) AÑOS y NUEVE (09) MESES DE PRISION, tal y como se indicase ut supra.
Ahora bien, el penado antes identificado, fue aprehendida el 13/03/2010 y permanece privado de libertad hasta la presente fecha, en virtud de los hechos por los cuales fuere condenada por el ya indicado Juzgado Segundo (2°) en función de Juicio de este Circuito Judicial Penal, siendo que el tiempo que ha permanecido detenido el ciudadano JHOENY JOSÉ ALFONZO ARISMENDI hasta la presente fecha ha sido: UN (01) AÑO, SIETE (07) MESES y DOCE (12) DÍAS, faltándole por cumplir el tiempo de TRES (03) AÑOS, UN (01) MES y DIECIOCHO (18) DÍAS DE PRISIÓN.

III
Bajo este contexto, es importante señalar el contenido del numeral 1 del artículo 479 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual reza:
“…Al tribunal de ejecución le corresponde la ejecución de las penas y medidas de seguridad impuestas mediante sentencia firme. En consecuencia, conoce de:
1. Todo lo concerniente a la libertad del penado o penada, las formulas alternativas de cumplimiento de pena, redención de la pena por el trabajo y el estudio, conversión, conmutación y extinción de la pena…”
Por otra parte, con respecto al beneficio de Suspensión Condicional de Ejecución de la Pena, señala el artículo 493 eiusdem lo siguiente:
“…Para que el tribunal de ejecución acuerde la suspensión condicional de la ejecución de la pena, se requerirá:
1. Pronóstico de clasificación de mínima seguridad del penado o penada, emitido de acuerdo a la evaluación realizada por un equipo técnico, constituido de acuerdo a los establecido en el numeral 3 del artículo 500.
2. Que la pena impuesta en la sentencia no exceda de cinco años.
3. Que el penado o penada, se comprometa a cumplir las condiciones que le imponga el tribunal o el delegado o delegada de prueba.
4. Que el penado o penada presente oferta de trabajo, cuya validez en términos de certeza de la oferta y adecuación a las capacidades laborales del penado o penada, sea verificada por el delegado o delegada de prueba.
5. Que no haya sido admitida en su contra, acusación por la comisión de un nuevo delito, o no le haya sido revocada cualquier fórmula alternativa de cumplimiento de pena que le hubiere sido otorgada con anterioridad…”
Así, ha entendido la doctrina que la ejecución de sentencias penales, debe ser dirigida al logro de la finalidad de readaptación social del condenado y no solamente, al fin de adecuarle el tratamiento carcelario, procurando así que pueda gozar de los beneficios de prelibertad que concede la Ley, sin olvidar la sanción penal que le fuera impuesta, en franca aplicación del ius puniendi por parte del Estado. Todo ello, tomando en cuenta que el caso concreto, se trata de un penado condenado con una pena corta; todo lo cual, se relaciona de forma estrecha con los principios que ordenan el Derecho Penal Mínimo y la profilaxis delincuencial, a la luz del contenido del artículo 272 Constitucional.
Por otra parte, es importante hacer referencia a los criterios jurisprudenciales emanados de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con respecto a los tipos penales contenidos en nuestra otrora ley de drogas (1.485/2002, caso: Leoner Ángel Ferrer Calles; 1.654/2005, caso: Idania Araujo Calderón y otro; 2.507/2005, caso: Kim Parchem; 3.421/2005, caso: Ninfa Esther Díaz Bermúdez y 147/2006):
“…Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron: Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad (...)
Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia (…)
Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal, estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes (...)
En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad…” (Destacado del Tribunal).
Asimismo, es importante destacar, extracto de la sentencia N° 1728, de fecha 10/12/2009, emanada igualmente de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que refiere:
“…Tampoco podría pensarse que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al instituir en su artículo 29, la prohibición de aplicar beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de delitos de lesa humanidad, estaría derogando el principio de la presunción de inocencia, sino que al establecer la referida prohibición, se excepciona para esos casos el principio de juzgamiento en libertad, dada la magnitud del daño que dichos delitos conlleva y del bien jurídico tutelado en el tipo penal, como lo es la salud pública o colectiva en tanto derecho social fundamental conforme lo consagra el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por lo que deben los jueces y juezas presumir, como se señaló, el “peligro de fuga” en los imputados por dichos delitos. La negativa judicial a otorgar beneficios procesales obedece a la necesidad de impedir que se obstaculice la investigación y que tales delitos puedan quedar impunes…”
Asimismo, reza a la letra del artículo 29 Constitucional lo siguiente:
“… El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades.
Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de los derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía…”
Por otra parte, señala la parte in fine del artículo 335 eiusdem lo siguiente:
“…Las interpretaciones que establezca la Sala Constitucional sobre el contenido o alcance de las normas y principios constitucionales son vinculantes para las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia y demás tribunales de la República…”
Bajo estos argumentos entiende este Juzgado, que el criterio y opiniones jurisprudenciales señalados por nuestra Sala Constitucional del TSJ, con respecto a los delitos relacionados con el Tráfico de Drogas, van dirigido en señalar que los delitos contemplados en la derogada Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas e incluso la Ley vigente, son considerados delitos de lesa humanidad y en tal sentido, no son susceptibles del otorgamiento de “beneficios procesales”, sin embargo no existe acuerdo unánime en nuestro Máximo Tribunal sobre el tema, que implique interpretación de normas o principios constitucionales y que por ende, obligue de manera vinculante, a través del Control Concentrado de la Constitucionalidad, a los Tribunales de la República, a emplear dicho criterio en sus decisiones.
La Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena es en efecto un beneficio procesal, dictado a favor del justiciable en condición de “penado”, es decir, aquellos casos en los cuales se ha desarrollado de manera eficaz y oportuna, hasta su culminación en la sentencia definitiva de condenación, el proceso penal seguido al penado que opte por dicho beneficio, por ende mal podría generar impunidad (tal como lo señala el artículo 29 constitucional), otorgar un beneficio de prelibertad a un justiciable que ya ha sido sancionado por el aparato de Justicia Penal.
Para mayor abundamiento, recordemos como en efecto tal situación era discriminada de manera acuciosa, en el Código Orgánico Procesal Penal vigente para el año 2001 (Gaceta Oficial N° 5558 Extraordinario, del 14/11/2001), el cual señalaba en su artículo 493 (Anulado por subsiguientes reformas) lo siguiente: “…Los condenados por los delitos de…narcotráfico…sólo podrán optar a la suspensión condicional de la ejecución de la pena, y a cualquiera de las formulas alternativas de cumplimiento de pena, luego de haber estado privados de su libertad por un tiempo no inferior a la mitad de la pena que se le haya impuesto…”.
En este contexto, es importante destacar que aún se encuentra en plena vigencia el fallo vinculante, signado con el N° 635 de fecha 21/04/2008, emanado del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, mediante el cual se dictó medida cautelar, que suspende la aplicación del contenido de la parte in fine del artículo 32, de la derogada Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (Gaceta Oficial Extraordinario N° 5789, de fecha 26/10/2005), que prohibía el otorgamiento de beneficios procesales en los tipos penales señalados en el referido precepto normativo; todo ello, con ocasión al Recurso de Nulidad interpuesto contra dicho precepto normativo, así como también los contenidos en el texto penal adjetivo y sustantivo, los cuales son del mismo tenor.
En suma, negar algún beneficio de prelibertad a un penado, basándose en criterios relacionados con el delito o falta cometido por éste durante el proceso penal que se le siguió y por el cual fue sancionado, podría asumirse como violación de la garantía referida a la igualdad ante la ley, contenida en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, precepto normativo éste que desarrolla parcialmente el artículo 7 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos que reza a la letra lo siguiente:
“…Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley. Todos tienen derecho a igual protección contra toda discriminación que infrinja esta declaración y contra toda probación a tal discriminación…”
Los Estados de Derecho intervienen en la conflictividad penal a través de la administración de justicia y la tendencia en este sentido va en tomar en cuenta la sanción mediante criterios relacionados con la responsabilidad, pues es importante que el justiciable responda y que de este modo se colabore con la disminución de los índices de impunidad. Esta visión de la sanción penal a través de criterios de responsabilidad, va en pro de disminuir esa visión del castigo como venganza o infringiendo dolor a través de una sanción penal, criterios éstos ya superados hoy día; de allí, que la cárcel queda sometida a un gran dilema y un controvertido debate con respecto a las ideas sobre el control penal, pues se debe asumir definitivamente, que los paradigmas de rehabilitación y resocialización no son alcanzados por las personas sometidas a una condición intramuros.
Mientras la humanidad definitivamente supera el concepto de cárcel asociado con sanción penal, queda de parte de los administradores de justicia ir perfeccionando estrategias y múltiples criterios de intervención de conflictos que establezcan responsabilidad, más no castigo.
En atención a los considerando anteriores, es importante transcribir el contenido del artículo 494 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala lo siguiente:
“…En el auto que acuerde la suspensión condicional de la ejecución de la pena, se le fijará al penado el plazo del régimen de prueba, que no podrá ser inferior a un año ni superior a tres, y le impondrá una o varias de las siguientes obligaciones:
1. No salir de la ciudad o lugar de residencia;
2. No cambiar de residencia sin autorización del tribunal;
3. Fijar su residencia en otro municipio de cualquier estado del país, siempre y cuando esta fijación forzada no constituya obstáculo para el ejercicio de profesión u ocupación;
4. Abstenerse de realizar determinadas actividades, o de frecuentar determinados lugares o determinadas personas;
5. Someterse a tratamiento médico psicológico que el tribunal estime conveniente;
6. Asistir a determinados lugares o centros de instrucción o reeducación;
7. Asistir a centros de práctica de terapia de grupo;
8. Realizar en el tiempo libre y sin fines de lucro, trabajo comunitario a favor de instituciones oficiales o privadas de interés social;
9. Presentar constancia de trabajo con la periodicidad que indique el tribunal o el delegado de prueba;
10. Cualquier otra condición que le imponga el tribunal…”
Ahora bien, tal y como señala el precepto normativo antes transcrito, la suspensión condicional de la ejecución de la pena no puede otorgarse por un plazo inferior a un (01) año y por tratarse ésta de una norma de eminente orden público, la misma no puede ser objeto de modificación en su esencia.
Por otra parte se observa, que el penado de autos ha cumplido con parte de la pena que le fuere impuesta, por lo cual, podría optar a alguna de las formulas alternativas de cumplimiento de pena. Sin embargo, la reforma del artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal (GOE 5930 del 04/09/2009), establece como requisitos concurrentes para el otorgamiento de alguna de las formulas alternativas de cumplimiento de pena, una clasificación de mínima seguridad emanada de la junta de clasificación y tratamiento del establecimiento penitenciario y un pronóstico de conducta favorable del penado, emanado por el equipo técnico adscrito al recinto penal de que se trate, extremos éstos no llenos en la presente causa, lo cual es impedimento para este Juzgado a los fines del otorgamiento de alguna formula alternativa de cumplimiento de pena. Lo cual no es óbice para este órgano jurisdiccional, a los fines de estudiar el otorgamiento de algún beneficio de pre-libertad a favor de la ciudadano JHOENY JOSÉ ALFONZO ARISMENDI, que al igual que las formulas alternativas al cumplimiento de pena, van hacia un único norte que no es otro que la reinserción social del penal, a la luz del artículo 272 constitucional.
Siendo pues que, con respecto al penado, ciudadano JHOENY JOSÉ ALFONZO ARISMENDI, este Tribunal observa que el mismo cumple con todos los requisitos exigidos por el Código Orgánico Procesal Penal, para optar al beneficio de Suspensión Condicional de Ejecución de la Pena, no existiendo en tal sentido, impedimento legal o fáctico que impida a este Juzgador otorgar el mismo en el presente asunto.
Corolario de lo anterior, de acuerdo a la competencia funcional atribuida en el numeral 1 del artículo 479 del Código Orgánico Procesal Penal, referente al conocimiento de todo lo relativo a la libertad del penado y llenos los extremos del artículo 493 eiusdem, por parte de la ciudadano JHOENY JOSÉ ALFONZO ARISMENDI, este Juzgado Itinerante en función de Ejecución de Penas y Medidas, CONCEDE al referido ciudadano el beneficio de Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, fijando el plazo de UN (01) AÑO, como régimen de prueba, de acuerdo a lo previsto en el artículo 495 ibídem, y durante el mismo, la penada queda obligado a:
1. No salir de la ciudad o lugar de residencia.
2. No cambiar de residencia sin autorización del tribunal.
3. Presentarse ante la Unidad Técnica de Apoyo al Sistema Penitenciario dentro de las cuarenta y ocho (48) horas hábiles siguientes contadas a partir de la notificación del presente fallo, a los fines de suministrar ante esa oficina sus datos personales y de ubicación, a los fines de facilitar las citas con el delegado(a) de prueba que se le designará.
4. Realizar en el tiempo libre y sin fines de lucro, trabajo comunitario a favor de instituciones oficiales o privadas de interés social; en tal sentido, deberá acudir cada quince (15) días a la sede del Consejo Comunal más cercano a su residencia, a los fines de colaborar con dicho organismo, efectuando labores a favor de la comunidad.
5. Presentar constancia de trabajo ante la sede de este Juzgado, dentro de los ocho (08) días hábiles siguientes al acto de imposición de la presente decisión y posteriormente ante el Delegado de Prueba cada treinta (30) días…”

IV
DISPOSITIVA

A la luz de los razonamientos explanados y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 253 en su encabezado y primer aparte de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 272 eiusdem, y artículos 1, 9, 10, 64 ultimo aparte, 479, 486 y 493 del Código Orgánico Procesal Penal, este Juzgado Itinerante Segundo en función de Ejecución de Penas y Medidas, del Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CONCEDE al ciudadano JHOENY JOSÉ ALFONZO ARISMENDI el beneficio de Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, fijando el plazo de UN (01) AÑO, como régimen de prueba, de acuerdo a lo previsto en el artículo 495 eiusdem, y durante dicho plazo, el penado queda obligado a:

1. No salir de la ciudad o lugar de residencia.
2. No cambiar de residencia sin autorización del tribunal.
3. Presentarse ante la Unidad Técnica de Apoyo al Sistema Penitenciario dentro de las cuarenta y ocho (48) horas hábiles siguientes contadas a partir de la notificación del presente fallo, a los fines de suministrar ante esa oficina sus datos personales y de ubicación, a los fines de facilitar las citas con el delegado(a) de prueba que se le designará.
4. Realizar en el tiempo libre y sin fines de lucro, trabajo comunitario a favor de instituciones oficiales o privadas de interés social; en tal sentido, deberá acudir cada quince (15) días a la sede del Consejo Comunal más cercano a su residencia, a los fines de colaborar con dicho organismo, efectuando labores a favor de la comunidad.
5. Presentar constancia de trabajo ante la sede de este Juzgado, dentro de los ocho (08) días hábiles siguientes al acto de imposición de la presente decisión y posteriormente ante el Delegado de Prueba cada treinta (30) días.

Notifíquese a las partes de lo aquí acordado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal y líbrense las comunicaciones correspondientes, dando así cumplimiento al contenido de los artículos 5 del Código Orgánico Procesal Penal y 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Vistas y analizadas las actas que conforman el expediente, es de observar lo siguiente:

Con fecha once (11) de Abril de 2011, el Tribunal de Juicio Nro. 02 de este Circuito Judicial Penal, dicta sentencia condenatoria en contra del ciudadano JHOHENY JOSE ALFONZO ARISMENDI, al encontrarlo culpable de los delitos de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el último aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal.

Con la reforma parcial de la Ley adjetiva penal de fecha 04 de septiembre de 2009, no se establece limitación alguna en cuento a la procedibilidad de la suspensión condicional de la ejecución de la pena cuando al penado se le haya aplicado el procedimiento breve por admisión de los hechos, ello sin menoscabo de los dispuesto en el ordinal segundo del referido artículo 394 del Código Orgánico Procesal Penal que mantiene que la pena impuesta no debe exceder de Cinco (5) años para que resulte aplicable dicho beneficio.

Se observa en este punto que la pena impuesta al ciudadano JHOHENY JOSE ALFONZO ARISMENDI, es de CUATRO (04) AÑOS y NUEVE (09) MESES DE PRISION, conforme a la sentencia por admisión de los hechos dictada por el Juzgado de Juicio N° 02 de este Circuito Judicial Penal de fecha once (11) de Abril de 2011, se ajusta perfectamente lo planteado en el ordinal 2° del artículo 493 de la norma adjetiva penal al caso in comento. Así las Cosas, en el presente caso pudiera proceder el beneficio de Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, previo los requisitos contemplados en la ley, por lo que conforme a los dispuesto en el referido artículo, se ordeno la práctica de los exámenes psico-sociales al penado de autos…”.

Con fecha 25 de Octubre de 2011, el Tribunal Itinerante Segundo de Primera Instancia en función de Ejecución concede al penado JHOHENY JOSE ALFONZO ARISMENDI, el beneficio de suspensión condicional de ejecución de la pena, decisión contra la cual, la Representación Fiscal recurre con fundamento en el artículo 447 ordinal 6° y 448 ambos de la Ley Adjetiva Penal, alegando, entre otras:

“…Es de hacer notar que en la decisión mediante el cual el Tribunal A quo otorga el Beneficio de la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, el Juez considero que se encuentran llenos los supuestos establecidos en el articulo 493 de la norma adjetiva; sin embargo de la revisión en el expediente jurisdiccional se evidencio que no consta en autos, lo exigido en el numeral 3 del mencionado articulo, toda vez que el penado no se comprometió con fecha anterior al otorgamiento, a cumplir las condiciones impuestas por el delegado de prueba o por el tribunal en caso de otorgársele dicho beneficio…
“…Es menester señalar que con el Beneficio de la Suspensión de la ejecución de la Pena, la pena impuesta por el Estado a quien resulte responsable de un hecho punible, se mantiene en suspenso mientras dura el lapso o régimen de prueba impuesto; es decir, que esta figura constituye un beneficio que materializa el principio de intervención mínima del Derecho Penal y la cual tiende a un fin preventivo especial durante el régimen de probación, el sujeto queda sujeto a ciertas condiciones impuestas por el Tribunal, y en caso de incumplimiento de tales condiciones, genera la revocatoria de dicho Beneficio, por ende conlleva a la ejecución de l pena impuesta…
“…En el caso que nos ocupa, es importante considerar la entidad del delito por el cual fue sentenciado el penado JOHENY JOSE ALFONZO ARISMENDI, y el hecho de que se trata de una sentencia por Admisión de Hechos, lo cual representa que el penado se encuentra ya favorecido con una rebaja de pena en virtud de la confesión de su responsabilidad en el delito…

A tal efecto esta Sala de Apelaciones para decidir, observa que el aquo concedió el beneficio de la Suspensión Condicional de la Pena, al ciudadano JHOHENY JOSE ALFONZO ARISMENDI, quien fue encontrado culpable de los delitos de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el último aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal.-

Ahora bien, con fundamentó en los artículo 29 y 271 de la Constitución y conforme con la sentencia Nro. 1728, de fecha 10 de diciembre de 2009, donde la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia consideró a la delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, como de lesa humanidad quedando excluidos de los beneficios procesales que puedan conllevar a su impunidad, incluso el indulto y la amnistía haciendo extensiva tal exclusión al otorgamiento de medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad.

Ciertamente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en forma reiterada y pacífica ha dictado decisiones en la cuales mantiene que los delitos vinculados al narcotráfico son considerados delitos de lesa humanidad, así a pesar de la decisión proferida el 21 de abril de 2008, mediante la cual ordenó la aplicación estricta de la disposición contenida en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo decretó la suspensión de la aplicación de los parágrafos únicos de los artículo 374, 375, 406, 456, 457, 458, 459, parágrafo cuarto del artículo 460, 470 in fine, todos del Código Penal, así como el último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, sin embargo, posterior a esa decisión, mantuvo el criterio sobre el carácter de delitos de lesa humanidad a los delitos relacionados con el tráfico de drogas, impidiendo el otorgamiento de beneficios a las personas que resulten condenadas por tales hechos.

En efecto, la decisión de la suspensión de los parágrafos antes citados se dictó el 21-04-2008, y con fecha 28-11-2008 bajo la ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, (exp. 1114-08) se decide:

“…como puede apreciarse, conforme al precitado criterio, los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes son delitos de lesa humanidad, y por ende, conforme con lo dispuesto en el artículo 29 constitucional, están excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, entre los cuales se encuentran la medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad. Al respecto, es pertinente señalar que la aludida interpretación de esta Sala, reiterada en sentencias Nros. 1.485/2002, del 28 de junio, 1.654/2005 del 13 de julio; 2.507/2005, del 5 de agosto; 3.421/2005, del 9 de noviembre; 147/2006, del 1 de febrero, 1114/2006 del 25 de mayo, entre otras, utilizó como parte de su fundamento, la sentencia 359/2000, del 28 de marzo, dictada por la propia Sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo de Justicia…”

En sentencia 1728, de fecha 10-12-2009, expediente 09-0923 y con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHAN, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, estableció:

“De las anteriores Jurisprudencias, se colige que la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal de Justicia señala que los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, se encuentran excepcionados del otorgamiento de cualquier beneficio que pueda conllevar a la impunidad de los mismos, con fundamento en la apreciación de tales delitos como pluriofensivos y de lesa humanidad y dado el contenido del artículo 29 de nuestra Carta Magna….”.

De manera que, nuestro Máximo Tribunal Supremo de Justicia, ha considerado a los delitos relacionados con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, como de lesa humanidad, criterio éste que ha sostenido en forma reiterada y pacífica sin que hasta la presente fecha, exista decisión en contrario.

Se cita al respecto, sentencia reciente de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, de fecha veintiséis (26) del mes de junio de dos mil doce (2012); de la cual se desprende entre otros:

(…)
…Ahora bien, ciertamente la Sala ha catalogado el delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en forma genérica, como en sus distintas modalidades, como lo consideró la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, como de lesa humanidad –ver sentencias números 1712/01, 1776/01 y 1114/06, entre otras- y por disposición propia del constituyente, no gozarán de beneficios que conlleven a su impunidad, conforme lo establece el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual no hace distinción entre procesados y penados por esos tipos penales, por lo que se entiende, que deben afrontar el proceso, en sus distintas fases, incluyendo la fase de ejecución, privados de libertad; así como tampoco hace distinción entre los tipos de beneficios que les está negado aplicar a los jueces a quienes se encuentren incursos en este supuesto, pues de su contexto se desprende que abarca tanto los previstos dentro del proceso de juzgamiento como los establecidos en la fase de ejecución. Así se indica en el único aparte de dicha normativa constitucional, cuando establece:

“Artículo 29:
(…)
Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar a su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía”

De manera que, precisa la Sala distinguir entre los beneficios que pueden ser dictados dentro de las tres primeras fase del proceso penal –investigativa, preliminar y de juicio- llamados procesales, y aquellos que pueden ser dictados en la fase de ejecución, llamados postprocesales, entendiéndose por los primeros todos aquellos que, aun cuando son restrictivos a la libertad, se consideran como menos gravosos a la privación de libertad, y que al otorgarse mejoran, considerablemente, la condición actual del procesado objeto de esta medida, encontrándose dentro de éstos las medidas cautelares que sustituyen a las de privación de libertad, y por los segundos, aquéllos que se dictan en la fase de ejecución, una vez que, sometido el encartado a un juicio previo, ha emanado del mismo una sentencia condenatoria definitivamente firme, encontrándose dentro de aquéllos la suspensión condicional de la suspensión de la pena, las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, entre otras, entendiéndose que operan como beneficio, toda vez, que mejoran la situación del penado.

Ello así las restricciones que establece el constituyente para optar a los beneficios, tanto procesales como postprocesales, con respecto a ciertos delitos, responden a un interés legítimo de salvaguarda del interés social, contraponiéndolo al interés particular del contraventor, por lo que debe entenderse, no atentan contra el principio de progresividad de los derechos humanos, sino que intentan mantener el equilibrio entre los derechos individuales y los derechos colectivos.

Así pues, cuando el constituyente estableció la limitación para optar a los beneficios que puedan conllevar a la impunidad, en los casos de delitos de lesa humanidad, así como en los de violaciones de derechos humanos y crímenes de guerra, no distinguió entre las dos categorías mencionadas anteriormente, entendiéndose, entonces que esta excepción opera en ambos casos, tanto en el otorgamiento de beneficios procesales como en el de los beneficios postprocesales. Ello es así, porque una de las fases en el cumplimiento de la pena es de carácter retributivo, entendiéndose por tal, la “finalidad de la pena, que trata de corresponder con el mal señalado en la ley al causado por el delincuente” (Manuel Osorio: Diccionario de Ciencias Jurídicas y Sociales, Editorial Heliasta, 1999, p. 881).

En ese mismo sentido se ha orientado la jurisprudencia pacífica de este Alto Tribunal, la cual se ha mantenido en el tiempo, como puede observarse en las sentencias números 1.485/2002, 1.654/2005, 2.507/2005, 3.421/2005, 147/2006, 1.114/ 2006, 2.175/2007, entre otras, las cuales fueron ratificadas en sentencias recientes, como las números 1.874/2008, 128/ 2009 y 90/2012, dirigidas a ratificar la imposibilidad de conceder beneficio alguno a los delitos que atentan contra la salud física y moral del colectivo, como es el delito de tráfico de sustancias estupefacientes, en todas sus modalidades, por lo que se precisa, que a estos tipos penales no le es aplicable ninguna fórmula alternativa de cumplimiento de pena, ni algún otro beneficio de los establecidos en el Capítulo Tres del Libro Quinto, referido a la ejecución de la pena, del Código Orgánico Procesal Penal, ni a la suspensión condicional de la pena prevista en el artículo 60 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, -aplicable ratione temporis en el presente caso- y en el 177 de la vigente Ley Orgánica de Drogas,

que es un beneficio que se concede en la fase de ejecución del proceso penal, y que sí puede proceder en los casos del delito de posesión ilícita, previsto en el artículo 34 eiusdem, -ver sentencia de esta Sala número 2.175/2007, caso: “Jairo José Silva Gil”- y, actualmente, en el artículo 153 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, el cual no tiene contemplado dicha limitante.

En este orden de ideas, es de entender que la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, como beneficio y conforme a sentencias del Tribunal Supremo de Justicia, no procede cuando se trata de delitos vinculados al Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, aún cuando cumpla con los requisitos a que se refiere el artículo 493 del Código Orgánico Procesal Penal.

Siendo además en el análisis de los artículos 29 y 271 de la Constitución, hechos por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, también se ha sostenido el carácter imprescriptible de esas acciones, y el deber del Estado en perseguir y sancionar tales hechos delictivos, así como velar por el cumplimiento de la pena, evitando de esta forma que queden acciones de esta naturaleza sin castigo, sin el verdadero cumplimiento de la pena, como fin ejemplarizante para el resto de la colectividad y de reinserción social del condenado. Establecido lo anterior, es forzoso para esta Sala de la Corte de Apelaciones, al haberse constatado el vicio denunciado y conforme a la Doctrina sostenida por nuestro más alto Tribunal, declarar CON LUGAR el presente recurso de apelación. Y ASI SE DECIDE.

Como consecuencia, a lo expuesto se DECLARA CON LUGAR la apelación interpuesta por la profesional del derecho ROSIMAR GONZALEZ COLMENARES, en su carácter de Fiscal Auxiliar 32 del Ministerio Público a Nivel Nacional con competencia en Ejecución de la Sentencia, y se REVOCA la decisión dictada por el Juzgado Itinerante Segundo de Primera Instancia en función de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, en fecha 25 de Octubre del 2011, en la cual CONCEDE al penado JHOHENY JOSÉ ALFONZO ARISMENDI, el beneficio de Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena. Se ordena remitir el presente Asunto Penal, a un Tribunal distinto al que dicto la decisión, para que ejecute el presente fallo. Y ASI SE DECIDE.-