TSJ Regiones - Decisión

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADA: NELLY DEL VALLE QUIJADA, de nacionalidad venezolana, natural de Porlamar. Municipio Mariño del estado Nueva Esparta, titular de la cédula de identidad N° V-10.199.899, soltera, de 39 años de edad, residenciada en Sector Ciudad Cartón, calle Nueva, esquina con calle Arismendi, del lado izquierdo del callejón ciego, casa con frente de piedras de granito de color gris y verde, con protectores de ventan y frente enrejado pintado de color oscuro. Porlamar. Municipio Mariño del estado Nueva Esparta.

REPRESENTANTE DE LA DEFENSA: Abogada FREYJA BERBÍN VARGAS, en su condición de Defensora Privada, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 115.007, con domicilio procesal en Centro Comercial CCM, planta baja, local N° 83, Escritorio Jurídico Capri y Asociados. Pampatar. Municipio Maneiro del estado Nueva Esparta, respectivamente.

REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO (PARTE RECURRENTE): Abg. ROSIMAR GONZÁLEZ COLMENAREZ, Fiscala Auxiliar 32° del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia en Materia de Ejecución de Sentencia de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta.

RECURRIDO: TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE EJECUCIÓN ITINERANTE N° 02 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA.

DELITO: TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACEINTES Y PSICOTRÓPICAS EN SU MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN MENOR, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la derogada Ley Sobre el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

ANTECEDENTES

En fecha veintisiete (27) de febrero del año dos mil doce (2012), se dicta auto mediante el cual se expresa lo siguiente:

“…Por recibido a través de oficio N° 1163 de fecha veinte (20) de diciembre de dos mil once (2011), asunto recursivo Nº OP01-R-2011-000151, emanado del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Ejecución Itinerante N° 02 de este Circuito Judicial Penal, contentivo de Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por la abogada Rosimar González Colmenares, en su carácter de Fiscala Auxiliar Trigésima Segunda del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia en Materia de Ejecución de la Sentencia, fundado en el artículo 447 numeral 6 del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado con el N° OP01-P-2008-000717, seguido contra la ciudadana Nelly del Valle Quijada, por estar presuntamente incurso en la comisión del delito Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en su Modalidad de Distribución Menor, previsto y sancionado en el artículo 31 tercer aparte de la derogada Ley Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, contra la decisión dictada por el Tribunal A Quo, en fecha diecisiete (17) de octubre del año dos mil once (2011), en consecuencia, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, ordena darle reingreso al presente recurso en el Libro de Entradas y Salidas de Asuntos llevado por este Tribunal Colegiado. Dejándose expresa constancia que se recibe con compulsa del asunto principal, dos (02) cuadernos de incidencia y un (01) cuaderno de escabinos, identificados bajo la nomenclatura N° OP01-P-2008-000717. Igualmente se evidencia que según listado de distribución de fecha veintitrés (23) de noviembre de dos mil once (2011) le correspondió el conocimiento del presente recurso a la Jueza Yolanda del Valle Cardona Marín, y visto que en fecha diecinueve (19) de enero de dos mil doce (2012) se le hizo nueva distribución la cual le correspondió el conocimiento del asunto a la Jueza Ponente Emilia Urbáez Silva, ello en virtud de la devolución del presente recurso realizada por esta Alzada en fecha nueve (09) de diciembre de dos mil once (2011) mediante oficio N° 959-11, en tal sentido es por lo que realiza el cambio de ponencia, tomando en consideración la distribución realizada en fecha veintitrés (23) de noviembre de dos mil once (2011), correspondiéndole el conocimiento a la Jueza Ponente Yolanda del Valle Cardona Marín. Cúmplase….”

En fecha veintiocho (28) de febrero de dos mil doce (2012), este Juzgado Colegiado ADMITE cuanto Ha Lugar en Derecho el recurso de apelación interpuesto por la Fiscala Auxiliar 32° del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia en Materia de Ejecución de Sentencia de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 450 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia, este Despacho Judicial indicó que resolverá la procedencia o no de la cuestión planteada dentro de los diez (10) días hábiles siguientes, a la fecha del presente auto.

En fin la sala, una vez revisadas y analizadas profusamente las Actas Procesales que comprende el asunto Nº OP01-R-2011-000151, antes de decidir, hace las siguientes observaciones:

FUNDAMENTOS DE LA RECURRENTE

Observa este Tribunal Superior Penal que, el recurrente en el escrito contentivo de la acción recursiva intentada en fecha veinticinco (25) de octubre del año dos mil once (2011), contra la decisión judicial proferida por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Ejecución Itinerante Nº 02 de este Circuito Judicial Penal en fecha diecisiete (17) de octubre del año dos mil once (2011), manifiesta en su escrito recursivo entre otras cosas

“….Yo, ROSIMAR GONZALEZ COLMENAREZ, actuando en mi carácter de Fiscal Auxiliar 32° del Ministerio Público a Nivel Nacional con competencia en materia de Ejecución de la Sentencia, con domicilio procesal en la Sede del Ministerio Público ubicado en la avenida Urdaneta, esquina Animas a Platanal, Edificio del Ministerio Público piso N° 8 Caracas; en atribuciones conferidas en los artículos 38 y 39 de la Ley Orgánica del Ministerio Público en concordancia con los literales “a”, “d”, y “e” del artículo 6 de la resolución N° 610 emanada de la Fiscalía General de la República de fecha 05SEP00 (GO 37.040/20SEP00); y encontrándome dentro de la oportunidad legal a la que se contrae el artículo 448 del Código Orgánico Procesal, (G.O.E. N° 5.930 de fecha 04/09/2009), con el debido respeto ocurro ante su competente autoridad a fin de interponer RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO en los términos siguientes …”

“… En contra de la decisión dictada en fecha 17/10/11 por el Juzgado 2° Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en la que acordó conceder el Beneficio de la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena a la penada NELLY DEL VALLE QUIJADA, Titular de la Cédula de Identidad N° 10.199.899; y del que fuera efectivamente notificada esta Despacho Fiscal en fecha 18/10/2011…”

“… En fecha 12/04/2011 el Juzgado 3° de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, condenó a la ciudadana NELLY DEL VALLE QUIJADA, Titular de la Cédula de Identidad N° 10.199.899 a cumplir la pena de CUATRO (04) AÑOS DE PRISIÓN, por la autoría en la comisión del delito TRÁFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS (MODALIDAD MENOR), previsto y sancionado en el penúltimo aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, mas las accesorias de ley …”

“…. En fecha 17/10/11 el Tribunal 2° Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, acordó conceder el Beneficio de la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena por el lapso de 01 año. En dicha decisión el Tribunal A-quo, realiza entre otras las siguientes consideraciones:

”(…)La Suspensión Condicional de la ejecución de la Pena es en efecto un beneficio procesal, dictado a favor del justiciable en condición de “penado”, es decir, aquellos casos en los cuales se han desarrollado de manera eficaz y oportuna, hasta su culminación en la sentencia definitiva de condenación, el proceso penal seguido al penado que opte por dicho beneficio, por ende mal podría generar impunidad (tal como lo señala el artículo 29 constitucional), otorgar un beneficio de prelibertad a un justiciable que ya ha sido sancionado por el aparato de Justicia Penal(…)”

“… Es de hacer notar que en la decisión mediante la cual el Tribunal A quo otorga el Beneficio de la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, el Juez consideró que se encuentran llenos los presupuestos establecidos en el artículo 493 de la norma adjetiva. En este sentido, se observa que el tribunal simplemente verificó los requisitos establecidos en el mencionado artículo, sin tomare en consideración la entidad del delito, el daño social causado, el bien jurídico protegido, el fin de la pena, entre algunos de los aspectos que ha tomado en cuenta el Tribunal Superior de Justicia, en diferentes decisiones, donde si la intensión del Legislador en el citado artículo hubiese sido que una vez llenos los requisitos corresponde inmediatamente su otorgamiento, hubiese colocado el Tribunal la palabra “DEBERÁ” y constituirá un imperativo de la ley otorgar dicho beneficio …”

Ahora bien, en cuanto al ilícito penal por el cual fue condenado la penada de autos (Tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas), el Tribunal debió valorar que no solo se trataba de un delito común, sino de un delito pluriofensivo, considerado tanto en doctrinal como jurisprudencialmente de lesa humanidad, por lo que tuvo que tener presente el marco constitucional que vista la gravedad de los mismos los considera imprescriptible y delitos que deben tratarse por su gravedad de una manera muy especial, tal como se evidencia en el contenido del artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela …”

“…Por las razones antes expuestas, esta Representación Fiscal aduce como primera denuncia la violación de la Ley, la errónea interpretación de una disposición legal, que se refiere a que el Juez aplicando adecuadamente la norma jurídica, en el presente caso, el artículo 493 del Código Orgánico Procesal Penal, equivoca su alcance e interpretación, ya que considera que una vez llenos los presupuestos establecidos en la disposición legal descrita procede el otorgamiento del Beneficio de la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, no ponderando el caso en concreto, ni la entidad del delito ni el bien jurídico protegido, dándole el mismo trato procedimental a los delitos comunes que a los delitos de lesa humanidad; a pesar de los criterios establecidos en diversas jurisprudencias emanadas por la Sala Constitucional mediante las cuales se hace énfasis a la gravedad del daño que comporta el delito de tráfico de drogas, determinado que dichos delitos constituye delito de lesa humanidad .…”

“...Ahora bien, así como nuestro Máximo Tribunal ha reiterado el criterio mediante el cual define los delitos de drogas (en especial referencia al delito de tráfico) como de lesa humanidad, que atenta la salud pública y el bienestar social, generando consigo una degradación psíquica y física del individuo; también señala la prohibición del otorgamiento de beneficios procesales, tanto a procesadas como a penados por estos tipos de delitos, estableciendo que los mismos deben afrontar el proceso, incluyendo la Fase de Ejecución de la Sentencia, privados de libertad …”

“…En consonancia con lo anterior, la Sala Constitucional mediante Sentencia N° 2175 de fecha 16/11/07, (Caso: Jairo José Silva Gil), considera que:

”(…) Tales delitos, los cuales se refieren tanto al Tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en forma genérica, como en sus distintas modalidades, son catalogados por esta Sala, como bien lo consideró la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, como de lesa humanidad –ver sentencias números 1712/01, 1776/01 y 1114/06 entre otros- y por disposición propia del legislador, no gozarán de beneficios procesales, por lo que los procesados y penados por estos tipos de hechos punibles, deben afrontar el proceso, en sus distintas fases, incluyendo la fase de ejecución, privados de libertad. / Se trata de una adopción por parte del legislador de la jurisprudencia pacífica de este Alto Tribunal referida a que no se puede conceder beneficio alguno a los delitos que atentan contra la salud física y moral del pueblo, como es el delito de tráfico de sustancias estupefacientes, por lo que precisa, que a estos tipos de delitos no le es aplicable la suspensión condicional de la pena, prevista en el artículo 60 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que es un beneficio que se concede en la fase de ejecución del proceso penal y que sí puede proceder en los casos del delito de posesión ilícita, previsto en el artículo 34 eiusdem, el cual no tiene contemplado dicha limitante (…)” Negritas Nuestras

“… Por los razonamientos de hecho y fundamentos de derecho ya expuestos, y en atención a que el delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, comporta un daño a la salud pública que puede causarse en su globalidad, y que se reputa (sic) siempre grave por su posible afectación a una multiplicidad de sujetos, afectando la seguridad en general, esta Representación Fiscal solicita muy respetuosamente a los integrantes de la Sala de la Corte de Apelaciones que habrá de conocer el Recurso de Apelación interpuesto, declare lo siguiente:

1. Que el presente Recurso de Apelación sea ADMITIDO.

2. Que el presente Recurso de Apelación se declarado CON LUGAR, y en consecuencia sea revocada la decisión dictada en fecha 17/10/11 distada por el por el Juzgado 2° Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en la que acordó el Beneficio de la Suspensión Condicional de la Ejecución de la pena al penado (sic) NELLY DEL VALLE QUIJADA, Titular de la Cédula de Identidad N° 10.199.899. Así se declare…”

En fecha catorce (14) de noviembre de dos mil once (2011), se realizó la siguiente actuación:

“…Recibido como ha sido asunto recursivo signado bajo el N° OP01-R-2011-000151, interpuesto en fecha veinticinco (25) octubre de dos mil once (2011), por la Abogada Rosimar González Colmenarez, actuando en su carácter de Fiscal Auxiliar 32° del Ministerio Público a Nivel Nacional con competencia en materia de Ejecución de la Sentencia, el cual fuera remitido mediante oficio JI-II-920-11 de fecha nueve (09) de noviembre de dos mil once (2011), procedente del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Ejecución Itinerante Nº 02 del Circuito Judicial del estado Nueva Esparta, y por cuanto se evidenció que dicho recurso fue remitido a esta Alzada sin la compulsa del asunto principal; razón por la cual se ordena su devolución al Tribunal A Quo, a los fines de agregar dicha compulsa y su posterior envío utilizando la herramienta de devolución de origen para completar a objeto de mantener la ponencia y así dar respuesta oportuna al Justiciable…”

En fecha veintidós (22) de noviembre de dos mil once (2011), se realizó la siguiente actuación:

“…Visto el contenido del oficio 855-2011 de fecha catorce (14) de noviembre del año 2011, procedente de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal; mediante el cual remite anexo asunto penal distinguido con el alfanumérico Nº OP01-R-2011-000151, contentivo de Recurso de Apelación de Auto interpuesto por la ciudadana Abg. Rosimar González en su carácter de Fiscal Auxiliar 32° del Ministerio Público a Nivel Nacional con competencia en materia de Ejecución de la Sentencia, contra la decisión dictada por este despacho itinerante en fecha diecisiete (17) de octubre del año dos mil once (2011), por cuanto se requiere compulsa del asunto principal correspondiente al asunto OP01-P-2008-000717. En consecuencia, este Juzgado Itinerante Segundo de este Circuito Judicial Penal con competencia en Fase de Ejecución de Penas y Medidas, ACUERDA darle REINGRESO al referido al inventario correspondiente a este despacho. Provéase lo conducente y cúmplase…”

En fecha seis (06) de diciembre de dos mil once (2011), se realizó la siguiente actuación:

“…Por recibido a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, asunto recursivo Nº OP01-R-2011-000151, emanado del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Ejecución Itinerante N° 02 de este Circuito Judicial Penal, mediante oficio Nº 967-11, de fecha veintidós (22) de noviembre del año dos mil once (2011), contentivo de Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por la abogada Rosimar González Colmenares, en su carácter de Fiscala Auxiliar Trigésima Segunda del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia en Materia de Ejecución de la Sentencia, fundado en el artículo 447 numeral 6 del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado con el N° OP01-P-2008-000717, seguido contra la ciudadana Nelly del Valle Quijada, por estar presuntamente incurso en la comisión del delito Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en su Modalidad de Distribución Menor, previsto y sancionado en el artículo 31 tercer aparte de la derogada Ley Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, contra la decisión dictada por el Tribunal A Quo, en fecha diecisiete (17) de octubre del año dos mil once (2011), en consecuencia, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, ordena darle ingreso en el Libro de Entradas y Salidas de Asuntos llevado por este Tribunal Colegiado. Dejándose expresa constancia que se recibe con compulsa del asunto principal, dos (02) cuadernos de incidencia y un (01) cuaderno de escabinos, identificados bajo la nomenclatura N° OP01-P-2008-000717. Corresponde el conocimiento del asunto a la Jueza Ponente Yolanda del Valle Cardona Marín…”

En fecha nueve (09) de diciembre de dos mil once (2011), se realizó la siguiente actuación:
“…Revisadas como han sido las actas que integran el presente Asunto signado bajo el N° OP01-R-2011-000151, contentivo de RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, interpuesto por la Abogada ROSIMAR GONZÁLEZ COLMENARES, en su carácter de Fiscala Auxiliar Trigésima Segunda del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia en Materia de Ejecución de la Sentencia, en el asunto principal signado con el N° OP01-P-2008-000717, seguida en contra de la penada NELLY DEL VALLE QUIJADA, por estar incursa en la comisión del delito TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN SU MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN MENOR, previsto y sancionado en el artículo 31 Tercer Aparte de la Derogada Ley Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Ejecución Itinerante N° 02 de este Circuito Judicial Penal, en fecha diecisiete (17) de octubre del año dos mil once (2011), esta Corte de Apelaciones, ordena remitir el presente asunto al referido Tribunal, con el objeto de que se practique nuevo computo, en virtud de que en fecha diecisiete (17) de noviembre del año dos mil once (2011), este Tribunal Colegiado, recibió escrito suscrito por la Abogada Freyja Berbin, en su carácter de Defensora Privada, contentivo de contestación al recurso de apelación ejercido por la Fiscala del Ministerio Público antes mencionado y el mismo no aparece reflejado en el computo practicado por secretaría en fecha nueve (09) de noviembre del año dos mil once (2011), toda vez que fue consignado posterior a la referida fecha, en consecuencia, remítase el asunto signado con el N° OP01-R-2011-000151, así como la compulsa del asunto principal. Cúmplase…”

En fecha veintisiete (27) de febrero de dos mil doce (2012), se realizó la siguiente actuación:

“…Por recibido a través de oficio N° 1163 de fecha veinte (20) de diciembre de dos mil once (2011), asunto recursivo Nº OP01-R-2011-000151, emanado del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Ejecución Itinerante N° 02 de este Circuito Judicial Penal, contentivo de Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por la abogada Rosimar González Colmenares, en su carácter de Fiscala Auxiliar Trigésima Segunda del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia en Materia de Ejecución de la Sentencia, fundado en el artículo 447 numeral 6 del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado con el N° OP01-P-2008-000717, seguido contra la ciudadana Nelly del Valle Quijada, por estar presuntamente incurso en la comisión del delito Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en su Modalidad de Distribución Menor, previsto y sancionado en el artículo 31 tercer aparte de la derogada Ley Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, contra la decisión dictada por el Tribunal A Quo, en fecha diecisiete (17) de octubre del año dos mil once (2011), en consecuencia, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, ordena darle reingreso al presente recurso en el Libro de Entradas y Salidas de Asuntos llevado por este Tribunal Colegiado. Dejándose expresa constancia que se recibe con compulsa del asunto principal, dos (02) cuadernos de incidencia y un (01) cuaderno de escabinos, identificados bajo la nomenclatura N° OP01-P-2008-000717. Igualmente se evidencia que según listado de distribución de fecha veintitrés (23) de noviembre de dos mil once (2011) le correspondió el conocimiento del presente recurso a la Jueza Yolanda del Valle Cardona Marín, y visto que en fecha diecinueve (19) de enero de dos mil doce (2012) se le hizo nueva distribución la cual le correspondió el conocimiento del asunto a la Jueza Ponente Emilia Urbáez Silva, ello en virtud de la devolución del presente recurso realizada por esta Alzada en fecha nueve (09) de diciembre de dos mil once (2011) mediante oficio N° 959-11, en tal sentido es por lo que realiza el cambio de ponencia, tomando en consideración la distribución realizada en fecha veintitrés (23) de noviembre de dos mil once (2011), correspondiéndole el conocimiento a la Jueza Ponente Yolanda del Valle Cardona Marín. Cúmplase…”

CONTESTACIÓN DE LA DEFENSA

El ciudadano Juez del Juzgado 2° Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, por auto de fecha veintiséis (26) de octubre del año dos mil once (2011), emplaza a la abogada FREYJA BERBÍN VARGAS, o observándose que no dio contestación al referido, tal como consta al computo practicado por secretaría, en fecha nueve (09) de noviembre del año dos mil once (2011).

En fecha veintidós (22) de noviembre de dos mil once (2011) el Juzgado 2° Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta dictó auto mediante el cual acordó agregar escrito de contestación de Recurso de Apelación de Auto, suscrito por la abogada FREYJA BERBÍN VARGAS, el cual fuera remitido a ese despacho mediante comunicación N° 867-11 procedente de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal. Manifestando la Defensa Privada, en su escrito entre otras cosas:

“….Que habiendo ejercido recurso de apelación la ciudadana Fiscal 32° del Ministerio Público a nivel Nacional con competencia en materia de ejecución de sentencia, contra la decisión de fecha 17 de Octubre de 2011, emanada del Tribunal a su cargo, relacionada con la causa que se le sigue a mi representada, quien fue condenada a cumplir la pena de cuatro (04) años de prisión, como autora responsable de la comisión del delito de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas (modalidad menor), previsto y sancionado en el artículo 31 de la derogada Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (GOE 5789 del 26/10/2005), procedo a ejercer contestación de conformidad con el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo constar…”

“… El presente escrito de contestación ha sido interpuesto en tiempo hábil, o lo que es lo mismo, dentro del término de tres (3) días luego de notificada a la defensa la apelación ejercida por la ciudadana fiscal, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 449 de la Ley Adjetiva Penal, en relación al artículo 172 ejusdem …” Omissis…

“… El recurso de apelación del Ministerio Público contra la decisión del Tribunal Penal de Ejecución de este estado, de fecha 17 de octubre de 2011, tiene por fundamento los que a continuaciones mencionan:
Denuncia la violación de la ley, la errónea interpretación de una disposición legal, al equivocar el juez el alcance de la disposición prevista en el artículo 493 del Código Orgánico Procesal Penal, quien no ponderó en el caso en concreto, ni la entidad del delito cometido ni el bien jurídico protegido, dándole el mismo trato procedimental a los delitos comunes que a los delitos de lesa humanidad
Para ello, el Ministerio Público se fundamenta en varias jurisprudencias emanadas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, justificando así su recurso de apelación…” Omissis…

“… Esta defensa solicita la no admisión del recurso de apelación propuesto por la ciudadana Fiscal del Ministerio Público, teniendo por fundamento las siguientes razones:

La Fiscal hace alusión en su escrito a la errónea interpretación de una disposición legal por parte del juzgador, pero también denuncia la violación de la ley, lo cual, según lo expone en su apelación, se refiere a que el juez aplicando adecuadamente la norma jurídica, en el presente caso, el artículo 493 del Código Orgánico Procesal Penal, equivoca su alcance e interpretación, ya que considera que el juez… una vez llenos los presupuestos establecidos en la disposición legal descrita procede el otorgamiento del beneficio de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, no ponderando en el caso en concreto, ni la entidad del delito, ni el bien jurídico protegido, dándole el mismo trato procedimental a los delitos comunes que a los delitos de lesa humanidad… La representante del Ministerio Público, no explana las razones suficientes del porqué existe a su criterio el quebrantamiento de dicha norma del artículo 493 por parte del fallo del Tribunal de Ejecución de este Circuito, por el contrario, incurre en una grave contradicción con el criterio por ella expuesto, pues, en primer lugar, denuncia la violación de la ley, la cual en derecho existe cuando se aplica una norma que no este vigente o se le niegue aplicación o vigencia a una que lo este, seguidamente la fiscal denuncia la errónea interpretación de una disposición legal, la cual tiene lugar cuando se desnaturaliza su sentido y se desconoce su significación, se yerra en su alcance general, haciéndose derivar de ella consecuencias que no resultan de su contenido. La interpretación errónea es un error en la inteligencia sobre el contenido de la norma, sea por su sentido gramatical o por la intención del legislador…” Omissis…

“… El recurso de apelación debe interponerse debidamente fundado y por una causal que la haga admisible, de lo contrario debemos entender que el mismo no podrá ser admitido. Por consiguiente, por no estar debidamente fundado el recurso de apelación fiscal pido al Tribunal Colegiado, sea rechazado…” Omissis…

“…. Por las razones antes expuestas, tanto de hecho como de derecho, esta defensa solicita de la Corte de Apelaciones que al momento de pronunciarse sobre la admisibilidad del recurso propuesto contra la decisión de fecha 08 de Julio de 2011 dictada por el Tribunal Primero en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de este Estado, NO ADMITA y declare SIN LUGAR el recurso interpuesto, por no encontrarse ajustado a derecho y estar fundado en argumentos desprovistos de lógica y legalidad jurídica. Y en consecuencia de ello, se pronuncie ratificando la decisión dictada en la Audiencia Preliminar, la cual fue dictada conforme a derecho, en respeto al debido proceso, certeza y seguridad jurídica e igualdad de las partes. Queda así contestado el Recurso de Apelación que fuere interpuesto por la Representación Fiscal, en fecha 15 de Julio de 2011…” Omissis…

DE LA RESOLUCIÓN (AUTO) RECURRIDA

En fecha diecisiete (17) de octubre del año dos mil once (2011) el Juzgado de instancia en Funciones de Ejecución Itinerante N° 02 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, dictó decisión y entre otras cosas expuso:
(…)

…PENADA: NELLY DEL VALLE QUIJADA, de nacionalidad venezolana, natural de Porlamar, estado Nueva Esparta, donde nació en fecha 28/08/1961, de 50 años de edad, titular de la cédula de identidad N° V-10.199.899, residenciada en el sector Laguna de raya, calle principal, detrás de la escuela Dorotea Díaz, casa S/N de color azul, Municipio Tubores, estado Nueva Esparta.

Revisado como ha sido el legajo que integra la presente causa, seguida a la penada ya identificada, condenada a cumplir la pena de CUATRO (04) AÑOS DE PRISION, como autor responsable de la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUNTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS (Modalidad menor), previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (GOE 5789 del 26/10/2005), más las penas accesorias de Ley contenidas en el artículo 16 del Código Penal; ello, mediante sentencia condenatoria definitivamente firme, dictada por el Juzgado Tercero (3°) en función de Juicio de este Circuito Judicial Penal en fecha 13 de abril de 2011, este Juzgado Itinerante Segundo en funciones de Ejecución de Penas y Medidas, de acuerdo a la competencia funcional atribuida a esta Instancia Judicial, contenida en el artículo 479 del Código Orgánico Procesal Penal, observa:

II

PRIMERO: Riela inserto al folio trescientos cuarenta y cinco (345) de las actas que integran la presente causa, Certificación de Antecedentes Penales, correspondiente a la ciudadana NELLY DEL VALLE QUIJADA, de la cual se desprende parcialmente lo siguiente:

“…El(La) ciudadano(a) señalado(a) ut supra no se encuentra ingresado en nuestro Sistema de Automatización de Registro y Control de Antecedentes Penales, por no haber recibido esta oficina, Sentencia Definitivamente Firme en su contra, de conformidad con lo establecido en los artículos 3 y 4 de la Ley de registro y Control de Antecedentes Penales…”

Aunado a lo anterior, se verificó en el sistema IURIS 2000 de este Circuito Judicial Penal, que contra la referida ciudadana no cursa ningún otro asunto penal en su contra. En tal sentido, este Juzgado hace suyo los criterios doctrinarios que informan los principios de la sana crítica, reglas de lógica, conocimientos científicos y máximas de experiencia; por lo cual, de acuerdo a lo señalado en los párrafos anteriores, se estima verificado el extremo señalado en el numeral 1 del artículo 493 del Código Orgánico Procesal Penal, estableciendo así la inexistencia de reincidencia o conducta predelictual por parte de la ciudadana NELLY DEL VALLE QUIJADA, a los fines del otorgamiento o no, del beneficio de Suspensión Condicional de Ejecución de la Pena al cual está optando la penada de autos.

SEGUNDO: Consta en autos, a los folios trescientos cincuenta tres (353) al trescientos cincuenta y siete (357), del legajo que contiene la presente causa, Informe Psíco-Social contentivo de Pronóstico de Clasificación, emanado de la Unidad Técnica de Supervisión y Orientación del Ministerio del Poder Popular para el Interior y Justicia, emitiendo pronóstico FAVORABLLE, a favor de la penada de autos (Aspirante al beneficio de suspensión Condicional de Ejecución de la Pena), por cuanto se evidencia que la misma cuenta con las condiciones para una adecuada reinserción social.

TERCERO: Por otra parte, cursa al folio trescientos treinta y siete (337) de la presente causa, Oferta de Trabajo suscrita por el ciudadano Pedro Nicolás Rivas, propietario de la firma personal “CONSTRUCCIONES NICOLAS RIVAS, F.P.”, donde se le ofrece a la penada antes indicada la oportunidad de trabajo, observando en tal sentido este Juzgado, que la referida penada se le está garantizando una ocupación laboral y así poder optar, por alguno de los beneficios y/o formulas alternativas al cumplimiento de pena, contenidas en la ley adjetiva penal y demás leyes especiales que regulan el régimen penitenciario.

CUARTO: La pena impuesta a la ciudadana NELLY DEL VALLE QUIJADA, es de CUATRO (04) AÑOS DE PRISION, tal y como se indicase ut supra.

Ahora bien, el penado antes identificado, fue aprehendida el 09/02/2011 y permanece privada de libertad hasta la presente fecha, en virtud de los hechos por los cuales fuere condenada por el ya indicado Juzgado Tercero (3°) en función de Juicio de este Circuito Judicial Penal, siendo que el tiempo que ha permanecido detenida el ciudadano NELLY DEL VALLE QUIJADA hasta la presente fecha ha sido: OCHO (08) MESES y OCHO (08) DÍAS DE PRISIÓN.

III

Bajo este contexto, es importante señalar el contenido del numeral 1 del artículo 479 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual reza:

“…Al tribunal de ejecución le corresponde la ejecución de las penas y medidas de seguridad impuestas mediante sentencia firme. En consecuencia, conoce de:
1. Todo lo concerniente a la libertad del penado o penada, las formulas alternativas de cumplimiento de pena, redención de la pena por el trabajo y el estudio, conversión, conmutación y extinción de la pena…”

Por otra parte, con respecto al beneficio de Suspensión Condicional de Ejecución de la Pena, señala el artículo 493 eiusdem lo siguiente:

“…Para que el tribunal de ejecución acuerde la suspensión condicional de la ejecución de la pena, se requerirá:
1. Pronóstico de clasificación de mínima seguridad del penado o penada, emitido de acuerdo a la evaluación realizada por un equipo técnico, constituido de acuerdo a los establecido en el numeral 3 del artículo 500.
2. Que la pena impuesta en la sentencia no exceda de cinco años.
3. Que el penado o penada, se comprometa a cumplir las condiciones que le imponga el tribunal o el delegado o delegada de prueba.
4. Que el penado o penada presente oferta de trabajo, cuya validez en términos de certeza de la oferta y adecuación a las capacidades laborales del penado o penada, sea verificada por el delegado o delegada de prueba.
5. Que no haya sido admitida en su contra, acusación por la comisión de un nuevo delito, o no le haya sido revocada cualquier fórmula alternativa de cumplimiento de pena que le hubiere sido otorgada con anterioridad…”

Así, ha entendido la doctrina que la ejecución de sentencias penales, debe ser dirigida al logro de la finalidad de readaptación social del condenado y no solamente, al fin de adecuarle el tratamiento carcelario, procurando así que pueda gozar de los beneficios de prelibertad que concede la Ley, sin olvidar la sanción penal que le fuera impuesta, en franca aplicación del ius puniendi por parte del Estado. Todo ello, tomando en cuenta que el caso concreto, se trata de una penada condenada con una pena corta; todo lo cual, se relaciona de forma estrecha con los principios que ordenan el Derecho Penal Mínimo y la profilaxis delincuencial, a la luz del contenido del artículo 272 Constitucional.

Por otra parte, es importante hacer referencia a los criterios jurisprudenciales emanados de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con respecto a los tipos penales contenidos en nuestra otrora ley de drogas (1.485/2002, caso: Leoner Ángel Ferrer Calles; 1.654/2005, caso: Idania Araujo Calderón y otro; 2.507/2005, caso: Kim Parchem; 3.421/2005, caso: Ninfa Esther Díaz Bermúdez y 147/2006):

“…Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron: Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad (...)
Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia (…)
Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal, estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes (...)
En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad…” (Destacado del Tribunal).

Asimismo, es importante destacar, extracto de la sentencia N° 1728, de fecha 10/12/2009, emanada igualmente de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que refiere:

“…Tampoco podría pensarse que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al instituir en su artículo 29, la prohibición de aplicar beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de delitos de lesa humanidad, estaría derogando el principio de la presunción de inocencia, sino que al establecer la referida prohibición, se excepciona para esos casos el principio de juzgamiento en libertad, dada la magnitud del daño que dichos delitos conlleva y del bien jurídico tutelado en el tipo penal, como lo es la salud pública o colectiva en tanto derecho social fundamental conforme lo consagra el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por lo que deben los jueces y juezas presumir, como se señaló, el “peligro de fuga” en los imputados por dichos delitos. La negativa judicial a otorgar beneficios procesales obedece a la necesidad de impedir que se obstaculice la investigación y que tales delitos puedan quedar impunes…”

Asimismo, reza a la letra del artículo 29 Constitucional lo siguiente:

“… El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades.
Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de los derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía…”

Por otra parte, señala la parte in fine del artículo 335 eiusdem lo siguiente:

“…Las interpretaciones que establezca la Sala Constitucional sobre el contenido o alcance de las normas y principios constitucionales son vinculantes para las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia y demás tribunales de la República…”

Bajo estos argumentos entiende este Juzgado, que el criterio y opiniones jurisprudenciales señalados por nuestra Sala Constitucional del TSJ, con respecto a los delitos relacionados con el Tráfico de Drogas, va dirigido en señalar que los delitos contemplados en la derogada Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas e incluso la Ley vigente, son considerados delitos de lesa humanidad y en tal sentido, no son susceptibles del otorgamiento de “beneficios procesales”, sin embargo no existe acuerdo unánime en nuestro Máximo Tribunal sobre el tema, que implique interpretación de normas o principios constitucionales y que por ende, obligue de manera vinculante, a través del Control Concentrado de la Constitucionalidad, a los Tribunales de la República, a emplear dicho criterio en sus decisiones.

La Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena es en efecto un beneficio procesal, dictado a favor del justiciable en condición de “penado”, es decir, aquellos casos en los cuales se ha desarrollado de manera eficaz y oportuna, hasta su culminación en la sentencia definitiva de condenación, el proceso penal seguido al penado que opte por dicho beneficio, por ende mal podría generar impunidad (tal como lo señala el artículo 29 constitucional), otorgar un beneficio de prelibertad a un justiciable que ya ha sido sancionado por el aparato de Justicia Penal.

Para mayor abundamiento, recordemos como en efecto tal situación era discriminada de manera acuciosa, en el Código Orgánico Procesal Penal vigente para el año 2001 (Gaceta Oficial N° 5558 Extraordinario, del 14/11/2001), el cual señalaba en su artículo 493 (Anulado por subsiguientes reformas) lo siguiente: “…Los condenados por los delitos de…narcotráfico…sólo podrán optar a la suspensión condicional de la ejecución de la pena, y a cualquiera de las formulas alternativas de cumplimiento de pena, luego de haber estado privados de su libertad por un tiempo no inferior a la mitad de la pena que se le haya impuesto…”.

En este contexto, es importante destacar que aún se encuentra en plena vigencia el fallo vinculante, signado con el N° 635 de fecha 21/04/2008, emanado del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, mediante el cual se dictó medida cautelar, que suspende la aplicación del contenido de la parte in fine del artículo 32, de la derogada Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (Gaceta Oficial Extraordinario N° 5789, de fecha 26/10/2005), que prohibía el otorgamiento de beneficios procesales en los tipos penales señalados en el referido precepto normativo; todo ello, con ocasión al Recurso de Nulidad interpuesto contra dicho precepto normativo, así como también los contenidos en el texto penal adjetivo y sustantivo, los cuales son del mismo tenor.

En suma, negar algún beneficio de prelibertad a un penado, basándose en criterios relacionados con el delito o falta cometido por éste durante el proceso penal que se le siguió y por el cual fue sancionado, podría asumirse como violación de la garantía referida a la igualdad ante la ley, contenida en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, precepto normativo éste que desarrolla parcialmente el artículo 7 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos que reza a la letra lo siguiente:

“…Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley. Todos tienen derecho a igual protección contra toda discriminación que infrinja esta declaración y contra toda probación a tal discriminación…”

En atención a lo señalado en los párrafos que anteceden, contempla el artículo 494 del Código Orgánico Procesal Penal lo siguiente:

“…En el auto que acuerde la suspensión condicional de la ejecución de la pena, se le fijará al penado el plazo del régimen de prueba, que no podrá ser inferior a un año ni superior a tres, y le impondrá una o varias de las siguientes obligaciones:
1. No salir de la ciudad o lugar de residencia;
2. No cambiar de residencia sin autorización del tribunal;
3. Fijar su residencia en otro municipio de cualquier estado del país, siempre y cuando esta fijación forzada no constituya obstáculo para el ejercicio de profesión u ocupación;
4. Abstenerse de realizar determinadas actividades, o de frecuentar determinados lugares o determinadas personas;
5. Someterse a tratamiento médico psicológico que el tribunal estime conveniente;
6. Asistir a determinados lugares o centros de instrucción o reeducación;
7. Asistir a centros de práctica de terapia de grupo;
8. Realizar en el tiempo libre y sin fines de lucro, trabajo comunitario a favor de instituciones oficiales o privadas de interés social;
9. Presentar constancia de trabajo con la periodicidad que indique el tribunal o el delegado de prueba;
10. Cualquier otra condición que le imponga el tribunal…”

Ahora bien, tal y como señala el precepto normativo antes transcrito, la suspensión condicional de la ejecución de la pena no puede otorgarse por un plazo inferior a un (01) año y por tratarse ésta de una norma de eminente orden público, la misma no puede ser objeto de modificación en su esencia.

Por otra parte se observa, que el penado de autos ha cumplido con parte de la pena que le fuere impuesta, por lo cual, podría optar a alguna de las formulas alternativas de cumplimiento de pena. Sin embargo, la reforma del artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal (GOE 5930 del 04/09/2009), establece como requisitos concurrentes para el otorgamiento de alguna de las formulas alternativas de cumplimiento de pena, una clasificación de mínima seguridad emanada de la junta de clasificación y tratamiento del establecimiento penitenciario y un pronóstico de conducta favorable del penado, emanado por el equipo técnico adscrito al recinto penal de que se trate, extremos éstos no llenos en la presente causa, lo cual es impedimento para este Juzgado a los fines del otorgamiento de alguna formula alternativa de cumplimiento de pena. Lo cual no es óbice para este órgano jurisdiccional, a los fines de estudiar el otorgamiento de algún beneficio de pre-libertad a favor de la ciudadana NELLY DEL VALLE QUIJADA, que al igual que las formulas alternativas al cumplimiento de pena, van hacia un único norte que no es otro que la reinserción social del penal, a la luz del artículo 272 constitucional.

Siendo pues que, con respecto la penada, ciudadana NELLY DEL VALLE QUIJADA, este Tribunal observa que la misma cumple con todos los requisitos exigidos por el Código Orgánico Procesal Penal, para optar al beneficio de Suspensión Condicional de Ejecución de la Pena, no existiendo en tal sentido, impedimento legal o fáctico que impida a este Juzgador otorgar el mismo en el presente asunto.

Corolario de lo anterior, de acuerdo a la competencia funcional atribuida en el numeral 1 del artículo 479 del Código Orgánico Procesal Penal, referente al conocimiento de todo lo relativo a la libertad del penado y llenos los extremos del artículo 493 eiusdem, por parte de la ciudadana NELLY DEL VALLE QUIJADA, este Juzgado Itinerante en función de Ejecución de Penas y Medidas, CONCEDE a la referida ciudadana el beneficio de Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, fijando el plazo de UN (01) AÑO, como régimen de prueba, de acuerdo a lo previsto en el artículo 495 ibídem, y durante el mismo, la penada queda obligada a:

1. No salir de la ciudad o lugar de residencia.
2. No cambiar de residencia sin autorización del tribunal.
3. Realizar en el tiempo libre y sin fines de lucro, trabajo comunitario a favor de instituciones oficiales o privadas de interés social; en tal sentido, deberá acudir cada quince (15) días a la sede del Consejo Comunal más cercano a su residencia, a los fines de colaborar con dicho organismo, efectuando labores a favor de la comunidad.
4. Presentar constancia de trabajo ante la sede de este Juzgado, dentro de los ocho (08) días hábiles siguientes al acto de imposición de la presente decisión y posteriormente ante el Delegado de Prueba cada treinta (30) días.

IV
DISPOSITIVA

A la luz de los razonamientos explanados y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 253 en su encabezado y primer aparte de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 272 eiusdem, y artículos 1, 9, 10, 64 ultimo aparte, 479, 486 y 493 del Código Orgánico Procesal Penal, este Juzgado Itinerante Segundo en función de Ejecución de Penas y Medidas, del Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CONCEDE a la ciudadana NELLY DEL VALLE QUIJADA el beneficio de Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, fijando el plazo de UN (01) AÑO, como régimen de prueba, de acuerdo a lo previsto en el artículo 495 eiusdem, y durante dicho plazo, la penada queda obligada a:

1. No salir de la ciudad o lugar de residencia.
2. No cambiar de residencia sin autorización del tribunal.
3. Realizar en el tiempo libre y sin fines de lucro, trabajo comunitario a favor de instituciones oficiales o privadas de interés social; en tal sentido, deberá acudir cada quince (15) días a la sede del Consejo Comunal más cercano a su residencia, a los fines de colaborar con dicho organismo, efectuando labores a favor de la comunidad.
4. Presentar constancia de trabajo ante la sede de este Juzgado, dentro de los ocho (08) días hábiles siguientes al acto de imposición de la presente decisión y posteriormente ante el Delegado de Prueba cada treinta (30) días.

Notifíquese a las partes de lo aquí acordado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal y líbrense las comunicaciones correspondientes, dando así cumplimiento al contenido de los artículos 5 del Código Orgánico Procesal Penal y 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial…( )

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En primer termino, este Tribunal Colegiado indica, que la impugnante, basa su escrito de apelación en el numeral 6 del Artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual se refiere, a las que conceden o rechacen la libertad condicional o denieguen la extinción, conmutación o suspensión de la pena.

Tal como se desprende de las actas procesales, la decisión objeto del recurso de apelación fue dictada por el Tribunal N° 02 Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal.

En este orden de ideas, vistas y analizadas las actas que conforman el expediente, es de observar lo siguiente:

Con fecha seis (06) de Abril de 2011, el Tribunal de Juicio Nro. 03 de este Circuito Judicial Penal, dicta sentencia condenatoria (Admisión de hechos) en contra de la ciudadana NELLYS DEL VALLE QUIJADA, al encontrarlo culpable del delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el último aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Con la reforma parcial de la Ley adjetiva penal de fecha 04 de septiembre de 2009, no se establece limitación alguna en cuento a la procedibilidad de la suspensión condicional de la ejecución de la pena cuando al penado se le haya aplicado el procedimiento breve por admisión de los hechos, ello sin menoscabo de los dispuesto en el ordinal segundo del referido artículo 394 del Código Orgánico Procesal Penal que mantiene que la pena impuesta no debe exceder de Cinco (5) años para que resulte aplicable dicho beneficio.

Se observa en este punto que la pena impuesta a la ciudadana NELLYS DEL VALLE QUIJADA, es de CUATRO (04) AÑOS DE PRISION, conforme a la sentencia por admisión de los hechos dictada por el Juzgado de Juicio N° 03 de este Circuito Judicial Penal de fecha seis (06) de Abril de 2011, se ajusta perfectamente lo planteado en el ordinal 2° del artículo 493 de la norma adjetiva penal al caso in comento. Así las Cosas, en el presente caso pudiera proceder el beneficio de Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, previo los requisitos contemplados en la ley, por lo que conforme a los dispuesto en el referido artículo, se ordena la práctica de los exámenes psico-sociales a la penada de autos…”.

Con fecha 17 de Octubre de 2011, el Tribunal Itinerante Segundo de Primera Instancia en función de Ejecución concede a la penada NELLYS DEL VALLE QUIJADA, el beneficio de suspensión condicional de ejecución de la pena, decisión contra la cual, la Representación Fiscal recurre con fundamento en el artículo 447 ordinal 6° y 448 ambos de la Ley Adjetiva Penal, alegando, entre otras:

“… Es de hacer notar que en la decisión mediante la cual el Tribunal A quo otorga el Beneficio de la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, el Juez consideró que se encuentran llenos los presupuestos establecidos en el artículo 493 de la norma adjetiva. En este sentido, se observa que el tribunal simplemente verificó los requisitos establecidos en el mencionado artículo, sin tomare en consideración la entidad del delito, el daño social causado, el bien jurídico protegido, el fin de la pena, entre algunos de los aspectos que ha tomado en cuenta el Tribunal Superior de Justicia, en diferentes decisiones, donde si la intensión del Legislador en el citado artículo hubiese sido que una vez llenos los requisitos corresponde inmediatamente su otorgamiento, hubiese colocado el Tribunal la palabra “DEBERÁ” y constituirá un imperativo de la ley otorgar dicho beneficio …”

Ahora bien, en cuanto al ilícito penal por el cual fue condenado la penada de autos (Tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas), el Tribunal debió valorar que no solo se trataba de un delito común, sino de un delito pluriofensivo, considerado tanto en doctrinal como jurisprudencialmente de lesa humanidad, por lo que tuvo que tener presente el marco constitucional que vista la gravedad de los mismos los considera imprescriptible y delitos que deben tratarse por su gravedad de una manera muy especial, tal como se evidencia en el contenido del artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela …”

“…Por las razones antes expuestas, esta Representación Fiscal aduce como primera denuncia la violación de la Ley, la errónea interpretación de una disposición legal, que se refiere a que el Juez aplicando adecuadamente la norma jurídica, en el presente caso, el artículo 493 del Código Orgánico Procesal Penal, equivoca su alcance e interpretación, ya que considera que una vez llenos los presupuestos establecidos en la disposición legal descrita procede el otorgamiento del Beneficio de la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, no ponderando el caso en concreto, ni la entidad del delito ni el bien jurídico protegido, dándole el mismo trato procedimental a los delitos comunes que a los delitos de lesa humanidad; a pesar de los criterios establecidos en diversas jurisprudencias emanadas por la Sala Constitucional mediante las cuales se hace énfasis a la gravedad del daño que comporta el delito de tráfico de drogas, determinado que dichos delitos constituye delito de lesa humanidad .…”

“...Ahora bien, así como nuestro Máximo Tribunal ha reiterado el criterio mediante el cual define los delitos de drogas (en especial referencia al delito de tráfico) como de lesa humanidad, que atenta la salud pública y el bienestar social, generando consigo una degradación psíquica y física del individuo; también señala la prohibición del otorgamiento de beneficios procesales, tanto a procesadas como a penados por estos tipos de delitos, estableciendo que los mismos deben afrontar el proceso, incluyendo la Fase de Ejecución de la Sentencia, privados de libertad …”

A tal efecto esta Sala de Apelaciones para decidir, observa que el aquo concedió el beneficio de la Suspensión Condicional de la Pena, a la ciudadana NELLYS DEL VALLE QUIJADA, quien fue encontrado culpable del delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el último aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.-

Ahora bien, con fundamentó en los artículo 29 y 271 de la Constitución y conforme con la sentencia nro. 1728, de fecha 10 de diciembre de 2009, donde la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia consideró a la delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, como de lesa humanidad quedando excluidos de los beneficios procesales que puedan conllevar a su impunidad, incluso el indulto y la amnistía haciendo extensiva tal exclusión al otorgamiento de medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad.

Ciertamente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en forma reiterada y pacífica ha dictado decisiones en la cuales mantiene que los delitos vinculados al narcotráfico son considerados delitos de lesa humanidad, así a pesar de la decisión proferida el 21 de abril de 2008, mediante la cual ordenó la aplicación estricta de la disposición contenida en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo decretó la suspensión de la aplicación de los parágrafos únicos de los artículo 374, 375, 406, 456, 457, 458, 459, parágrafo cuarto del artículo 460, 470 in fine, todos del Código Penal, así como el último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, sin embargo, posterior a esa decisión, mantuvo el criterio sobre el carácter de delitos de lesa humanidad a los delitos relacionados con el tráfico de drogas, impidiendo el otorgamiento de beneficios a las personas que resulten condenadas por tales hechos.

En efecto, la decisión de la suspensión de los parágrafos antes citados se dictó el 21-04-2008, y con fecha 28-11-2008 bajo la ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, (exp. 1114-08) se decide:

“…como puede apreciarse, conforme al precitado criterio, los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes son delitos de lesa humanidad, y por ende, conforme con lo dispuesto en el artículo 29 constitucional, están excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, entre los cuales se encuentran la medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad. Al respecto, es pertinente señalar que la aludida interpretación de esta Sala, reiterada en sentencias Nros. 1.485/2002, del 28 de junio, 1.654/2005 del 13 de julio; 2.507/2005, del 5 de agosto; 3.421/2005, del 9 de noviembre; 147/2006, del 1 de febrero, 1114/2006 del 25 de mayo, entre otras, utilizó como parte de su fundamento, la sentencia 359/2000, del 28 de marzo, dictada por la propia Sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo de Justicia…”

En sentencia 1728, de fecha 10-12-2009, expediente 09-0923 y con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHAN, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, estableció:

“De las anteriores Jurisprudencias, se colige que la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal de Justicia señala que los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, se encuentran excepcionados del otorgamiento de cualquier beneficio que pueda conllevar a la impunidad de los mismos, con fundamento en la apreciación de tales delitos como pluriofensivos y de lesa humanidad y dado el contenido del artículo 29 de nuestra Carta Magna….”.

De manera que, nuestro Máximo Tribunal Supremo de Justicia, ha considerado a los delitos relacionados con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, como de lesa humanidad, criterio éste que ha sostenido en forma reiterada y pacífica sin que hasta la presente fecha, exista decisión en contrario.

Se cita al respecto, sentencia reciente de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, de fecha veintiséis (26) del mes de junio de dos mil doce (2012); de la cual se desprende entre otros:

(…)
…Ahora bien, ciertamente la Sala ha catalogado el delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en forma genérica, como en sus distintas modalidades, como lo consideró la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, como de lesa humanidad –ver sentencias números 1712/01, 1776/01 y 1114/06, entre otras- y por disposición propia del constituyente, no gozarán de beneficios que conlleven a su impunidad, conforme lo establece el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual no hace distinción entre procesados y penados por esos tipos penales, por lo que se entiende, que deben afrontar el proceso, en sus distintas fases, incluyendo la fase de ejecución, privados de libertad; así como tampoco hace distinción entre los tipos de beneficios que les está negado aplicar a los jueces a quienes se encuentren incursos en este supuesto, pues de su contexto se desprende que abarca tanto los previstos dentro del proceso de juzgamiento como los establecidos en la fase de ejecución. Así se indica en el único aparte de dicha normativa constitucional, cuando establece:

“Artículo 29:
(…)
Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar a su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía”

De manera que, precisa la Sala distinguir entre los beneficios que pueden ser dictados dentro de las tres primeras fase del proceso penal –investigativa, preliminar y de juicio- llamados procesales, y aquellos que pueden ser dictados en la fase de ejecución, llamados postprocesales, entendiéndose por los primeros todos aquellos que, aun cuando son restrictivos a la libertad, se consideran como menos gravosos a la privación de libertad, y que al otorgarse mejoran, considerablemente, la condición actual del procesado objeto de esta medida, encontrándose dentro de éstos las medidas cautelares que sustituyen a las de privación de libertad, y por los segundos, aquéllos que se dictan en la fase de ejecución, una vez que, sometido el encartado a un juicio previo, ha emanado del mismo una sentencia condenatoria definitivamente firme, encontrándose dentro de aquéllos la suspensión condicional de la suspensión de la pena, las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, entre otras, entendiéndose que operan como beneficio, toda vez, que mejoran la situación del penado.

Ello así las restricciones que establece el constituyente para optar a los beneficios, tanto procesales como postprocesales, con respecto a ciertos delitos, responden a un interés legítimo de salvaguarda del interés social, contraponiéndolo al interés particular del contraventor, por lo que debe entenderse, no atentan contra el principio de progresividad de los derechos humanos, sino que intentan mantener el equilibrio entre los derechos individuales y los derechos colectivos.

Así pues, cuando el constituyente estableció la limitación para optar a los beneficios que puedan conllevar a la impunidad, en los casos de delitos de lesa humanidad, así como en los de violaciones de derechos humanos y crímenes de guerra, no distinguió entre las dos categorías mencionadas anteriormente, entendiéndose, entonces que esta excepción opera en ambos casos, tanto en el otorgamiento de beneficios procesales como en el de los beneficios postprocesales. Ello es así, porque una de las fases en el cumplimiento de la pena es de carácter retributivo, entendiéndose por tal, la “finalidad de la pena, que trata de corresponder con el mal señalado en la ley al causado por el delincuente” (Manuel Osorio: Diccionario de Ciencias Jurídicas y Sociales, Editorial Heliasta, 1999, p. 881).

En ese mismo sentido se ha orientado la jurisprudencia pacífica de este Alto Tribunal, la cual se ha mantenido en el tiempo, como puede observarse en las sentencias números 1.485/2002, 1.654/2005, 2.507/2005, 3.421/2005, 147/2006, 1.114/ 2006, 2.175/2007, entre otras, las cuales fueron ratificadas en sentencias recientes, como las números 1.874/2008, 128/ 2009 y 90/2012, dirigidas a ratificar la imposibilidad de conceder beneficio alguno a los delitos que atentan contra la salud física y moral del colectivo, como es el delito de tráfico de sustancias estupefacientes, en todas sus modalidades, por lo que se precisa, que a estos tipos penales no le es aplicable ninguna fórmula alternativa de cumplimiento de pena, ni algún otro beneficio de los establecidos en el Capítulo Tres del Libro Quinto, referido a la ejecución de la pena, del Código Orgánico Procesal Penal, ni a la suspensión condicional de la pena prevista en el artículo 60 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, -aplicable ratione temporis en el presente caso- y en el 177 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, que es un beneficio que se concede en la fase de ejecución del proceso penal, y que sí puede proceder en los casos del delito de posesión ilícita, previsto en el artículo 34 eiusdem, -ver sentencia de esta Sala número 2.175/2007, caso: “Jairo José Silva Gil”- y, actualmente, en el artículo 153 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, el cual no tiene contemplado dicha limitante.

En este orden de ideas, es de entender que la suspensión condicional de la ejecución de la pena, como beneficio y conforme a sentencias del Tribunal Supremo de Justicia, no procede cuando se trata de delitos vinculados al Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, aún cuando cumpla con los requisitos a que se refiere el artículo 493 del Código Orgánico Procesal Penal.

Siendo además en el análisis de los artículos 29 y 271 de la Constitución, hechos por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, también se ha sostenido el carácter imprescriptible de esas acciones, y el deber del Estado en perseguir y sancionar tales hechos delictivos, así como velar por el cumplimiento de la pena, evitando de esta forma que queden acciones de esta naturaleza sin castigo, sin el verdadero cumplimiento de la pena, como fin ejemplarizante para el resto de la colectividad y de reinserción social del condenado. Establecido lo anterior, es forzoso para esta Sala de la Corte de Apelaciones, al haberse constatado el vicio denunciado y conforme a la Doctrina sostenida por nuestro más alto Tribunal, declarar CON LUGAR el presente recurso de apelación. Y ASI SE DECIDE.

Como consecuencia, a lo expuesto se DECLARA CON LUGAR la apelación interpuesta por la profesional del derecho ROSIMAR GONZALEZ COLMENARES, en su carácter de Fiscal Auxiliar 32 del Ministerio Público a Nivel Nacional con competencia en Ejecución de la Sentencia, y se REVOCA la decisión dictada por el Juzgado Itinerante Segundo de Primera Instancia en función de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, en fecha diecisiete (17) de Octubre del 2011, en la cual CONCEDE a la penada NELLYS DEL VALLE QUIJADA, el beneficio de Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena. Se ordena remitir el presente Asunto Penal, a un Tribunal distinto al que dicto la decisión, para que ejecute el presente fallo. Y ASI SE DECIDE.-