TSJ Regiones - Decisión

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

PENADO: HENRY JOSÉ GONZÁLEZ ORDAZ, de nacionalidad venezolana, natural de Porlamar. Municipio Mariño del estado Nueva Esparta, titular de la cédula de identidad N° V-11.144734, residenciado en La calle El lagunazo.Casa S/N color rojo y verde, cerca de la plaza, sector Altagracia, municipio Gómez, Estado Nueva Esparta.

REPRESENTANTE DE LA DEFENSA: Abogada LEYDA LATHULERIR TORTOLERO, en su condición de Defensora Público, en funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal

REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO (PARTE RECURRENTE): Abg. TONY RODRIGUES GARAY, Fiscal Auxiliar 14° del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia en Materia de Ejecución de Sentencia de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta.

RECURRIDO: TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE EJECUCIÓN ITINERANTE N° 02 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA.

DELITO: TRÁFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el del artículo 31, TERCER APARTE de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias, Estupefacientes y Psicotrópicas.

ANTECEDENTES

En fecha catorce (14) de agosto del año dos mil doce (2012), se dicta auto mediante el cual se expresa lo siguiente:

“…Por recibido a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Asunto Nº OP01-R-2012-000054, constante de treinta y nueve (39) folios útiles, emanado del Tribunal de Primera Instancia en Funciones Ejecución Itinerante N° 02 de este Circuito Judicial Penal, mediante Oficio 816 de fecha dos (02) de mayo del año dos mil doce (2012), contentivo de RECURSO DE APELACIÓN, interpuesto por el Abogado TONY RODRÍGUEZ GARAY, en su carácter de Fiscal Décimo Cuarto (14°) del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia en materia de Ejecución de la Sentencia, fundado en el artículo 447 numeral 6 del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado con el N° OP01-P-2008-003247, seguido en contra del penado HENRY JOSÉ GONZÁLEZ ORDAZ, por la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN SU MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN MENOR, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, contra la Decisión dictada por el Tribunal A Quo, en fecha trece (13) de febrero del año dos mil doce (2012), en consecuencia, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, ordena darle ingreso en el Libro de Entradas y Salidas de Asuntos llevado por este Tribunal Colegiado. Corresponde el conocimiento del asunto a la Jueza Ponente YOLANDA CARDONA MARÍN….”

En fecha veinte (20) de agosto de dos mil doce (2012), este Juzgado Colegiado ADMITE cuanto Ha Lugar en Derecho el recurso de apelación interpuesto por la Fiscala Auxiliar 14 del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia en Materia de Ejecución de Sentencia de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, de conformidad con lo dispuesto en el Primer Aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia, este Despacho Judicial indicó que resolverá la procedencia o no de la cuestión planteada dentro de los diez (10) días hábiles siguientes, a la fecha del presente auto.

En fin la sala, una vez revisadas y analizadas profusamente las Actas Procesales que comprende el asunto Nº OP01-R-2012-000054, antes de decidir, hace las siguientes observaciones:

FUNDAMENTOS DEL RECURRENTE

Observa este Tribunal Superior Penal que, el recurrente en el escrito contentivo de la acción recursiva intentada en fecha veinticinco 28 de marzo del año dos mil once (2012), contra la decisión judicial proferida por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Ejecución Itinerante Nº 02 de este Circuito Judicial Penal en fecha trece (13) de Enero del año dos mil doce (2012), manifiesta en su escrito recursivo entre otras cosas:

“….Yo, TONY RODRIGUES GARAY, actuando en mi carácter de Fiscal Auxiliar 14° del Ministerio Público a Nivel Nacional con competencia en materia de Ejecución de la Sentencia, con domicilio procesal en la Sede del Ministerio Público ubicado en la avenida Urdaneta, esquina Animas a Platanal, Edificio del Ministerio Público piso N° 8 Caracas; en atribuciones conferidas en los artículos 38 y 39 de la Ley Orgánica del Ministerio Público en concordancia con los literales “a”, “d”, y “e” del artículo 6 de la resolución N° 610 emanada de la Fiscalía General de la República de fecha 05SEP00 (GO 37.040/20SEP00); y encontrándome dentro de la oportunidad legal a la que se contrae el artículo 448 del Código Orgánico Procesal, (G.O.E. N° 5.930 de fecha 04/09/2009), con el debido respeto ocurro ante su competente autoridad a fin de interponer RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO en los términos siguientes …”
FUNDAMENTO LEGAL
“…Recurso de Apelación que se interpone en tiempo hábil con fundamento a lo contenido en el numeral 6° del articulo 447 del Código Orgánico Procesal Penal (G.O.E) N°5.930 de fecha 04/09/2009), en concordancia con el articulo 448 de la referida norma adjetiva penal, en contra de la decisión dictada en fecha 13 de febrero de 2012, por el juzgado segundo (2°) itinerante de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del El estado Nueva Esparta, en la cual acordó conceder el Beneficio de la suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena al penado HENRY JOSÉ GONZALEZ ORDAZ, titular de la cédula de identidad N° 11.144.734; y del que fuera efectivamente notificadamente notificada este Despacho Fiscal en fecha 23/03/2012...”
ELEMENTOS DE DERECHO
“… En fecha 08 de octubre de 2008, el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, condenó al ciudadano , HENRY JOSÉ GONZÁLEZ ORDÁZ, titular de la cédula de identidad N° V-11.144734 a cumplir la pena de CUATRO (04) AÑOS, por la autoría en la comisión del delito TRÁFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN MENOR), previsto y sancionado en el Tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, …”
“…. En fecha 13 de de febrero de 2012, el Juzgado (2°) Itinerante de primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, acordó conceder el Beneficio de la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena al penado de autos ,por un lapso de UN (1) año, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 493 del Código Orgánico Procesal Penal…”

OBSERVACIONES DE DERECHO
“…Los requisitos exigidos por la ley para la procedencia de la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, se encuentran plasmados en el (art. sic) 493 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual reza lo siguiente:
“Artículo 493.- Para que el Tribunal de Ejecución (sic) acuerde la suspensión condicional de la ejecución de la Pena, se requerirá: 1.- Pronóstico de clasificación de mínima seguridad del penado o penada emitido de acuerdo a la evaluación realizada por un equipo técnico, constituido de acuerdo a lo establecido en el numeral 3 del artículo 500. / 2.- Que la pena impuesta en la sentencia no exceda de cinco años. / 3.- Que el penado o penada, se comprometa a cumplir las condiciones que le imponga el tribunal o el delegado o delegada de prueba. / 4.- Que el penado o penada presente oferta de trabajo, cuya validez en términos de certeza de la oferta y adecuación de las capacidades laborales del penado o penada, sea verificada por el delegado o delegada de prueba. / 5.- Que no haya sido admitida en su contra, acusación por la comisión de un nuevo delito, o no haya sido revocada cualquier fórmula alternativa de cumplimiento de pena que le hubiese sido otorgada con anterioridad”

“…Es de hacer notar que en la decisión mediante la cual el Tribunal A-quo otorga el Beneficio de la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, el Juez consideró que se encuentran llenos los presupuestos establecidos en el artículo 493 de la norma adjetiva. Sin embargo, de la revisión exhaustiva de las actas que conforman el presente expediente este Representante Fiscal considera que la decisión hoy recurrida no cumple a cabalidad con los requisitos exigidos en el artículo 493 específicamente la de los numerales 4 ° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, al desprenderse de las actas que conforman el presente expediente que efectivamente cursa oferta laboral sin documentos que sustenten dicha oferta laboral a favor del penado HENRY JOSÉ GONZÁLEZ ORDAZ, la cual no fue verificada en términos de certeza por el delegado de prueba, si la misma es verdadera o no, simplemente fue tomada por el juez de la recurrida como cierta sin verificar la misma. De igual manera, no cursa información alguna que provea certeza a la Administración de Justicia, que en contra de hoy penado no haya sido admitida alguna acusación por la comisión de un nuevo delito, situación ésta, que viola flagrantemente la norma penal que contiene los requisitos que se deben cumplir a los fines de otorgar el citado beneficio, así mismo, el tribunal se separa del principio fundamental de Tutela Judicial Efectiva ,al no verificar que todos los supuestos exigidos en el articulo 493 ejusdem concurran para el otorgamiento del ya mencionado beneficio y ello se constata al verificar en el expediente que ciertamente cursa oficio de antecedentes penales ,en la cual solo se indica que el penado HENRY JOSE GONZALEZ ORDAZ, no ha sido condenado por otro tribunal del país. Pero no cursa por lo menos un oficio de la unidad de Distribución y recepción de Documentos de dicho circuito Judicial Penal, donde indique que por ante esa circunscripción Judicial Penal no ha sido admitida en su contra alguna acusación por la comisión de un nuevo delito…”
“…No obstante que se evidencia el cumplimiento de algunas de las disposiciones establecidas en la ley, no es menos cierto la imperiosa necesidad de cumplir con la concurrencia de los requisitos exigidos en la mencionada norma para el otorgamiento de la Suspensión Condicional de la de ejecución de la pena, cuestión esta que debió el Órgano Jurisdiccional sopesar a los fines de garantizar la seguridad jurídica antes de emitir cualquier pronunciamiento en el caso en concreto…”
De igual forma, se observa que el Tribunal simplemente verificó los requisitos establecidos en el mencionado artículo, sin tomar en consideración la entidad del delito, el daño social causado, el bien jurídico protegido, el fin de la pena, entre algunos de los aspectos que ha tomado en cuenta el Tribunal Superior de Justicia, en diferentes decisiones, donde si la intensión del Legislador en el citado artículo hubiese sido que una vez llenos los requisitos corresponde inmediatamente su otorgamiento, hubiese colocado el
Tribunal la palabra “DEBERA” y constituiría un imperativo de ley otorgar dicho beneficio-

Ahora bien, en cuanto al ilícito penal por el cual fue condenado el penado de autos (tráfico de de autos (Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicos en la modalidad de Distribución Menor), el Tribunal debió valorar que no se trataba de un delito común, sino de un delito pluriofensivo, considerado tanto en doctrinal como jurisprudencialmente, delito de lesa humanidad, por lo que tuvo que tener presente el marco constitucional que vista la gravedad de los mismos lo considera imprescriptible y delitos que deben tratarse por su gravedad de una manera muy especial, tal como se evidencia en el contenido del artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que consagra lo siguiente:

. “Artículo 29 CRBV.- El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades. / Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves de los derechos humanos y los crímenes de guerras son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los Beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluido el indulto y la amnistía”. Negritas Nuestras

“…Por las razones antes expuestas, esta Representación Fiscal aduce como primera denuncia la violación de la Ley, la errónea interpretación de una disposición legal, que se refiera a que el Juez aplicando adecuadamente la norma jurídica en el presente caso, el artículo 493 del Código Orgánico Procesal Penal, equivoca su alcance e interpretación, ya que considera que una vez llenos los presupuestos establecidos en la disposición legal descrita procede el otorgamiento del Beneficio de la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, no ponderando el caso en concreto, ni la entidad del delito ni el bien jurídico protegido, dándole el mismo trato procedimental a los delitos comunes que a los delitos de lesa humanidad; a pesar de los criterios establecidos en diversas jurisprudencias emanadas por la Sala Constitucional mediante las cuales se hace énfasis a la gravedad del daño que comporta el delito de tráfico de drogas, determinando que dichos delitos constituyen delito de lesa humanidad…” Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia signada con el N°: 349, de fecha 27 de Marzo de 2009, con ponencia de la magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, dictaminó:
“(…) En tal sentido, no puede la Sala -como ningún otro órgano del poder judicial- dejar a un lado la realidad que perturba no solo a nuestra sociedad sino al mundo entero, razón del incremento del tráfico y consumo de sustancias estupefacientes, ello a pesar de los grandes esfuerzos que realiza el Gobierno Nacional para combatir este tipo de delito, que afecta no solo a la estructura misma del Estado sino también a los cimientos de la sociedad. Por ello, resulta propicio resaltar el ineludible compromiso que poseen los órganos de administración de justicia en la lucha permanente contra el tráfico y consumo de sustancia estupefacientes. / Se trata, entre otras cosas de la interpretación progresiva de la normativa legal que regula la materia, amoldando la misma a la realidad que vive nuestra sociedad a fin de coadyuvar con los órganos de seguridad del Estado a combatir férreamente esta actividad delictiva, sin que ello implique salirse del marco legal previamente establecido y, siempre resguardando los derechos y garantía de las personas dentro del proceso penal a que haya lugar. / Debe insistir la Sala que los delitos relacionados con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas se encuentran un eslabón por encima del resto de los delitos, por la gravedad que los mismos conlleva –se trata cono antes se expresó de delitos de lesa humanidad, es por ello que el trato se le debe dar a los mismo no puede ser el de un delito común, sino por el contrario los Jueces (sic) se (sic) encuentran en la obligación de tomar todas las medidas legales que tengan a s mano y que estimen pertinentes, para llegar a la verdad de los hechos y convertirse en un factor determinante en la lucha del mismo. No se trata de violentar el principio de la presunción de inocencia ni ningún otro derecho o garantía legal o constitucionalmente establecido, pues la aplicación de cualquier medida o decisión judicial debe hacerse de forma razonad y motivada respetando los derechos y garantías de los particulares (…)” Negritas Nuestras,

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia N° 1728 de fecha 10/12/09, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, mantiene el criterio según el cual los delitos de lesa humanidad, entre ellos, el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, afecta la salud pública; razón por la cual señala que:
“(…) Así también, y con posterioridad a la sentencia Nº 635 del 21 de Abril de 2008 que suspendió cautelarmente la aplicación del último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y psicotrópicas; esta Sala en sentencias números 1874 del 28 de noviembre de 2008, caso: Marcos Cesar Alvarado Bethecourt; 128 del 19 de febrero de 2009, caso: Joel Ramón Vaquero; 596 del 15 de mayo de 2009, caso: Pablo Leonardo Díaz y Wilmer Alfonso Urbina; 1095 del 31 de julio de 2009, caso: Santiago Adolfo Villegas Delgado y 1.278 del 7 de octubre de 2009, caso: Orlando Cárdenas Angulo; ha ratificado su criterio pacífico y reiterado según el cual los delitos considerados de lesa humanidad entre ellos los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, entrañan conductas que perjudican al género humano, y de allí que esos delitos llamados de lesa mandad o crímenes contra la humanidad requieran de una perspectiva de tutela en clave colectiva de protección de los grupos expuestos, que en el caso de los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, atañen en especial a asegurar la integridad del derecho a la salud que está contemplado en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como derecho social fundamental que a la letra dice: / “Artículo 83. La salud es un derecho social fundamental, obligación del Estado que lo garantizará como parte del derecho a la vida. El Estado promoverá y desarrollará políticas orientadas a elevar la calidad de vida, el bienestar colectivo y el acceso a los servicios. Todas las personas tienen derecho a la protección de la salud, así como el deber de participar activamente en su promoción y defensa, y el de cumplir con las medidas sanitarias y de saneamiento que establezca la ley, de conformidad con los tratados y convenios internacionales suscritos y ratificados por la República”. / En efecto, la obligación del Estado de garantizar el derecho social a la salud conlleva la protección de este bien jurídico de los efectos nocivos de los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, delitos que afectan la salud pública, entendida ésta como la suma de bienestar físico y psíquico de cada uno de los ciudadanos; y prevenir así la nocividad y peligrosidad potencial de estas sustancias, las cuales entrañan por su uso y consumo efectos generadores de procesos patológicos y desequilibrantes de una mayor morbilidad de perturbaciones mentales de difícil superación, precipitando así la degradación psíquica y física del individuo, pudiendo incluso sobrevenir a la muerte. De lo que se trata en definitiva, es de proteger, por las características del bien jurídico, la generación de hábitos contrarios a la salud de un inconcreto número de ciudadanos (…)” Negritas Nuestras
Asimismo, mediante Sentencia N° 1712 de fecha 12/09/01 (Sala Constitucional), Caso: Rita Alcira Coy Yolanda Castillo Estupiñán y Miriam Ortega Estrada; se reitera el criterio por parte del Máximo Tribunal en torno a la consideración del delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas como un delito de Lesa Humanidad; dejando por sentado las siguientes consideraciones:
“(…) La Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación, como un delito de lesa humanidad, y así se declara. / Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales (…) / En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad (…)”. Negritas Nuestras
Resulta pertinente reiterar el criterio sostenido por la Sala Constitucional respecto del carácter e identidad que poseen este tipo de delitos. Así la Sala, mediante sentencia N° 1.114, del 25 de mayo de 2006 (caso: Lisandro Heriberto Fandiña), asentó:
“Siendo así, es claramente indudable que los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas si constituyen verdaderos delitos de lesa humanidad, en virtud de que se trata de conductas que perjudican al género humano, toda vez que la materialización de tales comportamientos entraña un gravísimo peligro a la salud física y moral de la población. Por lo tanto, resulta evidente que las figuras punibles relacionadas al tráfico de droga, al implicar una grave y sistemática violación a los derechos humanos del pueblo venezolano y de la humanidad en general, ameritan que se les confiera la connotación de crímenes contra la humanidad” Negritas Nuestras

“(…)”Ahora bien, así como nuestro Máximo Tribunal ha reiterado el criterio mediante el cual define los delitos de droga (en especial referencia al delito de tráfico) como de lesa humanidad, que atenta la salud pública y el bienestar social, generando consigo una degradación psíquica y física del individuo; también señala que la prohibición de otorgamiento de beneficios procesales, tanto a procesados como a penados por estos tipos de delitos, estableciendo que los mismos deben afrontar el proceso, incluyendo la Fase de Ejecución de la Sentencia, privados de libertad
En consonancia con lo anterior, la Sala Constitucional mediante Sentencia N° 2175 de fecha 16/11/07, (caso: Jairo José Silva Gil), considera que:
“(…) Tales delitos, los cuales se refieren tanto al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en forma genérica como en sus distintas modalidades, son catalogadas por esta Sala, como bien lo consideró la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, como lesa humanidad -ver sentencias números 1712/01, 1776/01 y 1114/06 entre otros- y por disposición propia del legislador, no gozarán de beneficios procesales, por lo que los procesados y penados por esos tipos de hecho punible, deben afrontar el proceso, en sus distintas fases, incluyendo la fase de ejecución, privados de la libertad. / Se trata de una adopción por parte del legislador de la jurisprudencia pacífica de este Alto Tribunal referida a que no se puede conceder beneficio alguno a los delitos que atenten contra la salud física y moral del pueblo, como es el delito de sustancias estupefacientes, por lo que precisa, que a estos tipos de delitos no le es aplicable la suspensión condicional de la pena prevista en el artículo 60 de la Ley Orgánica contra el tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que es un beneficio que se concede en la fase de ejecución del proceso penal y que sí puede proceder en los casos del delito de posesión ilícita, previsto en el artículo 34 ejusdem, el cual no tiene contemplado dicha la limitante (…)” Negritas Nuestras
Finalmente, es menester señalar la decisión de fecha 17701/11, emanada por la Sala 6 de la Corte de Apelación del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas (Caso: Jeanni Yuruani Rodríguez), mediante el cual señala estima lo siguiente:
“(…) la suspensión condicional de la ejecución de la pena comporta un beneficio penitenciario, que no admitiría que el culpable de un delito de esta naturaleza, permanezca al menos un período intramuros, que le permita reflexionar sobre el daño social causado y menos aún, siguiendo el hilo constitucional establecido en el artículo 272 de la Carta Democrática, la rehabilitación del recluso, lo cual se sustenta en el principio de progresividad, siendo objetivo fundamental del período de cumplimiento de la pena reinserción social del penado, su preparación para la obtención de su libertad plena y su convivencia social, para lo cual la ley prevé las fórmulas alternativas del cumplimiento de la pena como el destacamento de trabajo, el régimen abierto y la libertad condicional, que exigen al menos el cumplimiento de un cuarto de pena, de un tercio de la pena o de las dos cuartas partes de la misma (…)” Negritas Nuestras
“…Por consiguiente, con el Beneficio de Suspensión Condicional de la ejecución de la pena, impuesta por el Estado a quien resulte responsable de un hecho punible, se mantiene en suspenso mientras dure el lapso o régimen de prueba impuesto; es decir, que esta figura constituye un beneficio que materializa el principio de intervención mínima del Derecho Penal y la cual tiende a un fin preventivo especial. Durante el régimen de probación, el sujeto queda sujeto a ciertas condiciones impuestas por el tribunal, y en caso de incumplimiento de tales condiciones, genera la revocatoria de dicho beneficio, por ende conlleva a la ejecución de la pena impuesta…”
En el caso de marras, es importante destacar que el penado HENRY JOSE GONZALEZ ORDAZ, fue sentenciado previa Admisión de Hechos, lo cual representa que el penado se encuentra ya favorecido con una rebaja de la pena en virtud de la confesión de su responsabilidad en los delitos por la cual fue acusado.
En relación a esto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante Sentencia N° 266 de fecha 17/05/06 (Exp N° 05-1337), señala lo siguiente:
“(…) no resulta plausible otorgarle el beneficio de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, a una persona que previamente ha sido beneficiada con una rebaja de la pena por haber confesado su culpabilidad en la comisión del hecho punible, es decir por haber admitido los hechos a través del procedimiento especial contemplado en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal (…)”
“(…) Siendo así, aceptar que un penado que ha sido condenado…en un procedimiento por admisión de los hechos se le acuerde la suspensión condicional de la ejecución de la pena, sería otorgarle injustificadamente a aquél un doble beneficio, toda vez que además de la rebaja de la pena que originalmente le debería ser impuesta, sería también beneficiado con el otorgamiento de la mencionada suspensión condicional y sometido a un régimen de probación, situación que devendría en político-criminalmente perjudicial, ya que es susceptible de convertirse en fuente de impunidad (…)” Negritas Nuestras
“… Por los argumentos anteriormente explanados, es por lo que esta Representación Fiscal solicita a los integrantes de la Corte de Apelaciones que habrá de conocer del presente Recurso de Apelación que el mismo sea admitido y declarado con lugar, y en consecuencia, se revoque la decisión hoy recurrida dictada por el Juzgado Segundo (2°) Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en fecha 13 de febrero de 2012, mediante el cual acordó concederle el Beneficio de la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena al penado HENRY JOSE GONZALEZ ORDAZ , titular de la cédula de identidad N° v- 11.144.734, por un lapso de tiempo de UN (1) año, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 493 y 495 del Código Orgánico Procesal Penal…”
PETITORIO
“…Por consiguiente, estando dentro de la oportunidad legal contenida en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, interponemos formalmente recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447 numeral 6° ibídem, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Primero (2°) Itinerante de Primera Instancia de Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha 13 de febrero de 2012, mediante el cual acordó concederle el Beneficio de la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena al penado HENRY JOSÉ GONZALEZ ORDAZ, titular de la cédula de identidad N° V.- 11. 144 734, por un lapso de UN (1) años, , de conformidad con lo dispuesto en los artículos 493 y 495 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia, solicito muy respetuosamente a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, que ha de conocer del presente recurso que el mismo sea admitido y declarado con lugar, y en consecuencia, se revoque la decisión hoy recurrida…”

CONTESTACIÓN DE LA DEFENSA

El ciudadano Juez del Juzgado 2° Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, por auto de fecha dos (2) de abril del año dos mil doce (2012), emplaza a la ciudadana Abg LEYDA LATHULERIR TORTOLERO, observándose que dio contestación al referido, tal como consta al computo practicado por secretaría, en fecha veinte (16) de Abril 2012 del año dos mil doce (2012).

Yo, LEIDA J. LATHULERIE T. , venezolana , mayor de edad, abogado en ejercicio de este domicilio, inscrita en el Inpre abogado bajo el No 24.881, en mi condición de defensora privada del penado HENRY JOSE GONZALEZ ORDAZ, venezolano, mayor de edad de este domicilio, titular de la cedula de identidad No V-11.144.74, encontrándome dentro del lapso procesal correspondiente, acudo ante su componente autoridad a los fines de dar contestación al Recurso de Apelación interpuesto en contra de la decisión emanada de este tribunal que otorgó a mi defendido el beneficio de Suspensión Condicional de la Ejecución de la penal por el ciudadano Abogado TONY RODRIGUEZ GARAY, en su carácter de Fiscal Auxiliar 14° del Ministerio Público a Nivel Nacional con competencia en Ejecución de Sentencia, en los siguientes términos:

Mi defendido, HENRY JOSE GONZALEZ ORDAZ, antes identificado, asumió el hecho por el cual fue imputado por la Fiscalia cuarta del Ministerio Público por la comisión del delito de tráfico ilícito de Sustancias Estupefacientes y psicotrópicas en la Modalidad de Distribución Menor, previsto y sancionado en el 3er aparte del articulo 31 de la derogada Ley Orgánica contra el tráfico ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y psicotrópicas, siendo condenado por el Tribunal en fecha 03 de noviembre del 2008,a cumplir la pena de cuatro (4 años), habiendo cumplido una pena de tres (3)años, cinco(5) meses y Veinticinco (25) días, faltándole solo por cumplir el tiempo de seis (6) meses y cinco días de prisión.

Ahora bien, habiendo cumplido mi defendido como consta de actas, con todos los requisitos a que alude el articulo 493 del Código Orgánico Procesal penal los cuales doy aquí por reproducidos ,para optar por el beneficio de Suspensión Condicional de la ejecución de la pena ,este tribunal de conformidad con lo establecido en el numeral 1° del artículo 479 ejusdem, plenamente facultado para ello y habiendo verificado el cumplimiento de tales requisitos ,consideró oportuno, procedente legal y ajustado a derecho , el otorgarle a mi defendido el Beneficio de Suspensión Condicional de ejecución de la pena fijando un (1) año como régimen de prueba ,haciendo esta defensa la salvedad que a mi defendido solo le faltaba por cumplir el tiempo de seis (6) meses y cinco (5) días de prisión por lo que el tiempo de prueba sobre pasa el tiempo en que fue fijada la condena.

El ciudadano Fiscal, apela de la anterior decisión por cuanto considera que mi defendido no cumplió con los requisitos a que alude el artículo 493 antes mencionado ya que presume que la oferta laboral presentada por mi defendido no fue verificada por el delegado de prueba en términos de certeza , lo cual es objetivo ya que tampoco podemos estimar lo que para el ciudadano fiscal significa verificación en termino de certeza y siendo que el tribunal asumió que a mi defendido se le estaba garantizando una ocupación laboral como de hecho ocurrió consideró satisfecha esta condición mi defendido presentó constancia de trabajo actualizada el mes pasado por ante la Unidad Técnica de Apoyo Penitenciario, por lo que considero improcedente tal alegato y así solicito se declare.

Presume igualmente el ciudadano Fiscal que tampoco existe información que provea la certeza a la Administración de Justicia que en contra de mi defendido no haya sido admitida alguna acusación por la comisión de un nuevo delito, admitiendo que cursa certificación de antecedentes penales, considerando el tribunal al otorgarle el beneficio que de esta se desprende que no cursa contra mi defendido otra causa penal, que haya cometido algún delito durante la prosecución del presente proceso o le haya sido revocada alguna formula alternativa al cumplimiento de pena o suspensión condicional de la ejecución de la pena, por lo que considera ésta defensa que el Tribunal si verificó y constató este requisito y más y que por tanto es igualmente muy subjetivo el significado del término de certeza para el ciudadano Fiscal, por lo que considero igualmente improcedente este alegato y así solicito se declare.

Sin embargo posteriormente expresa que el tribunal simplemente verificó el cumplimiento de los requisitos establecidos en el mencionado artículo sin tomar en cuenta la entidad del delito, lo cual es bastante incongruente tomando en cuenta que ha venido insistiendo en que el tribunal no verificó el cumplimiento de los requisitos.

Alega igualmente el ciudadano Fiscal que el Tribunal debió valorar que no se trataba de un delito común, sino un delito pluriofensivo, un delito de lesa humanidad y menciona jurisprudencias del Tribunal supremo y el articulo 29 de la Constitución Nacional que doy aquí por reproducidos y que es obvio que el Tribunal al otorgar el beneficio a mi defendido ya los conocía, pero igualmente es del conocimiento del Tribunal que no existe criterio unánime en el Tribunal Supremo que implique interpretación de normas o principios constitucionales como lo dejó sentado y que obligue de manera vinculante a través del Control Concentrado de la Constitucionalidad a los tribunales de la República a emplear dichos criterios en sus decisiones.

Por otra parte no les esta dado a los Jueces de Ejecución conocer o valorar situaciones que son competencia de los Jueces de Control en las fases preparatoria y mediación y a los Jueces de Juicios quienes son los encargados de conocer las causas penales por lo que considero improcedente este argumento y así solicito se declare

Considero igualmente el tribunal al acordar el beneficio, criterio este compartido por esta defensa que a mi defendido se le siguió proceso de manera eficaz y oportuna hasta su culminación en sentencia condenatoria, que cumplió casi en su totalidad ,por lo que mal podría generar impunidad a tenor de lo establecido en el articulo 29 de la Constitución Nacional y que aun se mantiene en vigencia el fallo vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo N° 635 de fecha 21 de abril del 2008 que suspende la aplicación del contenido de la parte in fine del artículo 32 de la derogada Ley Orgánica contra el tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas que prohibía el otorgamiento de beneficios procesales en los tipos penales mencionados ,y es necesario recordar que mi defendido fue procesado y condenado bajo el imperio de la derogada Ley antes citada y que además fue condenado a cuatro (4) años sólo faltándole por cumplir en prisión seis (6) meses y cinco (5) días del tiempo de la pena.

Por otra parte comparte esta defensa el criterio del Tribunal de que la sanción penal debe ser vista con criterio de responsabilidad en pro de disminuir la visión de castigo penal como venganza o infringiendo dolor a través de una sanción penal.

En el caso especifico de mi defendido si el criterio que debe imperar es el de la sanción como un castigo o una venganza por el hecho cometido, considera esta defensa que ya recibió suficiente castigo no solo con el cumplimiento de casi la totalidad de la pena por los hechos asumidos sino que consta de actas que saliendo de la audiencia en la cual asumió los hechos y llegando el traslado al internado hubo un tiroteo en la puerta del internado judicial donde recibió ocho impactos de bala que casi le causan la muerte y que esta defensa asumió por ejercer mi deber a cabalidad y por humanidad no solo su defensa sino el conseguir con bastante esfuerzo debido a un sistema que a receses bastante inhumano los traslados médicos para salvarle la vida logrando incluso que se le otorgara un local ad hoc en el hospital Luis Ortega hasta que al menos mejorara el cual luego de acordado fue revocado inmediatamente y traslado al internado judicial con el riesgo de perder la vida debido a la gravedad de las heridas. Incluso cumpliendo condena se presentó otro tiroteo en el Internado siendo impactado y tiene aun la bala alojada en la columna.

Por las razones expuestas solicito que la apelación interpuesta sea declarada sin lugar con los correspondientes pronunciamientos de ley y se mantenga el beneficio acordado a mi defendido ya que ha cumplido con todos los requisitos de ley para merecerlo.

DE LA RESOLUCIÓN (AUTO) RECURRIDA

En fecha trece (13) de enero del dos mil doce (2012) el Juzgado de instancia en Funciones de Ejecución Itinerante N° 02 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, dictó decisión y entre otras cosas expuso:

“(…)PENADO: HENRY JOSÉ GONZÁLEZ ORDAZ, de nacionalidad venezolana, natural de Porlamar, estado Nueva Esparta, donde nació en fecha 26/01/1970, de 41 años de edad, titular de la cédula de identidad N° V-11.144.734, residenciado en la calle El Lagunazo, casa S/N color rojo y verde, cerca de la plaza, sector Altagracia, Municipio Gómez, estado Nueva Esparta.

I

Revisado como ha sido el legajo que integra la presente causa, seguida al penado ya identificado, condenado a cumplir la pena de CUATRO (04) AÑOS, como autor responsable de la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUNTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS (Modalidad menor), previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (GOE 5789 del 26/10/2005), más las penas accesorias de Ley contenidas en el artículo 16.1 del Código Penal; ello, mediante sentencia condenatoria definitivamente firme, dictada por el Juzgado Tercero (3°) en función de Juicio de este Circuito Judicial Penal en fecha 03 de noviembre de 2008, este Juzgado Itinerante Segundo en funciones de Ejecución de Penas y Medidas, de acuerdo a la competencia funcional atribuida a esta Instancia Judicial, contenida en el artículo 479 del Código Orgánico Procesal Penal, observa:

II

PRIMERO: Cursa al folio ciento noventa y tres (193) de la presente causa, Certificación de Antecedentes Penales, correspondiente al ciudadano HENRY JOSÉ GONZÁLEZ ORDAZ, de la cual se desprende que no cursa contra el referido penado otra causa penal, que haya cometido algún ilícito durante la prosecución del presente proceso o le haya sido revocada alguna fórmula alternativa al cumplimiento de pena o suspensión condicional de ejecución de la pena.

Aunado a lo anterior, se verificó en el sistema IURIS 2000 de este Circuito Judicial Penal, que contra el referido ciudadano no cursa otro asunto penal.

En tal sentido, este Juzgado hace suyo los criterios doctrinarios que informan los principios para la valoración de medios probatorios, como lo son la sana crítica, reglas de lógica, conocimientos científicos y máximas de experiencia; por lo cual, de acuerdo a lo señalado en los párrafos anteriores, se estima verificado el extremo señalado en el numeral 1 del artículo 493 del Código Orgánico Procesal Penal, estableciendo así la inexistencia de reincidencia o conducta predelictual por parte de la ciudadano HENRY JOSÉ GONZÁLEZ ORDAZ, a los fines del otorgamiento o no, del beneficio de Suspensión Condicional de Ejecución de la Pena al cual está optando el penado de autos.

SEGUNDO: Consta en autos, a los folios ciento noventa y nueve (199) y siguientes, del legajo que contiene la presente causa, Informe Técnico contentivo de Pronóstico de Clasificación, emanado de la Dirección Nacional de Servicios Penitenciarios anteriormente adscrita al MPPRI, emitiendo pronóstico de MÍNIMA SEGURIDAD, a favor del penado de autos (Aspirante al beneficio de suspensión Condicional de Ejecución de la Pena), por cuanto se evidencia que el mismo cuenta con las condiciones para una adecuada reinserción social.

TERCERO: Por otra parte, cursa al folio doscientos veintisiete (227) de la presente causa, Oferta de Trabajo suscrita por el ciudadano Andrés Rasse, presidente de la firma comercial PERFECT LINE RASSE CORP, C.A., donde se le ofrece al penado antes indicado la oportunidad de trabajo, observando en tal sentido este Juzgado, que el referido penado se le está garantizando una ocupación laboral y así el mismo pueda optar, por alguno de los beneficios y/o formulas alternativas al cumplimiento de pena, contenidas en la ley adjetiva penal y demás leyes especiales que regulan el régimen penitenciario.

CUARTO: La pena impuesta al ciudadano HENRY JOSÉ GONZÁLEZ ORDAZ, es de CUATRO (04) AÑOS DE PRISION, tal y como se indicase ut supra.

Ahora bien, el penado antes identificado, fue aprehendido el 18/07/2008, permaneciendo privado de libertad hasta la presente fecha, en virtud de los hechos por los cuales fuere condenada por el ya indicado Juzgado Tercero (3°) en función de Juicio de este Circuito Judicial Penal, siendo que el tiempo que ha permanecido detenido el ciudadano HENRY JOSÉ GONZÁLEZ ORDAZ hasta la presente fecha ha sido: TRES (03) AÑOS, CINCO (05) MESES y VEINTICINCO (25) DÍAS, faltándole por cumplir el tiempo de SEIS (06) MESES y CINCO (05) DÍAS DE PRISIÓN.

III

Bajo este contexto, es importante señalar el contenido del numeral 1 del artículo 479 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual reza:

“…Al tribunal de ejecución le corresponde la ejecución de las penas y medidas de seguridad impuestas mediante sentencia firme. En consecuencia, conoce de:
1. Todo lo concerniente a la libertad del penado o penada, las formulas alternativas de cumplimiento de pena, redención de la pena por el trabajo y el estudio, conversión, conmutación y extinción de la pena…”

Por otra parte, con respecto al beneficio de Suspensión Condicional de Ejecución de la Pena, señala el artículo 493 eiusdem lo siguiente:

“…Para que el tribunal de ejecución acuerde la suspensión condicional de la ejecución de la pena, se requerirá:
1. Pronóstico de clasificación de mínima seguridad del penado o penada, emitido de acuerdo a la evaluación realizada por un equipo técnico, constituido de acuerdo a los establecido en el numeral 3 del artículo 500.
2. Que la pena impuesta en la sentencia no exceda de cinco años.
3. Que el penado o penada, se comprometa a cumplir las condiciones que le imponga el tribunal o el delegado o delegada de prueba.
4. Que el penado o penada presente oferta de trabajo, cuya validez en términos de certeza de la oferta y adecuación a las capacidades laborales del penado o penada, sea verificada por el delegado o delegada de prueba.
5. Que no haya sido admitida en su contra, acusación por la comisión de un nuevo delito, o no le haya sido revocada cualquier fórmula alternativa de cumplimiento de pena que le hubiere sido otorgada con anterioridad…”

Así, ha entendido la doctrina que la ejecución de sentencias penales, debe ser dirigida al logro de la finalidad de readaptación social del condenado y no solamente, al fin de adecuarle el tratamiento carcelario, procurando así que pueda gozar de los beneficios de prelibertad que concede la Ley, sin olvidar la sanción penal que le fuera impuesta, en franca aplicación del ius puniendi por parte del Estado. Todo ello, tomando en cuenta que el caso concreto, se trata de un penado condenado con una pena corta; todo lo cual, se relaciona de forma estrecha con los principios que ordenan el Derecho Penal Mínimo y la profilaxis delincuencial, a la luz del contenido del artículo 272 Constitucional.

Por otra parte, es importante hacer referencia a los criterios jurisprudenciales emanados de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con respecto a los tipos penales contenidos en nuestra otrora ley de drogas (1.485/2002, caso: Leoner Ángel Ferrer Calles; 1.654/2005, caso: Idania Araujo Calderón y otro; 2.507/2005, caso: Kim Parchem; 3.421/2005, caso: Ninfa Esther Díaz Bermúdez y 147/2006):

“…Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron: Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad (...)
Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia (…)
Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal, estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes (...)
En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad…” (Destacado del Tribunal).

Asimismo, es importante destacar, extracto de la sentencia N° 1728, de fecha 10/12/2009, emanada igualmente de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que refiere:

“…Tampoco podría pensarse que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al instituir en su artículo 29, la prohibición de aplicar beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de delitos de lesa humanidad, estaría derogando el principio de la presunción de inocencia, sino que al establecer la referida prohibición, se excepciona para esos casos el principio de juzgamiento en libertad, dada la magnitud del daño que dichos delitos conlleva y del bien jurídico tutelado en el tipo penal, como lo es la salud pública o colectiva en tanto derecho social fundamental conforme lo consagra el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por lo que deben los jueces y juezas presumir, como se señaló, el “peligro de fuga” en los imputados por dichos delitos. La negativa judicial a otorgar beneficios procesales obedece a la necesidad de impedir que se obstaculice la investigación y que tales delitos puedan quedar impunes…”

Asimismo, reza a la letra del artículo 29 Constitucional lo siguiente:

“… El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades.
Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de los derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía…”

Por otra parte, señala la parte in fine del artículo 335 eiusdem lo siguiente:

“…Las interpretaciones que establezca la Sala Constitucional sobre el contenido o alcance de las normas y principios constitucionales son vinculantes para las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia y demás tribunales de la República…”

Bajo estos argumentos entiende este Juzgado, que el criterio y opiniones jurisprudenciales señalados por nuestra Sala Constitucional del TSJ, con respecto a los delitos relacionados con el Tráfico de Drogas, van dirigidos en señalar que tales ilícitos contemplados en la derogada Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas e incluso la Ley vigente, son considerados delitos de lesa humanidad y en tal sentido, no son susceptibles del otorgamiento de “beneficios procesales”, sin embargo no existe acuerdo unánime en nuestro Máximo Tribunal sobre el tema, que implique interpretación de normas o principios constitucionales y que por ende, obligue de manera vinculante, a través del Control Concentrado de la Constitucionalidad, a los Tribunales de la República, a emplear dicho criterio en sus decisiones.

La Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena es en efecto un beneficio procesal, dictado a favor del justiciable en condición de “penado”, es decir, aquellos casos en los cuales se ha desarrollado de manera eficaz y oportuna, hasta su culminación en la sentencia definitiva de condenación, el proceso penal seguido al penado que opte por dicho beneficio, por ende mal podría generar impunidad (tal como lo señala el artículo 29 constitucional), otorgar un beneficio de prelibertad a un justiciable que ya ha sido procesado y sancionado por el aparato de Justicia Penal.

Para mayor abundamiento, recordemos como en efecto tal situación era discriminada de manera acuciosa, en el Código Orgánico Procesal Penal vigente para el año 2001 (Gaceta Oficial N° 5558 Extraordinario, del 14/11/2001), el cual señalaba en su artículo 493 (Anulado por subsiguientes reformas) lo siguiente: “…Los condenados por los delitos de…narcotráfico…sólo podrán optar a la suspensión condicional de la ejecución de la pena, y a cualquiera de las formulas alternativas de cumplimiento de pena, luego de haber estado privados de su libertad por un tiempo no inferior a la mitad de la pena que se le haya impuesto…”.

En este contexto, es igualmente importante destacar que aún se encuentra en plena vigencia el fallo vinculante, signado con el N° 635 de fecha 21/04/2008, emanado del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, mediante el cual se dictó medida cautelar, que suspende la aplicación del contenido de la parte in fine del artículo 32, de la derogada Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (Gaceta Oficial Extraordinario N° 5789, de fecha 26/10/2005), que prohibía el otorgamiento de beneficios procesales en los tipos penales señalados en el referido precepto normativo; todo ello, con ocasión al Recurso de Nulidad interpuesto contra dicho precepto normativo, así como también los contenidos en el texto penal adjetivo y sustantivo, los cuales son del mismo tenor.

En suma, negar algún beneficio de prelibertad a un penado, basándose en criterios relacionados con el delito o falta cometido por éste durante el proceso penal que ya se le siguió y por el cual ya fue sancionado, podría asumirse como violación de la garantía referida a la igualdad ante la ley, contenida en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, precepto normativo éste que desarrolla parcialmente el artículo 7 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos que reza a la letra lo siguiente:

“…Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley. Todos tienen derecho a igual protección contra toda discriminación que infrinja esta declaración y contra toda probación a tal discriminación…”

Por otra parte es importante destacar, que dentro de lo que es la competencia funcional de los Jueces de Primera Instancia Penal en función de Ejecución de Sentencias, no está dado el análisis de los hechos por los cuales ha sido condenado, cada uno de los penados bajo su conocimiento, pues tal función de suyo, está relacionada de manera estrecha con los jueces encargados de conocer causas penales en las fases preparatoria, intermedia y de juicio y no al juez encargado de ejecutar la sentencia; todo ello, se relaciona de manera estrecha con el principio de legalidad procesal, contenido en el primer aparte del artículo 253 constitucional.

Los Estados de Derecho intervienen en la conflictividad penal a través de la administración de justicia y la tendencia en este sentido va en tomar en cuenta la sanción mediante criterios relacionados con la responsabilidad, tal y como lo ha señalado en diversas entrevistas la catedrática Elsie Rosales. En efecto, es importante que el justiciable responda y que de este modo se colabore con la disminución de los índices de impunidad. Esta visión de la sanción penal a través de criterios de responsabilidad, va en pro de disminuir esa visión del castigo penal como venganza o infringiendo dolor a través de una sanción penal, criterios éstos ya superados hoy día; de allí, que la cárcel queda sometida a un gran dilema y un controvertido debate con respecto a las ideas sobre el control penal, pues se debe asumir definitivamente, que los paradigmas de rehabilitación y resocialización no son alcanzados por las personas sometidas a una condición intramuros.

Mientras la humanidad definitivamente supera el concepto de cárcel asociado con sanción penal, queda de parte de los administradores de justicia ir perfeccionando estrategias y múltiples criterios de intervención de conflictos que establezcan responsabilidad, más no castigo.

En atención a los considerando anteriores, es importante transcribir el contenido del artículo 494 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala lo siguiente:

“…En el auto que acuerde la suspensión condicional de la ejecución de la pena, se le fijará al penado el plazo del régimen de prueba, que no podrá ser inferior a un año ni superior a tres, y le impondrá una o varias de las siguientes obligaciones:
1. No salir de la ciudad o lugar de residencia;
2. No cambiar de residencia sin autorización del tribunal;
3. Fijar su residencia en otro municipio de cualquier estado del país, siempre y cuando esta fijación forzada no constituya obstáculo para el ejercicio de profesión u ocupación;
4. Abstenerse de realizar determinadas actividades, o de frecuentar determinados lugares o determinadas personas;
5. Someterse a tratamiento médico psicológico que el tribunal estime conveniente;
6. Asistir a determinados lugares o centros de instrucción o reeducación;
7. Asistir a centros de práctica de terapia de grupo;
8. Realizar en el tiempo libre y sin fines de lucro, trabajo comunitario a favor de instituciones oficiales o privadas de interés social;
9. Presentar constancia de trabajo con la periodicidad que indique el tribunal o el delegado de prueba;
10. Cualquier otra condición que le imponga el tribunal…”

Ahora bien, tal y como señala el precepto normativo antes transcrito, la suspensión condicional de la ejecución de la pena no puede otorgarse por un plazo inferior a un (01) año y por tratarse ésta de una norma de eminente orden público, la misma no puede ser objeto de modificación en su esencia.

Por otra parte se observa, que el penado de autos ha cumplido con parte de la pena que le fuere impuesta, por lo cual, podría optar a alguna de las formulas alternativas de cumplimiento de ésta. Sin embargo, la reforma del artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal (GOE 5930 del 04/09/2009), establece como requisitos concurrentes para el otorgamiento de alguna de las formulas alternativas de cumplimiento de pena, una clasificación de mínima seguridad emanada de la junta de clasificación y tratamiento del establecimiento penitenciario y un pronóstico de conducta favorable del penado, emanado por el equipo técnico adscrito al recinto penal de que se trate, extremos éstos no llenos en la presente causa, lo cual es impedimento para este Juzgado a los fines del otorgamiento de alguna formula alternativa de cumplimiento de pena. Lo cual no es óbice para este órgano jurisdiccional, a los fines de estudiar el otorgamiento de algún beneficio de pre-libertad a favor del ciudadano HENRY JOSÉ GONZÁLEZ ORDAZ, que al igual que las formulas alternativas al cumplimiento de pena, van hacia un único norte que no es otro que la reinserción social del justiciable, a la luz del artículo 272 constitucional.

Siendo pues que, con respecto al penado, ciudadano HENRY JOSÉ GONZÁLEZ ORDAZ, este Tribunal observa que el mismo cumple con todos los requisitos exigidos por el Código Orgánico Procesal Penal, para optar al beneficio de Suspensión Condicional de Ejecución de la Pena, no existiendo en tal sentido, impedimento legal o fáctico que imposibilite a este Juzgador otorgar el mismo en el presente asunto.

Corolario de lo anterior, de acuerdo a la competencia funcional atribuida en el numeral 1 del artículo 479 del Código Orgánico Procesal Penal, referente al conocimiento de todo lo relativo a la libertad del penado y llenos los extremos del artículo 493 eiusdem, por parte del ciudadano HENRY JOSÉ GONZÁLEZ ORDAZ, este Juzgado Itinerante en función de Ejecución de Penas y Medidas, CONCEDE al mismo el beneficio de Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, fijando el plazo de UN (01) AÑO, como régimen de prueba, de acuerdo a lo previsto en el artículo 495 ibídem, y durante el mismo, el penado queda obligado a:

1. No salir de la ciudad o lugar de residencia.
2. No cambiar de residencia sin autorización del tribunal.
3. Presentarse ante la Unidad Técnica de Apoyo al Sistema Penitenciario dentro de las cuarenta y ocho (48) horas hábiles siguientes contadas a partir de la notificación del presente fallo, a los fines de suministrar ante esa oficina sus datos personales y de ubicación, a los fines de facilitar las citas con el delegado(a) de prueba que se le designará.
4. Presentar constancia de trabajo ante la sede de este Juzgado, dentro de los cinco (05) días hábiles y de despacho, siguientes al acto de imposición de la presente decisión y posteriormente ante el Delegado de Prueba cada treinta (30) días.
5. Presentar carta de residencia ante la sede de este Juzgado, dentro de los cinco (05) días hábiles y de despacho, siguientes al acto de imposición de la presente decisión.

IV
DISPOSITIVA

A la luz de los razonamientos explanados y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 253 en su encabezado y primer aparte de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 272 eiusdem, y artículos 1, 9, 10, 64 ultimo aparte, 479, 486 y 493 del Código Orgánico Procesal Penal, este Juzgado Itinerante Segundo en función de Ejecución de Penas y Medidas, del Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CONCEDE al ciudadano HENRY JOSÉ GONZÁLEZ ORDAZ el beneficio de Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, fijando el plazo de UN (01) AÑO como régimen de prueba, de acuerdo a lo previsto en el artículo 495 eiusdem, y durante dicho plazo, el penado queda obligado a:

1. No salir de la ciudad o lugar de residencia.
2. No cambiar de residencia sin autorización del tribunal.
3. Presentarse ante la Unidad Técnica de Apoyo al Sistema Penitenciario dentro de las cuarenta y ocho (48) horas hábiles siguientes contadas a partir de la notificación del presente fallo, a los fines de suministrar ante esa oficina sus datos personales y de ubicación, a los fines de facilitar las citas con el delegado(a) de prueba que se le designará.
4. Presentar constancia de trabajo ante la sede de este Juzgado, dentro de los cinco (05) días hábiles y de despacho, siguientes al acto de imposición de la presente decisión y posteriormente ante el Delegado de Prueba cada treinta (30) días.
5. Presentar carta de residencia ante la sede de este Juzgado, dentro de los cinco (05) días hábiles y de despacho, siguientes al acto de imposición de la presente decisión.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En primer termino, este Tribunal Colegiado indica, que el impugnante, basa su escrito de apelación en el numeral 6 del Artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual se refiere, a las que conceden o rechacen la libertad condicional o denieguen la extinción, conmutación o suspensión de la pena.

Tal como se desprende de las actas procesales, la decisión objeto del recurso de apelación fue dictada por el Tribunal N° 01 Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal.

En este orden de ideas, vistas y analizadas las actas que conforman el expediente, es de observar lo siguiente:

Con fecha ocho (08) de octubre de 2008, el Tribunal de Juicio Nro. 03 de este Circuito Judicial Penal, dicta sentencia condenatoria en contra del ciudadano HENRY JOSÉ GONZALEZ ORDAZ, al encontrarlo culpable del delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Con la reforma parcial de la Ley adjetiva penal de fecha 04 de septiembre de 2009, no se establece limitación alguna en cuento a la procedibilidad de la suspensión condicional de la ejecución de la pena cuando al penado se le haya aplicado el procedimiento breve por admisión de los hechos, ello sin menoscabo de los dispuesto en el ordinal segundo del referido artículo 394 del Código Orgánico Procesal Penal que mantiene que la pena impuesta no debe exceder de Cinco (5) años para que resulte aplicable dicho beneficio.

Se observa en este punto que la pena impuesta al ciudadano HENRY JOSÉ GONZALEZ ORDAZ, es de CUATRO (04) AÑOS DE PRISION, conforme a la sentencia dictada por el Juzgado de Juicio N° 03 de este Circuito Judicial Penal de fecha ocho (08) de octubre de 2008, se ajusta perfectamente lo planteado en el ordinal 2° del artículo 493 de la norma adjetiva penal al caso in comento. Así las Cosas, en el presente caso pudiera proceder el beneficio de Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, previo los requisitos contemplados en la ley, por lo que conforme a los dispuesto en el referido artículo, se ordena la práctica de los exámenes psico-sociales a la penada de autos…”.

Con fecha 13 de enero de 2012, el Tribunal Itinerante Segundo de Primera Instancia en función de Ejecución concede al penado HENRY JOSÉ GONZALEZ ORDAZ, el beneficio de suspensión condicional de ejecución de la pena, decisión contra la cual, la Representación Fiscal recurre con fundamento en el artículo 447 ordinal 6° y 448 ambos de la Ley Adjetiva Penal, alegando, entre otras:

(…)
“…Ahora bien, en cuanto al ilícito penal por el cual fue condenado el penado de autos (tráfico de de autos (Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicos en la modalidad de Distribución Menor), el Tribunal debió valorar que no se trataba de un delito común, sino de un delito pluriofensivo, considerado tanto en doctrinal como jurisprudencialmente, delito de lesa humanidad, por lo que tuvo que tener presente el marco constitucional que vista la gravedad de los mismos lo considera imprescriptible y delitos que deben tratarse por su gravedad de una manera muy especial, tal como se evidencia en el contenido del artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que consagra lo siguiente:

. “Artículo 29 CRBV.- El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades. / Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves de los derechos humanos y los crímenes de guerras son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los Beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluido el indulto y la amnistía”. Negritas Nuestras
“…Por las razones antes expuestas, esta Representación Fiscal aduce como primera denuncia la violación de la Ley, la errónea interpretación de una disposición legal, que se refiera a que el Juez aplicando adecuadamente la norma jurídica en el presente caso, el artículo 493 del Código Orgánico Procesal Penal, equivoca su alcance e interpretación, ya que considera que una vez llenos los presupuestos establecidos en la disposición legal descrita procede el otorgamiento del Beneficio de la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, no ponderando el caso en concreto, ni la entidad del delito ni el bien jurídico protegido, dándole el mismo trato procedimental a los delitos comunes que a los delitos de lesa humanidad; a pesar de los criterios establecidos en diversas jurisprudencias emanadas por la Sala Constitucional mediante las cuales se hace énfasis a la gravedad del daño que comporta el delito de tráfico de drogas, determinando que dichos delitos constituyen delito de lesa humanidad…”

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia signada con el N°: 349, de fecha 27 de Marzo de 2009, con ponencia de la magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, dictaminó:
“(…) En tal sentido, no puede la Sala -como ningún otro órgano del poder judicial- dejar a un lado la realidad que perturba no solo a nuestra sociedad sino al mundo entero, razón del incremento del tráfico y consumo de sustancias estupefacientes, ello a pesar de los grandes esfuerzos que realiza el Gobierno Nacional para combatir este tipo de delito, que afecta no solo a la estructura misma del Estado sino también a los cimientos de la sociedad. Por ello, resulta propicio resaltar el ineludible compromiso que poseen los órganos de administración de justicia en la lucha permanente contra el tráfico y consumo de sustancia estupefacientes. / Se trata, entre otras cosas de la interpretación progresiva de la normativa legal que regula la materia, amoldando la misma a la realidad que vive nuestra sociedad a fin de coadyuvar con los órganos de seguridad del Estado a combatir férreamente esta actividad delictiva, sin que ello implique salirse del marco legal previamente establecido y, siempre resguardando los derechos y garantía de las personas dentro del proceso penal a que haya lugar. / Debe insistir la Sala que los delitos relacionados con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas se encuentran un eslabón por encima del resto de los delitos, por la gravedad que los mismos conlleva –se trata cono antes se expresó de delitos de lesa humanidad, es por ello que el trato se le debe dar a los mismo no puede ser el de un delito común, sino por el contrario los Jueces (sic) se (sic) encuentran en la obligación de tomar todas las medidas legales que tengan a s mano y que estimen pertinentes, para llegar a la verdad de los hechos y convertirse en un factor determinante en la lucha del mismo. No se trata de violentar el principio de la presunción de inocencia ni ningún otro derecho o garantía legal o constitucionalmente establecido, pues la aplicación de cualquier medida o decisión judicial debe hacerse de forma razonad y motivada respetando los derechos y garantías de los particulares (…)” Negritas Nuestras,
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia N° 1728 de fecha 10/12/09, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, mantiene el criterio según el cual los delitos de lesa humanidad, entre ellos, el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, afecta la salud pública; razón por la cual señala que:
“(…) Así también, y con posterioridad a la sentencia Nº 635 del 21 de Abril de 2008 que suspendió cautelarmente la aplicación del último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y psicotrópicas; esta Sala en sentencias números 1874 del 28 de noviembre de 2008, caso: Marcos Cesar Alvarado Bethecourt; 128 del 19 de febrero de 2009, caso: Joel Ramón Vaquero; 596 del 15 de mayo de 2009, caso: Pablo Leonardo Díaz y Wilmer Alfonso Urbina; 1095 del 31 de julio de 2009, caso: Santiago Adolfo Villegas Delgado y 1.278 del 7 de octubre de 2009, caso: Orlando Cárdenas Angulo; ha ratificado su criterio pacífico y reiterado según el cual los delitos considerados de lesa humanidad entre ellos los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, entrañan conductas que perjudican al género humano, y de allí que esos delitos llamados de lesa mandad o crímenes contra la humanidad requieran de una perspectiva de tutela en clave colectiva de protección de los grupos expuestos, que en el caso de los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, atañen en especial a asegurar la integridad del derecho a la salud que está contemplado en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como derecho social fundamental que a la letra dice: / “Artículo 83. La salud es un derecho social fundamental, obligación del Estado que lo garantizará como parte del derecho a la vida. El Estado promoverá y desarrollará políticas orientadas a elevar la calidad de vida, el bienestar colectivo y el acceso a los servicios. Todas las personas tienen derecho a la protección de la salud, así como el deber de participar activamente en su promoción y defensa, y el de cumplir con las medidas sanitarias y de saneamiento que establezca la ley, de conformidad con los tratados y convenios internacionales suscritos y ratificados por la República”. / En efecto, la obligación del Estado de garantizar el derecho social a la salud conlleva la protección de este bien jurídico de los efectos nocivos de los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, delitos que afectan la salud pública, entendida ésta como la suma de bienestar físico y psíquico de cada uno de los ciudadanos; y prevenir así la nocividad y peligrosidad potencial de estas sustancias, las cuales entrañan por su uso y consumo efectos generadores de procesos patológicos y desequilibrantes de una mayor morbilidad de perturbaciones mentales de difícil superación, precipitando así la degradación psíquica y física del individuo, pudiendo incluso sobrevenir a la muerte. De lo que se trata en definitiva, es de proteger, por las características del bien jurídico, la generación de hábitos contrarios a la salud de un inconcreto número de ciudadanos (…)” Negritas Nuestras
Asimismo, mediante Sentencia N° 1712 de fecha 12/09/01 (Sala Constitucional), Caso: Rita Alcira Coy Yolanda Castillo Estupiñán y Miriam Ortega Estrada; se reitera el criterio por parte del Máximo Tribunal en torno a la consideración del delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas como un delito de Lesa Humanidad; dejando por sentado las siguientes consideraciones:
“(…) La Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación, como un delito de lesa humanidad, y así se declara. / Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales (…) / En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad (…)”. Negritas Nuestras
Resulta pertinente reiterar el criterio sostenido por la Sala Constitucional respecto del carácter e identidad que poseen este tipo de delitos. Así la Sala, mediante sentencia N° 1.114, del 25 de mayo de 2006 (caso: Lisandro Heriberto Fandiña), asentó:
“Siendo así, es claramente indudable que los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas si constituyen verdaderos delitos de lesa humanidad, en virtud de que se trata de conductas que perjudican al género humano, toda vez que la materialización de tales comportamientos entraña un gravísimo peligro a la salud física y moral de la población. Por lo tanto, resulta evidente que las figuras punibles relacionadas al tráfico de droga, al implicar una grave y sistemática violación a los derechos humanos del pueblo venezolano y de la humanidad en general, ameritan que se les confiera la connotación de crímenes contra la humanidad” Negritas Nuestras

“(…)”Ahora bien, así como nuestro Máximo Tribunal ha reiterado el criterio mediante el cual define los delitos de droga (en especial referencia al delito de tráfico) como de lesa humanidad, que atenta la salud pública y el bienestar social, generando consigo una degradación psíquica y física del individuo; también señala que la prohibición de otorgamiento de beneficios procesales, tanto a procesados como a penados por estos tipos de delitos, estableciendo que los mismos deben afrontar el proceso, incluyendo la Fase de Ejecución de la Sentencia, privados de libertad

En consonancia con lo anterior, la Sala Constitucional mediante Sentencia N° 2175 de fecha 16/11/07, (caso: Jairo José Silva Gil), considera que:

“(…) Tales delitos, los cuales se refieren tanto al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en forma genérica como en sus distintas modalidades, son catalogadas por esta Sala, como bien lo consideró la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, como lesa humanidad -ver sentencias números 1712/01, 1776/01 y 1114/06 entre otros- y por disposición propia del legislador, no gozarán de beneficios procesales, por lo que los procesados y penados por esos tipos de hecho punible, deben afrontar el proceso, en sus distintas fases, incluyendo la fase de ejecución, privados de la libertad. / Se trata de una adopción por parte del legislador de la jurisprudencia pacífica de este Alto Tribunal referida a que no se puede conceder beneficio alguno a los delitos que atenten contra la salud física y moral del pueblo, como es el delito de sustancias estupefacientes, por lo que precisa, que a estos tipos de delitos no le es aplicable la suspensión condicional de la pena prevista en el artículo 60 de la Ley Orgánica contra el tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que es un beneficio que se concede en la fase de ejecución del proceso penal y que sí puede proceder en los casos del delito de posesión ilícita, previsto en el artículo 34 ejusdem, el cual no tiene contemplado dicha la limitante (…)” Negritas Nuestras

Finalmente, es menester señalar la decisión de fecha 17701/11, emanada por la Sala 6 de la Corte de Apelación del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas (Caso: Jeanni Yuruani Rodríguez), mediante el cual señala estima lo siguiente:

“(…) la suspensión condicional de la ejecución de la pena comporta un beneficio penitenciario, que no admitiría que el culpable de un delito de esta naturaleza, permanezca al menos un período intramuros, que le permita reflexionar sobre el daño social causado y menos aún, siguiendo el hilo constitucional establecido en el artículo 272 de la Carta Democrática, la rehabilitación del recluso, lo cual se sustenta en el principio de progresividad, siendo objetivo fundamental del período de cumplimiento de la pena reinserción social del penado, su preparación para la obtención de su libertad plena y su convivencia social, para lo cual la ley prevé las fórmulas alternativas del cumplimiento de la pena como el destacamento de trabajo, el régimen abierto y la libertad condicional, que exigen al menos el cumplimiento de un cuarto de pena, de un tercio de la pena o de las dos cuartas partes de la misma (…)” Negritas Nuestras

Por consiguiente, con el Beneficio de Suspensión Condicional de la ejecución de la pena, impuesta por el Estado a quien resulte responsable de un hecho punible, se mantiene en suspenso mientras dure el lapso o régimen de prueba impuesto; es decir, que esta figura constituye un beneficio que materializa el principio de intervención mínima del Derecho Penal y la cual tiende a un fin preventivo especial. Durante el régimen de probación, el sujeto queda sujeto a ciertas condiciones impuestas por el tribunal, y en caso de incumplimiento de tales condiciones, genera la revocatoria de dicho beneficio, por ende conlleva a la ejecución de la pena impuesta…”

En el caso de marras, es importante destacar que el penado HENRY JOSE GONZALEZ ORDAZ, fue sentenciado previa Admisión de Hechos, lo cual representa que el penado se encuentra ya favorecido con una rebaja de la pena en virtud de la confesión de su responsabilidad en los delitos por la cual fue acusado.

En relación a esto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante Sentencia N° 266 de fecha 17/05/06 (Exp N° 05-1337), señala lo siguiente:
“(…) no resulta plausible otorgarle el beneficio de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, a una persona que previamente ha sido beneficiada con una rebaja de la pena por haber confesado su culpabilidad en la comisión del hecho punible, es decir por haber admitido los hechos a través del procedimiento especial contemplado en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal (…)”
“(…) Siendo así, aceptar que un penado que ha sido condenado…en un procedimiento por admisión de los hechos se le acuerde la suspensión condicional de la ejecución de la pena, sería otorgarle injustificadamente a aquél un doble beneficio, toda vez que además de la rebaja de la pena que originalmente le debería ser impuesta, sería también beneficiado con el otorgamiento de la mencionada suspensión condicional y sometido a un régimen de probación, situación que devendría en político-criminalmente perjudicial, ya que es susceptible de convertirse en fuente de impunidad (…)” Negritas Nuestras

…Por los argumentos anteriormente explanados, es por lo que esta Representación Fiscal solicita a los integrantes de la Corte de Apelaciones que habrá de conocer del presente Recurso de Apelación que el mismo sea admitido y declarado con lugar, y en consecuencia, se revoque la decisión hoy recurrida dictada por el Juzgado Segundo (2°) Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en fecha 13 de febrero de 2012, mediante el cual acordó concederle el Beneficio de la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena al penado HENRY JOSE GONZALEZ ORDAZ , titular de la cédula de identidad N° v- 11.144.734, por un lapso de tiempo de UN (1) año, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 493 y 495 del Código Orgánico Procesal Penal…”

PETITORIO

“…Por consiguiente, estando dentro de la oportunidad legal contenida en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, interponemos formalmente recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447 numeral 6° ibídem, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Primero (2°) Itinerante de Primera Instancia de Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha 13 de febrero de 2012, mediante el cual acordó concederle el Beneficio de la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena al penado HENRY JOSÉ GONZALEZ ORDAZ, titular de la cédula de identidad N° V.- 11. 144 734, por un lapso de UN (1) años, , de conformidad con lo dispuesto en los artículos 493 y 495 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia, solicito muy respetuosamente a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, q ue ha de conocer del presente recurso que el mismo sea admitido y declarado con lugar, y en consecuencia, se revoque la decisión hoy recurrida…”

A tal efecto esta Sala de Apelaciones para decidir, observa que el aquo concedió el beneficio de la Suspensión Condicional de la Pena, al ciudadano HENRY JOSÉ GONZALEZ ORDAZ, quien fue encontrado culpable del delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.-

Ahora bien, con fundamentó en los artículo 29 y 271 de la Constitución y conforme con la sentencia nro. 1728, de fecha 10 de diciembre de 2009, donde la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia consideró a la delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, como de lesa humanidad quedando excluidos de los beneficios procesales que puedan conllevar a su impunidad, incluso el indulto y la amnistía haciendo extensiva tal exclusión al otorgamiento de medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad.

Ciertamente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en forma reiterada y pacífica ha dictado decisiones en la cuales mantiene que los delitos vinculados al narcotráfico son considerados delitos de lesa humanidad, así a pesar de la decisión proferida el 21 de abril de 2008, mediante la cual ordenó la aplicación estricta de la disposición contenida en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo decretó la suspensión de la aplicación de los parágrafos únicos de los artículo 374, 375, 406, 456, 457, 458, 459, parágrafo cuarto del artículo 460, 470 in fine, todos del Código Penal, así como el último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, sin embargo, posterior a esa decisión, mantuvo el criterio sobre el carácter de delitos de lesa humanidad a los delitos relacionados con el tráfico de drogas, impidiendo el otorgamiento de beneficios a las personas que resulten condenadas por tales hechos.

En efecto, la decisión de la suspensión de los parágrafos antes citados se dictó el 21-04-2008, y con fecha 28-11-2008 bajo la ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, (exp. 1114-08) se decide:

“…como puede apreciarse, conforme al precitado criterio, los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes son delitos de lesa humanidad, y por ende, conforme con lo dispuesto en el artículo 29 constitucional, están excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, entre los cuales se encuentran la medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad. Al respecto, es pertinente señalar que la aludida interpretación de esta Sala, reiterada en sentencias Nros. 1.485/2002, del 28 de junio, 1.654/2005 del 13 de julio; 2.507/2005, del 5 de agosto; 3.421/2005, del 9 de noviembre; 147/2006, del 1 de febrero, 1114/2006 del 25 de mayo, entre otras, utilizó como parte de su fundamento, la sentencia 359/2000, del 28 de marzo, dictada por la propia Sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo de Justicia…”

En sentencia 1728, de fecha 10-12-2009, expediente 09-0923 y con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHAN, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, estableció:

“De las anteriores Jurisprudencias, se colige que la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal de Justicia señala que los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, se encuentran excepcionados del otorgamiento de cualquier beneficio que pueda conllevar a la impunidad de los mismos, con fundamento en la apreciación de tales delitos como pluriofensivos y de lesa humanidad y dado el contenido del artículo 29 de nuestra Carta Magna….”.

De manera que, nuestro Máximo Tribunal Supremo de Justicia, ha considerado a los delitos relacionados con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, como de lesa humanidad, criterio éste que ha sostenido en forma reiterada y pacífica sin que hasta la presente fecha, exista decisión en contrario.

Se cita al respecto, sentencia reciente de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, de fecha veintiséis (26) del mes de junio de dos mil doce (2012); de la cual se desprende entre otros:

(…)
…Ahora bien, ciertamente la Sala ha catalogado el delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en forma genérica, como en sus distintas modalidades, como lo consideró la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, como de lesa humanidad –ver sentencias números 1712/01, 1776/01 y 1114/06, entre otras- y por disposición propia del constituyente, no gozarán de beneficios que conlleven a su impunidad, conforme lo establece el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual no hace distinción entre procesados y penados por esos tipos penales, por lo que se entiende, que deben afrontar el proceso, en sus distintas fases, incluyendo la fase de ejecución, privados de libertad; así como tampoco hace distinción entre los tipos de beneficios que les está negado aplicar a los jueces a quienes se encuentren incursos en este supuesto, pues de su contexto se desprende que abarca tanto los previstos dentro del proceso de juzgamiento como los establecidos en la fase de ejecución. Así se indica en el único aparte de dicha normativa constitucional, cuando establece:

“Artículo 29:
(…)
Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar a su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía”

De manera que, precisa la Sala distinguir entre los beneficios que pueden ser dictados dentro de las tres primeras fase del proceso penal –investigativa, preliminar y de juicio- llamados procesales, y aquellos que pueden ser dictados en la fase de ejecución, llamados postprocesales, entendiéndose por los primeros todos aquellos que, aun cuando son restrictivos a la libertad, se consideran como menos gravosos a la privación de libertad, y que al otorgarse mejoran, considerablemente, la condición actual del procesado objeto de esta medida, encontrándose dentro de éstos las medidas cautelares que sustituyen a las de privación de libertad, y por los segundos, aquéllos que se dictan en la fase de ejecución, una vez que, sometido el encartado a un juicio previo, ha emanado del mismo una sentencia condenatoria definitivamente firme, encontrándose dentro de aquéllos la suspensión condicional de la suspensión de la pena, las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, entre otras, entendiéndose que operan como beneficio, toda vez, que mejoran la situación del penado.

Ello así las restricciones que establece el constituyente para optar a los beneficios, tanto procesales como postprocesales, con respecto a ciertos delitos, responden a un interés legítimo de salvaguarda del interés social, contraponiéndolo al interés particular del contraventor, por lo que debe entenderse, no atentan contra el principio de progresividad de los derechos humanos, sino que intentan mantener el equilibrio entre los derechos individuales y los derechos colectivos.

Así pues, cuando el constituyente estableció la limitación para optar a los beneficios que puedan conllevar a la impunidad, en los casos de delitos de lesa humanidad, así como en los de violaciones de derechos humanos y crímenes de guerra, no distinguió entre las dos categorías mencionadas anteriormente, entendiéndose, entonces que esta excepción opera en ambos casos, tanto en el otorgamiento de beneficios procesales como en el de los beneficios postprocesales. Ello es así, porque una de las fases en el cumplimiento de la pena es de carácter retributivo, entendiéndose por tal, la “finalidad de la pena, que trata de corresponder con el mal señalado en la ley al causado por el delincuente” (Manuel Osorio: Diccionario de Ciencias Jurídicas y Sociales, Editorial Heliasta, 1999, p. 881).

En ese mismo sentido se ha orientado la jurisprudencia pacífica de este Alto Tribunal, la cual se ha mantenido en el tiempo, como puede observarse en las sentencias números 1.485/2002, 1.654/2005, 2.507/2005, 3.421/2005, 147/2006, 1.114/ 2006, 2.175/2007, entre otras, las cuales fueron ratificadas en sentencias recientes, como las números 1.874/2008, 128/ 2009 y 90/2012, dirigidas a ratificar la imposibilidad de conceder beneficio alguno a los delitos que atentan contra la salud física y moral del colectivo, como es el delito de tráfico de sustancias estupefacientes, en todas sus modalidades, por lo que se precisa, que a estos tipos penales no le es aplicable ninguna fórmula alternativa de cumplimiento de pena, ni algún otro beneficio de los establecidos en el Capítulo Tres del Libro Quinto, referido a la ejecución de la pena, del Código Orgánico Procesal Penal, ni a la suspensión condicional de la pena prevista en el artículo 60 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, -aplicable ratione temporis en el presente caso- y en el 177 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, que es un beneficio que se concede en la fase de ejecución del proceso penal, y que sí puede proceder en los casos del delito de posesión ilícita, previsto en el artículo 34 eiusdem, -ver sentencia de esta Sala número 2.175/2007, caso: “Jairo José Silva Gil”- y, actualmente, en el artículo 153 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, el cual no tiene contemplado dicha limitante.

En este orden de ideas, es de entender que la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, como beneficio y conforme a sentencias del Tribunal Supremo de Justicia, no procede cuando se trata de delitos vinculados al Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, aún cuando cumpla con los requisitos a que se refiere el artículo 493 del Código Orgánico Procesal Penal.

Siendo además en el análisis de los artículos 29 y 271 de la Constitución, hechos por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, también se ha sostenido el carácter imprescriptible de esas acciones, y el deber del Estado en perseguir y sancionar tales hechos delictivos, así como velar por el cumplimiento de la pena, evitando de esta forma que queden acciones de esta naturaleza sin castigo, sin el verdadero cumplimiento de la pena, como fin ejemplarizante para el resto de la colectividad y de reinserción social del condenado. Establecido lo anterior, es forzoso para esta Sala de la Corte de Apelaciones, al haberse constatado el vicio denunciado y conforme a la Doctrina sostenida por nuestro más alto Tribunal, declarar CON LUGAR el presente recurso de apelación. Y ASI SE DECIDE.

Como consecuencia, a lo expuesto se DECLARA CON LUGAR la apelación interpuesta por el profesional del derecho TONY RODRIGUEZ GARAY, en su carácter de Fiscal Auxiliar 14 del Ministerio Público a Nivel Nacional con competencia en Ejecución de la Sentencia, y se REVOCA la decisión dictada por el Juzgado Itinerante Segundo de Primera Instancia en función de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, en fecha trece (13) de enero del 2012, en la cual CONCEDE al penado HENRY JOSÉ GONZÁLEZ ORDAZ, el beneficio de Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena. Se ordena remitir el presente Asunto Penal, a un Tribunal distinto al que dicto la decisión, para que ejecute el presente fallo. Y ASI SE DECID