EXP. N° 0326-12 REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA SEDE MARACAIBO RECURRENTE: INES CAROLINA PUCHE ARIAS, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 15.464.033, domiciliada en el municipio Maracaibo del estado Zulia. ABOGADA ASISTENTE: Elsa Marina Marquez Nava, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 41.422. CONTRARRECURRENTE: ARQUIMEDES ALBERTO HERNANDEZ RINCON, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 15.239.773, domiciliado en el municipio Maracaibo del estado Zulia. ABOGADA ASISTENTE: Maryory Orcial, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 105.909. MOTIVO: FIJACIÓN DE RÉGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR. Recibidas las presentes actuaciones se le dio entrada en fecha 10 de agosto de 2012, a recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra sentencia dictada en fecha 9 de junio de 2011, por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo de la Juez Unipersonal N° 2, en solicitud de Fijación de Régimen de Convivencia Familiar propuesta por el ciudadano ARQUIMEDES ALBERTO HERNANDEZ RINCON contra la ciudadana INES CAROLINA PUCHE ARIAS, en relación con la niña NOMBRE OMITIDO. En fecha 19 de septiembre de 2012, este Tribunal Superior actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, fijó día y hora para llevar a efecto la audiencia de apelación. Consta que vencida la oportunidad procesal, la recurrente no presentó escrito de formalización del recurso propuesto. I DE LA COMPETENCIA La competencia para conocer del presente recurso está atribuida a este Tribunal Superior, de conformidad con los artículos 175 y 177 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por constituir la alzada de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Maracaibo, cuya Juez Unipersonal N ° 2, dictó la sentencia recurrida. Así se declara. II ANTECEDENTES DEL CASO De la revisión y análisis de las actas que conforman el presente expediente, se desprende que cursa por ante la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo del Juez Unipersonal N° 2, solicitud de Fijación de Régimen de Convivencia Familiar propuesta por el ciudadano ARQUIMEDES ALBERTO HERNANDEZ RINCON contra INES CAROLINA PUCHE ARIAS, en relación con la niña NOMBRE OMITIDO, hija de ambos. En la solicitud, el progenitor manifestó que de la unión matrimonial que contrajo con la ciudadana INES CAROLINA PUCHE ARIAS, procrearon una niña que lleva por nombre OMITIDO, para ese momento de un año de edad, estando bajo la Responsabilidad de Crianza en el atributo de Custodia de su madre y bajo la guarda de ambos padres, conforme los artículos 1, 7, 8, 16, 17, 18, 348, 359 y siguientes de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Señala que al nacer la niña, fue lo más maravilloso que le pudo ocurrir, que se convirtió en la luz de sus ojos y le garantizó todos sus derechos, luego vino el proceso de la separación, que él visitaba a su hija cuando la madre lo permitía, pero posteriormente se ha negado rotundamente a que él tenga acceso al hogar de la niña, no quería que fuera a su casa, ocasionando inconvenientes para poder cumplir las visitas; que desde que nació su hija siempre le garantizó todos sus derechos, le brindó amor, cariño, atenciones necesarias para que sea una niña feliz, sana, física y mentalmente y a pesar de ello no le permiten el contacto directo y personal; que basándose en todos los principios y fundamentos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, solicita se establezca el siguiente Régimen de Convivencia Familiar: visitar a su hija dos día a la semana, pudiendo llevársela de 4 a 7 de la noche, siempre y cuando no interrumpa sus horas de descanso, el día de cumpleaños de cada uno de los padres, la niña lo pase al lado de su respectivo padre, el día del padre, lo debe pasar todo el día con su padre y el día de la madre, pasarlo al lado de su madre; en cuanto a las vacaciones, en forma alterna las de semana santa y carnaval, empezando en el año 2010, el carnaval con el padre y la semana santa con la madre; las vacaciones escolares, divididas en 15 días para cada padre hasta terminar el período vacacional, serán compartidas, una semana para cada padre, en caso que uno de ellos decida viajar en compañía de la niña, se lo comunicará al otro y será el período de un mes para cada uno. Indica que ambos padres son responsables por la salud física, mental y emocional de la niña, garantizando su derecho al descanso, recreación, esparcimiento y viaje; que debido a la negativa de manera reiterada de la progenitora de su hija de cumplir voluntaria, regular y continua con el Régimen de Convivencia Familiar al cual tiene derecho, se está perdiendo los mejores momentos de la vida de su hija, que es su proceso de crecimiento, desarrollo personal, social, educativo, espiritual, afectivo, por lo que solicita el cumplimiento del Régimen de Convivencia Familiar por parte de la ciudadana INES CAROLINA PUCHE ARIAS. Admitida la solicitud se ordenó la citación de la demandada y la comparecencia de ambos para llevar a cabo la conciliación, se ordenó la notificación del Fiscal Especializado del Ministerio Público, y la elaboración de un informe social amplio y detallado sobre las condiciones físicas y socio-económicas en el hogar donde habitan las partes. Por escrito presentado en fecha 8 de marzo de 2010, la progenitora de la niña dio contestación a la demanda, negando, rechazando y contradiciendo lo expuesto por el actor, manifestando que la niña nació prematura y necesita cuidados especiales y atención especializada como puede informar la neurólogo-pediatra que la atiende; que si bien es cierto su hija tiene derecho a vincularse permanentemente con su progenitor ciudadano ARQUIMEDES ALBERTO HERNANDEZ RINCON y familiares paternos, para fomentar más los sentimientos que se profesan y para que vea en él un modelo a imitar y en base a esa experiencia construya su propia personalidad, su progenitor debe entender que ha de cumplir con su obligación de manutención efectiva y real para su desarrollo evolutivo e integral en la medida de sus ingresos. Solicitó se le haga entender al actor que su derecho lo puede exigir siempre y cuando cumpla con su obligación de manutención efectiva, real y constante para su desarrollo evolutivo e integral en la medida de sus ingresos y por adelantado y que no es sólo ofrecimiento. Que nunca le ha impedido que le brinde amor, cariño y atenciones para que sea una niña feliz, sana física y mentalmente con el contacto directo y personal de su progenitor, expresa su conformidad en convenir en un régimen de convivencia familiar amplio a favor del progenitor que no le ejecute la custodia, siempre y cuando así lo desee como hasta hoy lo ha hecho, previo aviso y no interrumpa sus horas de descanso y labores escolares cuando estudie, acordando que sea el mismo quien esté pendiente del cuidado de la niña en caso de tenerla, para cuando la niña pueda contener esfínteres y pueda expresar verbalmente sus necesidades ya que sólo tiene un año y aún no habla y por ser niña prematura necesita cuidados especiales, pudiendo también llevarla consigo para las épocas de vacaciones escolares, cuando estudie, como son carnaval, semana santa, fin de curso y épocas decembrinas, siendo compartidas y en común acuerdo y cuando cumpla con la obligación de manutención para su desarrollo evolutivo e integral. Por escrito presentado en fecha 10 de marzo de 2010, el progenitor solicitó Régimen de Convivencia Familiar provisional, el cual es acordado por el a quo por auto dictado en fecha 12 de marzo de 2010. Abierto el lapso probatorio las partes promovieron las que consideraron pertinentes y en fecha 9 de junio de 2011, el a quo dictó sentencia en los siguientes términos: a) CON LUGAR la solicitud de FIJACION DE REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR, intentada por el ciudadano ARQUIMEDES ALBERTO HERNANDEZ RINCON contra la ciudadana INES CAROLINA PUCHE ARIAS, a favor de la niña NOMBRE OMITIDO ya identificados. b) SE FIJA el RÉGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR de la siguiente manera: 1. El progenitor ciudadano ARQUIMIDES ALBERTO HERNANDEZ RINCON, retirará a su hija la niña NOMBRE OMITIDO, del hogar donde reside con su progenitora los días martes y jueves a las cinco de la tarde (5:00 p.m.) y retornarla al referido hogar a las ocho de la noche (8:00 p.m.); 2. Los fines de semana cada quince (15) días, el progenitor ciudadano ARQUIMIDES ALBERTO HERNANDEZ RINCON, retirará a su hija la niña NOMBRE OMITIDO, del hogar donde reside con su progenitora el día sábado a las diez de la mañana (10:00 a.m.) y la retornará al referido hogar al día siguiente a las siete de la noche (7:00 p.m.), es decir, el día domingo; 3. El día del cumpleaños del progenitor ciudadano ARQUIMIDES ALBERTO HERNANDEZ RINCON, la niña NOMBRE OMITIDO lo disfrutará al lado del mismo, retirándola del hogar de la progenitora a las 5:00 p.m. y la retornará a dicho hogar a las 9:00 p.m. del mismo día; 4. El día del padre, la niña de autos lo pasara junto a su progenitor ciudadano ARQUIMIDES ALBERTO HERNANDEZ RINCON, quien la retirará del hogar materno a las 10:00 a.m. y la retornará dicho (sic) hogar a las 8:00 p.m.; 5. Las vacaciones de semana santa y carnaval las compartirá de forma alternada con los progenitores, comenzando en el año 2012 en carnaval con el progenitor ciudadano ARQUIMIDES ALBERTO HERNANDEZ RINCON, y semana santa con la progenitora ciudadana INES CAROLINA PUCHE ARIAS; el año siguiente en el 2013 pasará el asueto de carnaval con la progenitora y semana santa con el progenitor, y así sucesivamente en los años posteriores; 6. Las vacaciones escolares, será divididas de por mitad para cada uno de los progenitores, y en caso de que cada uno de los progenitores decida viajar, se lo comunicará al otro, debiendo otorgar la respectiva autorización de viaje, respetando los días de convivencia familiar que le corresponda al otro progenitor; 7. Las vacaciones de navidad serán compartidas para los progenitores, y los días 24 de diciembre y 01 de enero, los compartirá con uno de sus progenitores, y el 25 y 31 diciembre con el otro, iniciando el presente año 2011 con el progenitor los días 24 de diciembre y 01 de enero, y 25 y 31 de diciembre con la progenitora, viceversa el próximo año 2012, y así sucesivamente los años posteriores. c) SE MODIFICA la medida cautelar provisional (sic) de convivencia familiar decretada por este Órgano Jurisdiccional en fecha 12 de marzo de 2010. Contra el referido fallo la parte demandada ejerció recurso de apelación, siendo oído en un sólo efecto, fueron remitidas a esta alzada las presentes actuaciones en copia certificada. Recibido el expediente contentivo de tales actuaciones, en fecha 19 de septiembre de 2012, de conformidad con lo previsto en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se fijó día y hora para llevar a efecto la audiencia de apelación. Consta que la recurrente no presentó escrito de formalización del recurso propuesto. IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR En acatamiento a los postulados establecidos en la Constitución y la doctrina del Máximo Tribunal de la República, en lo que atañe a la preservación del debido proceso y el mantenimiento del orden público, visto que la materia sometida a conocimiento de esta alzada está relacionada con sentencia dictada en Primera Instancia, mediante la cual fija Régimen de Convivencia Familiar solicitado por la parte actora, revisadas como han sido tales actuaciones, esta alzada no observa violación de normas de orden público que lesione derechos constitucionales de los ciudadanos ARQUIMIDES ALBERTO HERNANDEZ RINCON, INES CAROLINA PUCHE ARIAS y/o de la niña NOMBRE OMITIDO, al dictar la referida sentencia. Al respecto, el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, dispone lo siguiente: Al quinto día hábil siguiente al recibo del expediente, el tribunal debe fijar, por auto expreso y aviso en la cartelera del despacho, el día y hora de la celebración de la audiencia de apelación, dentro de un lapso no menor de diez días ni mayor a quince días, contados a partir de dicha determinación. El o la recurrente tendrá un lapso de cinco días contados a partir del auto de fijación, para presentar un escrito fundado, en el cual debe expresar concreta y razonadamente cada motivo y lo que pretende y el mismo no podrá exceder de tres folios útiles y sus vueltos, sin más formalidades. Transcurridos los cinco días antes establecidos, si se ha consignado el escrito de fundamentación, la contraparte podrá, dentro de los cinco días siguientes, consignar por escrito los argumentos que a su juicio contradigan los alegatos del recurrente. Dicho escrito no puede exceder de tres folios útiles y sus vueltos. Será declarado perecido el recurso, cuando la formalización no se presente en el lapso a que se contrae este artículo o cuando el escrito no cumpla con los requisitos establecidos. Si la contestación a la formalización no se presenta en el lapso a que se contrae este artículo o cuando el escrito no cumpla con los requisitos establecidos, la contrarrecurrente no podrá intervenir en la audiencia de apelación. De acuerdo con lo dispuesto en la señalada norma, la parte recurrente tiene el deber de formalizar el recurso de apelación, dentro del lapso de cinco días hábiles, contados a partir del auto de fijación de la audiencia de apelación, mediante escrito en el que deberá expresar concreta y razonadamente, cada motivo por el cual no está de acuerdo con la decisión recurrida; es decir, el legislador impuso al recurrente la carga procesal de formalizar su recurso, y tal omisión acarrea para la parte apelante una consecuencia jurídica como es el perecimiento del recurso de apelación. En consecuencia, no presentado el escrito de formalización del recurso de apelación en la oportunidad que el legislador prevé en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, forzosamente debe ser declarado el perecimiento del recurso de apelación propuesto por la parte demandada, en solicitud de Fijación de Régimen de Convivencia Familiar incoado por el ciudadano ARQUIMIDES ALBERTO HERNANDEZ RINCON, a favor de su hija la niña NOMBRE OMITIDO, contra la ciudadana INES CAROLINA PUCHE ARIAS. Así se declara. V DECISIÓN Por los fundamentos expuestos, este TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, SEDE MARACAIBO, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: 1) PERECIDO el recurso de apelación formulado por la parte demandada contra sentencia dictada en fecha 9 de junio de 2011 por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo de la Juez Unipersonal N° 2, con sede en Maracaibo, en solicitud Fijación de Régimen de Convivencia Familiar propuesta por el ciudadano ARQUIMIDES ALBERTO HERNANDEZ RINCON, a favor de su hija la niña NOMBRE OMITIDO, contra la ciudadana INES CAROLINA PUCHE ARIAS. 2) NO HAY condenatoria en costas por el carácter de la decisión. PUBLIQUESE Y REGISTRESE. Déjese copia certificada para el archivo de este Tribunal Superior. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Maracaibo, al primer día del mes de octubre de dos mil doce (2012). Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación. La Juez Superior, OLGA M. RUIZ AGUIRRE La Secretaria, MARIA V. LUCENA HOYER En la misma fecha se registró el fallo anterior bajo el N° “79” en el Libro de Sentencias Interlocutorias llevado por este Tribunal Superior en el presente año dos mil doce (2012). La Secretaria, OMRA/caa.