TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:
El JUZGADO SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO
DE LA REGIÓN ZULIANA
Expediente No. 1132-10
Sentencia Definitiva

En fecha 27 de abril de 2010, se inició el presente Recurso Contencioso Tributario interpuesto por los abogados LUIS HOMES JIMÉNEZ y EDIS MARISELA VÁSQUEZ PIRELA, mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad Nos. 5.820.657 y 13.877.033, e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 22.891 y 103.298; en representación de la Sociedad Mercantil “VIDEOS & JUEGOS COSTA VERDE, C.A.”, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, bajo el No. 27, Tomo 20-A en fecha 20 de julio de 1978; e inscrita en el Registro de Información Fiscal No. J-07016534-0; en contra de la Resolución No. SNAT-GGSJ-GR-DRAAT-2010-0030 de fecha 18 de febrero de 2010 y emanada de la Gerencia de Tributos Internos de la Región Zuliana del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).
El 29 de junio de 2010, el abogado LUIS HOMES en su carácter de apoderado judicial de la recurrente solicitó la certificación del documento poder que lo acredita como tal, a los fines de que le sea devuelto el original consignado conjuntamente con la interposición del presente recurso; lo cual le fue proveído por este Tribunal en la misma fecha.
El 13 de julio de 2010, se ordenó librar las notificaciones respectivas, dirigidas a la Procuradora General de la República, al Fiscal Vigésimo Segundo del Ministerio Público y al Gerente Regional de Tributos Internos de la Región Zuliana del SENIAT; siendo el 30 de julio de 2010, cuando el Alguacil de este Tribunal manifestó haber practicado las referidas notificaciones.
El 11 de agosto de 2010, se recibió oficio ORO No. 002394 de fecha 02 de agosto de 2010, remitido por la Oficina Regional Occidental de la Procuradora General de la República acusando recibo de la notificación relativa a la interposición del presente recurso.
En fecha 04 de octubre de 2010, se admitió el presente recurso, ordenándose la notificación de la Procuradora General de la República, la cual fue practicada por el Alguacil de este Tribunal el 02 de noviembre de 2010.
El 17 de noviembre de 2010, la abogada EDIS MARISELA VÁSQUEZ, en su carácter de apoderada judicial de la recurrente presentó escrito de pruebas, las cuales fueron admitidas por este Tribunal el 07 de diciembre de 2010; ordenándose la notificación de la Procuradora General de la República.
El 09 de diciembre de 2010, el abogado ALBERTO VAIVADS, en su carácter de apoderado judicial de la recurrente solicitó la certificación del poder otorgado por su representada, inserto en actas; lo cual fue ordenado por este Tribunal el 10 de diciembre de 2010 y librado el 14 de diciembre de 2010.
En fecha 14 de diciembre de 2010, se recibió oficio ORO No. 003662 de fecha 12 de noviembre de 2010, remitido por la Oficina Regional Occidental de la Procuradora General de la República, acusando recibo de la notificación relativa a la admisión del presente recurso.
En fecha 21 de enero de 2011, el Alguacil de este Tribunal manifestó haber practicado la notificación de la Procuradora General de la República, relativa a la admisión de las pruebas presentadas por la recurrente.
El 10 de febrero de 2011, la abogada EDIS MARISELA VÁSQUEZ en representación de la recurrente solicitó el cómputo de los lapsos procesales transcurridos en la presente causa; lo cual fue proveído por este Tribunal el 11 de febrero de 2011.
El 22 de febrero de 2011, se recibió oficio ORO No. 004552 de fecha 28 de enero de 2011, remitido por la Oficina Regional Occidental de la Procuraduría General de la República, acusando recibo de la notificación relativa a la admisión de las pruebas presentadas por la recurrente.
En fecha 22 de marzo de 2011, el abogado CARLOS L. VELÁSQUEZ, en su condición de apoderado judicial sustituto de la Procuradora General de la República consignó el expediente administrativo que instruyó la causa en sede administrativa.
El 28 de marzo de 2011, el referido abogado CARLOS L. VELÁSQUEZ, en representación del Fisco Nacional y EDIS MARISELA VÁSQUEZ, en representación de la contribuyente, presentaron sus escritos de Informes.
El 07 de abril de 2011, la apoderada judicial de la contribuyente EDIS MARISELA VÁSQUEZ, presentó sus Observaciones.
El 08 de abril de 2011, este Tribunal dijo “VISTOS”, entrando la causa en estado de sentencia.
El 18 de mayo de 2011 este Tribunal dictó auto para mejor proveer bajo el No. 153-2011 requiriéndole a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Zuliana del SENIAT la Resolución Culminatoria de Sumario No. SNAT-INTI-GRTI-RZU-DSA-2009-500029 de fecha 04 de noviembre de 2009 emanada de dicha Gerencia. En la misma fecha se libraron las notificaciones dirigidas a la Procuradora General de la República, Gerente Regional de Tributos Internos del SENIAT y a la Contribuyente.
El 27 de mayo de 2011, el Alguacil de este Tribunal manifestó haber efectuado la notificación de la contribuyente; asimismo, el 19 de enero de 2012 expuso haber efectuado la notificación del Gerente Regional de Tributos Internos de la Región Zuliana del SENIAT.
En fecha 30 de enero de 2012, el abogado Carlos Velásquez en su carácter de apoderado judicial sustituto de la Procuradora General de la República consignó a actas copia certificada de lo requerido por éste Tribunal en fecha 18 de mayo de 2011.
Ahora bien, encontrándose la causa en el primer (1er) día del lapso de sentencia consagrado en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario, el Tribunal pasa a resolver del fondo del asunto, efectuando las siguientes consideraciones:
Antecedentes.
En fecha 08 de octubre de 2008 la Administración Tributaria autorizó a los funcionarios JOSÉ MORENO y NELSON MAVARES, para llevar a cabo la práctica de una investigación fiscal a la recurrente VIDEOS & JUEGOS COSTA VERDE, C.A., durante los períodos comprendidos entre JULIO, AGOSTO y SEPTIEMBRE del año 2007, en materia de Impuesto a las Actividades de Juegos de Envite o Azar.
En la misma fecha (28/10/2008) la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Zuliana del SENIAT, emitió el Acta de Reparo No. SNAT-INTI-GRTI-RZU-DF-2008-0750 y el Acta de Retención Preventiva No. SNAT-INTI-GRTI-DF-2008-0752, en las cuales se hacen una serie de objeciones fiscales a la recurrente relativa al número de máquinas traganíqueles; y se efectúa la retención preventiva y desactivación de un número de 184 puestos de máquinas.
El 10 de diciembre de 2008, la recurrente interpuso el Recurso Jerárquico en contra de los anteriores Actos Administrativos, renunciando al escrito de Descargos.
El 18 de marzo de 2010 la contribuyente fue notificada de la Resolución No. SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2010/0030 de fecha 18 de febrero de 2010, mediante la cual la Gerencia General de Servicios Jurídicos declaró inadmisible el Recurso Jerárquico intentado en contra del Acta de Reparo No. SNAT/INTI/GRTI/RZU/DF/2008-0750 y el Acta de Recepción Preventiva No. SNAT/INTI/GRTI/RZU/DF/2008/0752 ambas de fecha 08 de diciembre de 2008.
Y es en contra de la referida Resolución que la contribuyente interpone el presente Recurso Contencioso Tributario.
Planteamiento de la Parte Recurrente.
De la nulidad de los Actos Administrativos recurridos (Acta de Reparo No. SNAT-INTI-GRTI-RZU-DF-2008-0750, Acta de Retención Preventiva No. SNAT-INTI-GRTI-DF-2008-0752 y la Resolución No. SNAT-GGSJ-GR-DRAAT-2010-0030), en razón de la violación de los derechos a la defensa, presunción de inocencia y al debido proceso.
Señala la representación judicial de la contribuyente que los alegatos esgrimidos por la recurrente en contra del Acta de Reparo y el Acta de Retención Preventiva, no fueron analizados por la Administración Tributaria, en virtud de la declaratoria de INADMISIBLIDAD del recurso jerárquico interpuesto, fundamentado en el hecho de que la misma no podía conocer del recurso como una causa de mero derecho, por considerar que la misma versaba sobre asuntos de hecho y de derecho.
Arguye asimismo que la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Zuliana del SENIAT, aún cuando la recurrente había interpuesto el Recurso Jerárquico en contra del Acta de Reparo y el Acta de Retención Preventiva, decidió aperturar el sumario administrativo, dictando una Resolución Culminatoria de Sumario donde confirma totalmente los actos impugnados, sin hacer pronunciamiento alguno en relación al Acta de Retención Preventiva No. SNAT-INTI-GRTI-RZU-DF-2008-0752.
Manifiesta igualmente que la Administración Tributaria violentó el derecho a la defensa de la recurrente al impedirle defenderse en contra del Acta de Reparo y el Acta de Retención Preventiva.
Señala que los Actos Administrativos recurridos tienen un contenido eminentemente sancionador, lo cual violenta la presunción de inocencia de la recurrente, imponiéndole una sanción sin habérsele otorgado el plazo para ejercer su derecho a la defensa.
Por otra parte arguye que el procedimiento de retención preventiva de 184 puesto de máquinas traganíqueles y la orden de desactivación de las mismas hasta que se efectuara el pago del impuesto debido, fueron efectuadas simultáneamente a la notificación del Acta de Reparo, lo cual implica la imposición de una sanción aplicada directamente por el fiscal actuante, sin permitir la posibilidad del ejercicio del derecho a la defensa en tiempo oportuno.
Y finalmente destaca que la pretensión de la actuación fiscal de desactivar las máquinas traganíqueles sin que dicha sanción se reflejara en el Acta de Reparo, constituyó una violación al derecho a la defensa y presunción de inocencia.
De los Informes de la representación Fiscal
En su escrito de Informes el abogado CARLOS L. VELÁSQUEZ, en su condición de apoderado judicial sustituto de la Procuradora General de la República, ratificó todos y cada uno de los fundamentos de hecho y de derecho del acto impugnado; señalando que el derecho a la defensa se concibe, entre otras manifestaciones, como el derecho a ser oído; ser notificado de la decisión administrativa; tener acceso al expediente, entre otros. Señaló que doctrinariamente la defensa tiene lugar cuando el administrado tiene la posibilidad de presentar pruebas, las cuales permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración y el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa.
Manifiesta que de la revisión de la documentación y demás soportes que avalan la labor ejecutada por el fiscal actuante, no se desprende elemento alguno del cual se demuestre la veracidad de la afirmación de la recurrente, a fin de desvirtuar la pretensión administrativa.
Asimismo destaca que la recurrente se limitó a denunciar derechos constitucionales, los cuales no pueden ser valorados con solo alegarlos o compararlos con la norma infringida, sino que ameritan ser demostrados por el contribuyente; y que la recurrente solicitó en sede administrativa la apertura del lapso probatorio a los fines de que se practicara la prueba de experticia a fin de demostrar afirmaciones de hecho; razón por lo cual no prosperaba la interposición del recurso como circunstancia de mero derecho.
De las pruebas promovidas por la recurrente.
En fecha 17 de noviembre de 2010, la abogada EDIS MARISELA VÁSQUEZ, en representación de la contribuyente presentó escrito de pruebas, en el cual promovió el mérito favorable que se desprende de la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo No. SNAT-INTI-GRTI-RZU-DSA-2009-500029, del Acta de Reparo No. SNAT-INTI-GRTI-RZU-DF-2008-0750, del Acta de Retención Preventiva No. SNAT-INTI-GRTI-RZU-DF-2008-0752, y de la Resolución No. SNAT-GGSJ-GR-DRAA-2010-0030; la cual fue admitida por este Tribunal 07 de diciembre de 2010.
Consideraciones para decidir.
Delimitado el presente proceso, la controversia se circunscribe a determinar la procedencia o no de la inadmisibilidad del Recurso Jerárquico interpuesto por la recurrente en fecha 10 de diciembre de 2008 en contra del Acta de Reparo No. SNAT-INTI-GRTI-RZU-DF-2008-0750 y Acta de Retención Preventiva No. SNAT-INTI-GRTI-RZU-DF-2008-0752 ambas de fecha 08 de diciembre de 2008.
De actas se observa que la recurrente impugnó en sede administrativa los actos anteriormente identificados en razón de considerar que se le transgredieron sus derechos a la defensa, al debido proceso y de presunción de inocencia, consagrados constitucionalmente en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En efecto, en su escrito recursivo la representación judicial de la contribuyente manifiesta que la Administración Tributaria omitió pronunciarse en relación a los alegatos efectuados en el escrito recursivo, resolviendo declarar inadmisible el recurso jerárquico interpuesto fundamentada en el hecho de que la causa no versaba en mero derecho; que aún cuando la recurrente había interpuesto el Recurso Jerárquico en contra del Acta de Reparo y el Acta de Retención Preventiva, la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Zuliana del SENIAT, decidió aperturar el sumario administrativo dictando una Resolución Culminatoria de Sumario donde confirma totalmente los actos impugnados, sin hacer pronunciamiento alguno en relación al Acta de Retención Preventiva No. SNAT-INTI-GRTI-RZU-DF-2008-0752.
Así mismo señala la recurrente que la Administración Tributaria violentó su derecho a la defensa y de presunción de inocencia, al impedirle defenderse en contra del Acta de Reparo y el Acta de Retención Preventiva, y al imponerle una sanción sin haberle otorgado el plazo para defenderse.
Por su parte, la representación fiscal señaló que de la revisión de la documentación y demás soportes que avalan la labor ejecutada por el fiscal actuante, no se desprende elemento alguno del cual se demuestre la veracidad de la afirmación de la recurrente, a fin de desvirtuar la pretensión administrativa; y que la misma se limitó a denunciar derechos constitucionales, los cuales no pueden ser valorados con solo compararlos con la norma infringida, sino que ameritan ser demostrados por el contribuyente; y que la recurrente solicitó en sede administrativa la apertura del lapso probatorio a los fines de que se practicara la prueba de experticia a fin de demostrar afirmaciones de hecho; razón por lo cual no prosperaba la interposición del recurso bajo la modalidad de mero derecho.
En este sentido en relación a la violación al debido proceso y derecho a la defensa, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 00505 de fecha 29 de abril de 2009, caso: LA CASA DEL CONTRAENCHAPADO, C.A., señaló:
“En tal sentido, es preciso señalar lo que esta Sala ha sostenido en reiteradas oportunidades respecto al derecho a la defensa, pilar fundamental de nuestro sistema constitucional de derechos y garantías y que se manifiesta en el procedimiento administrativo a través de diversas formas; por ejemplo, cuando se garantiza el derecho a ser oído, pues no podría hablarse de defensa alguna, si el administrado no cuenta con esta posibilidad; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, con la finalidad de que el particular pueda presentar los alegatos que en su defensa aporte al procedimiento; el derecho a tener acceso al expediente, justamente con el propósito de que el particular pueda examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen, permitiendo el seguimiento real de lo que acontece en su expediente administrativo; el derecho a presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración; y finalmente, el derecho a ser informado de los recursos y medios de defensa, a objeto de ejercer esta última frente a los actos administrativos que pudieran lesionar sus intereses.
Por su parte, el debido proceso constituye una garantía constitucional aplicable también a todas las actuaciones judiciales y administrativas, orientado a la protección jurídica de los particulares, proporcionándoles, entre otros, el acceso a la justicia y a los recursos legalmente establecidos, así como al derecho a acceder a un tribunal competente, a la presunción de inocencia y a la ejecución del procedimiento correspondiente.
De manera que el derecho al debido proceso, no se violenta por el hecho de que la manifestación de voluntad concretizada en el acto administrativo que afecta al administrado, haya sido dictada luego de instruido un procedimiento, pues esto depende de las garantías y derechos que en su desarrollo se hayan otorgado al administrado, tales como el derecho a alegar y a promover pruebas, entre otros. Este conjunto de derechos conforman el debido proceso, no como una simple forma procedimental sino como un derecho de rango constitucional. A tal efecto, si la Administración aplica un procedimiento distinto al legalmente establecido y trae como consecuencia que se atenúen sustancialmente garantías relativas a la defensa de los administrados, el acto que resulte de dicho procedimiento debe ser declarado nulo”.
Por su parte, en relación al principio de la presunción de inocencia, la referida Sala Político Administrativa en sentencia No. 01052, de fecha 15 de julio de 2009, caso: PEDRO III YARZAGARAGAY PÉREZ CABRICE, señaló:
“Respecto a la presunción de inocencia, esta Sala, en forma reiterada (decisiones números 00051, 01369 0975, 01102 y 00104 de fechas 15 de enero y 04 de septiembre de 2003, 05 de agosto de 2004, 31 de mayo de 2006 y 30 de enero de 2007, respectivamente), ha señalado lo siguiente:
(…) Con relación a la denuncia de violación a la presunción de inocencia, la Sala observa que de conformidad con lo previsto en el artículo 49 numeral 2, de la Constitución, ‘toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario’. Este derecho se encuentra reconocido también en los artículos 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y 8 numeral 2, de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos.
(…) la referida presunción es el derecho que tiene toda persona de ser considerada inocente mientras no se pruebe lo contrario, el cual formando parte de los derechos, principios y garantías que son inmanentes al debido proceso, que la vigente Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…) exige (…) que tanto los órganos judiciales como los de naturaleza administrativa deban ajustar sus actuaciones a los procedimientos legalmente establecidos (Vid. Sentencia N° 00686, del 8 de mayo de 2003, dictada en el caso Petroquímica de Venezuela S.A.).
Igualmente, la Sala ha establecido (Fallo N° 975, del 5 de agosto de 2004, emitido en el caso Richard Quevedo), que la importancia de la aludida presunción de inocencia trasciende en aquellos procedimientos administrativos que como el analizado, aluden a un régimen sancionatorio, concretizado en la necesaria existencia de un procedimiento previo a la imposición de la sanción, que ofrezca las garantías mínimas al sujeto investigado y permita, sobre todo, comprobar su culpabilidad.
En esos términos se consagra el derecho a la presunción de inocencia, cuyo contenido abarca tanto lo relativo a la prueba y a la carga probatoria, como lo concerniente al tratamiento general dirigido al imputado a lo largo del procedimiento. Por tal razón, la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de las pretensiones sancionadoras de la Administración, recae exclusivamente sobre ésta. De manera que la violación al aludido derecho se produciría cuando del acto de que se trate se desprenda una conducta que juzgue o precalifique como ‘culpable’ al investigado, sin que tal conclusión haya sido precedida del debido procedimiento, en el cual se le permita al particular la oportunidad de desvirtuar los hechos imputados.(…)”.
Ahora bien, a los fines de determinar si en el presente caso se encuentran violados los derechos anteriormente analizados, el Tribunal procede a efectuar el siguiente análisis:
Del procedimiento iniciado en contra de la recurrente VIDEOS & JUEGOS COSTA VERDE, C.A. por la Administración Tributaria.
El Código Orgánico Tributario en su Sección Sexta, denominada “Del Procedimiento de Fiscalización y Determinación”, artículos 177 al 193 consagra el procedimiento a desarrollar en razón del inicio de una fiscalización. En este sentido, del texto se observa:
“Artículo 178. Toda fiscalización, a excepción de lo previsto en el artículo 180 de este Código, se iniciará con una providencia de la Administración Tributaria del domicilio del sujeto pasivo, en la que se indicará con toda precisión el contribuyente o responsable, tributos, períodos y, en su caso, los elementos constitutivos de la base imponible a fiscalizar, identificación de los funcionarios actuantes, así como cualquier otra información que permita individualizar las actuaciones fiscales.
Artículo 183. Finalizada la fiscalización se levantará un Acta de Reparo, la cual contendrá, entre otros, los siguientes requisitos:
a) Lugar y fecha de emisión.
b) Identificación del contribuyente o responsable.
c) Indicación del tributo, períodos fiscales correspondientes y, en su caso, los elementos fiscalizados de la base imponible.
d) Hechos u omisiones constatados y métodos aplicados en la fiscalización.
e) Discriminación de los montos por concepto de tributos a los únicos efectos del cumplimiento de lo previsto en el artículo 185 de este Código.
f) Elementos que presupongan la existencia de ilícitos sancionados con pena restrictiva de libertad, si los hubiere.
g) Firma autográfica, firma electrónica u otro medio de autenticación del funcionario autorizado.
Artículo 185. En el Acta de Reparo emplazará al contribuyente o responsable para que proceda a presentar la declaración omitida o rectificar la presentada, y pagar el tributo resultante dentro de los quince (15) días hábiles de notificada”.
De actas de observa que mediante Providencia Administrativa No. GRTI-RZU-DF-4277 de fecha 08 de octubre de 2008, la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Zuliana del SENIAT, autorizó a los funcionarios JOSÉ MORENO y NELSON MAVARES, a los fines de que practicaran una investigación fiscal en contra de la recurrente en materia de Impuesto a las Actividades de Envite o Azar para los períodos comprendidos entre Julio, Agosto y Septiembre del año 2007.
De la investigación practicada los fiscales actuantes evidenciaron que la recurrente para los períodos impositivos investigados (julio de 2007, agosto de 2007 y septiembre de 2007) declaró 61 puestos de juego, siendo que de la fiscalización se desprendió que la cantidad de máquinas traganíqueles que se debió declarar era la cantidad de 245 puestos; surgiendo una diferencia de 184 puestos; por lo cual, la contribuyente VIDEOS & JUEGOS COSTA VERDE, C.A., omitió declarar y pagar para los períodos de imposición de julio a septiembre de 2007, la cantidad de 184 puestos, conforme lo establecido en el artículo 10 numeral 5to de la Ley de Impuesto a la Actividad de Juegos de Envite o Azar.
Ahora bien, del Acta de Reparo No. SNAT-INTI-GRTI-RZU-DF-2008-0750 de fecha 08 de diciembre de 2008 se desprende:
“ III. RESULTADO DE LA INVESTIGACIÓN.
De la investigación fiscal se comprobó que la contribuyente es una empresa destinada a la prestación de servicios de juegos de entretenimiento, poniendo a disposición del público en general juegos de bingo y máquinas traganíqueles… (omissis)…
En fecha 09/10/2008, se procedió a notificar Providencia Administrativa No. GRTI-RZU-DF-4277 de fecha 08/10/2008, iniciándose el proceso de fiscalización según consta en el Acta de Requerimiento No. GRTI-RZU-DF-2008-4277-01 de fecha 09/10/2008, procediendo a efectuar la toma del inventario de las máquinas traganíqueles ubicadas en la sala de juegos de la contribuyente que se investiga, el día 09/10/2008, en la cual se detalló la cantidad, tipo (multijuego o individual), modelo y número de puestos de cada una de las máquinas traganíqueles, de lo cual se dejó constancia en Acta de Toma de Inventario No. GRTI-RZU-DF-2008-4277 de fecha 13/10/2008, el cual se detalla en el Anexo No. 1, que forma parte de la presente Acta.
Asimismo, de la revisión fiscal practicada a los siguientes recaudos:
Inventario de las máquinas traganíqueles suministrado por la contribuyente al 09/10/2008.
Inventario de las máquinas traganíqueles levantado por la actuación fiscal el día 09/10/2008, según consta en el Acta de Toma de Inventario No. GRTI-RZU-DF-2008-4277-03 de fecha 13/10/2008, el cual se encuentra detallado en el Anexo No. 1, que forma parte de la presente acta.
Declaraciones del Impuesto a las Actividades de Envite o Azar correspondientes a los períodos Julio 2007, Agosto 2007 y Septiembre del 2007, consignadas por la contribuyente en respuesta al Acta de Requerimiento No. GRTI-RZU-DF-2008-4277-01 de fecha 09/10/2008, dejándose constancia de su presentación en Acta de Recepción GRTI-RZU-DF-2008-4277-02 de fecha 13/10/2008.
Por lo que la actuación fiscal, constató diferencias entre la determinación y pago del tributo generado por la LIAJEA, por parte de la contribuyente como sujeto pasivo de esta Ley, conforme al artículo 5, específicamente el establecido en el artículo 10, numeral 5.
Por tanto, del análisis anteriormente mencionado, se procedió a la determinación de oficio sobre base cierta conforme a lo dispuesto en el artículo 130 numeral 2 del COT y el artículo 131 numeral 1 del mismo Código, tomando a tal efecto la documentación aportada por el propio contribuyente y la información obtenida de la revisión de los sistemas institucionales en los cuales se registran los pagos por concepto de tributos, efectuados por los sujetos pasivos, así como: del inventario de máquinas traganíqueles tomado en la investigación fiscal autorizada mediante la Providencia Administrativa No. GRTI-RZU-DF-4277 de fecha 08/10/2008, según consta en el Acta de Toma de Inventario No. GRTI-RZU-DF-2008-4277-03 de fecha 13/10/2008; con el fin de comprobar el cumplimiento de la obligación tributaria, obteniendo el resultado que se detalla en el Anexo No. 2, que forma parte de la presente Acta de Reparo.
…(omissis)…
A tales efectos, la Ley de Impuestos a la Actividad de Juegos de Envite o Azar establece en el numeral 5 del Artículo 10, que la explotación de máquinas traganíqueles se gravará entre el limite mínimo de cuarenta unidades tributarias (40 U.T.) y un máximo de doscientas unidades tributarias (20 U.T.), considerando a las máquinas multijuegos por cada puesto de juego del cual disponga, y definiendo a las máquinas in comento en el numeral 4 del artículo 3 ejusdem como todo aparato o artefacto manual, mecánico eléctrico, electromecánico, electromagnético, electrónico o virtual que siendo activado por el empleo o introducción de monedas, fichas, billetes de bancos o mediante cualquier otro dispositivo interno o externo, ejecute o lleve a cabo cualquier juego programable de envite o azar.
De igual forma la Ley en cuestión en su Quinta Disposición Transitoria, dispone la aplicación de la alícuota en su límite mínimo, es decir, 40 U.T. por cada máquina o puesto de juego; si es el caso.
En consecuencia la actuación fiscal procedió a incluir en la base imponible de la actividad gravada para los períodos Julio 2007, Agosto 2007 y Septiembre 2007, la cantidad de ciento ochenta y cuatro (184) puestos, y a determinar el impuesto a pagar que se desprende de ello, para cada uno de los períodos fiscalizados, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 130 del COT y 10, numeral 5 de la Ley de Impuesto a las Actividades de Juego de Envite o Azar, originándose un impuesto a pagar de trescientos sesenta y ocho millones setecientos noventa y tres mil seiscientos bolívares con 00/100 ctms. (Bs. 368.793.600,00) (Bs.F. 368.793,60), generando una diferencia de impuesto a pagar, para cada uno de los períodos objeto de investigación de bolívares doscientos setenta y seis millones novecientos setenta y un mil quinientos veinte con 00/100 ctms. (Bs. 276.971.520,00) (Bs. 276.971,52), tal como se detalla a continuación:

PERIODO S/DECLARACIÓN S/INVESTIGACIÓN DIFERENCIA
Jul-07 Bs.91.822.080,00 Bs.368.793.600,00 Bs.F.368.793,60 Bs.F.276.971,52
Ago-07 Bs.91.822.080,00 Bs.368.793.600,00 Bs.F.368.793,60 Bs.F.276.971,52
Sep-07 Bs.91.822.080,00 Bs.368.793.600,00 Bs.F.368.793,60 Bs.F.276.971,52
…(omissis)…
El referido Código Orgánico Tributario en sus artículos 188, 191 y 192 establece:
“Artículo 188. Vencido el plazo establecido en el artículo 185 de este Código, sin que el contribuyente o responsable procediera de acuerdo con lo previsto en dicho artículo, se dará por iniciada la instrucción del sumario teniendo el afectado un plazo de veinticinco (25) días hábiles para formular descargos y promover la totalidad de las pruebas para su defensa. En caso que las objeciones contra el Acta de Reparo versaren sobre aspectos de mero derecho, no se abrirá el Sumario correspondiente, quedando abierta la vía jerárquica o judicial.
Artículo. 190. En el curso del procedimiento, la Administración Tributaria tomará las medidas administrativas necesarias conforme lo establecido en este Código, para evitar que desaparezcan los documentos y elementos que constituyen prueba del ilícito. En ningún caso estas medidas impedirán el desenvolvimiento de las actividades del contribuyente”.
Artículo 191. El sumario culminará con una resolución en la que determinará si procediere o no la obligación tributaria; se señalará en forma circunstanciada el ilícito que se imputa; se aplicará la sanción pecuniaria que corresponda, y se intimarán los pagos que fueren procedentes.
La resolución deberá contener los siguientes requisitos:
1. Lugar y fecha de emisión.
2. Identificación del contribuyente o responsable y su domicilio.
3. Indicación del tributo, período fiscal correspondiente y, en su caso, los elementos fiscalizados de la base imponible.
4. Hechos u omisiones constatados y métodos aplicados a la fiscalización.
5. Apreciación de las pruebas y de las defensas alegadas.
6. Fundamentos de la decisión.
7. Elementos que presupongan la existencia de ilícitos sancionados con pena restrictiva de libertad, si los hubiere.
8. Discriminación de los montos exigibles por tributos, intereses y sanciones que correspondan, según los casos.
9. Recursos que correspondan contra la resolución.
10. Firma autógrafa, firma electrónica u otro medio de autenticación del funcionario autorizado.”
En este sentido, se observa de las documentales insertas en actas que la recurrente presentó el 10 de diciembre de 2008 el Recurso Jerárquico en contra del Acta de Reparo anteriormente descrita, el cual fue declarado inadmisible por la Gerencia General de Servicios Jurídicos del SENIAT, en razón de que los hechos denunciados de la referida Acta no podían valorarse mediante una simple confrontación o comparación con las normas jurídicas infringidas.
Ahora bien, en relación al Acta de Retención Preventiva, de actas se observa (Folio 125 del expediente principal) que la Administración Tributaria en fecha 08 de diciembre de 2008, procedió a efectuar la retención preventiva de equipos (Máquinas traganíqueles), de conformidad con lo previsto en el artículo 128 del Código Orgánico Tributario, desactivando las mismas hasta tanto fuera efectuado por parte de la recurrente el pago del impuesto debido, conforme lo consagrado en la Ley de Impuesto a las Actividades de Juegos de Envite o Azar, en razón de que la misma había presentado declaraciones de impuesto para los períodos julio, agosto y septiembre de 2007, sin incorporar la totalidad de las máquinas traganíqueles empleadas en su actividad económica.
Al respecto el Código Orgánico Tributario establece en su artículo 128 lo siguiente:
“Artículo 128. Para la conservación de la documentación exigida con base en las disposiciones de este Código, y de cualquier otro elemento de prueba relevante para la determinación de la obligación tributaria, se podrán adoptar las medidas administrativas que estime necesarias la Administración Tributaria a objeto de impedir su desaparición, destrucción o alteración. Las medidas deberán ser proporcionales al fin que se persiga.
Las medidas podrán consistir en la retención de los archivos, documentos o equipos electrónicos de procesamiento de datos que pueda contener la documentación requerida. Las medidas así adoptadas se levantarán, si desaparecen las circunstancias que las justificaron”.
Asimismo, el artículo 21 de la Ley del Impuesto a las Actividades de Juegos de Envite o Azar establece:
“Artículo 21. Sin perjuicio de las sanciones establecidas en el Código Orgánico Tributario y las leyes que regulan la actividad, será sancionada con el cierre del establecimiento o local, por un plazo de uno (1) a tres (3) días continuos:
1. La falta de pago del impuesto establecido en esta Ley;
2. El retraso en el pago del impuesto establecido en esta Ley;
3. El ocultamiento total o parcial de los elementos para la determinación del impuesto establecido en esta Ley;
4. La ausencia de registro o información ante el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT)
Si el contribuyente posee más de una sucursal o establecimiento, e incurriere en las infracciones establecidas en los numerales del presente artículo, la sanción abarcará la clausura de los mismos, salvo que los sujetos pasivos de la presente Ley lleven los libros especiales por cada sucursal, de acuerdo con las normas respectivas, supuesto en el cual se aplicará la sanción a la sucursal o establecimiento en donde se constate la comisión del ilícito”.
En este sentido, visto lo anterior el Tribunal observa que la Administración Tributaria cumplió a cabalidad con el procedimiento legalmente establecido en el procedimiento de fiscalización practicado a la recurrente, primeramente inició el procedimiento con una Providencia Administrativa autorizatoria, en la cual señaló la identificación de los funcionarios actuantes, los períodos a fiscalizar e igualmente el impuesto a fiscalizar; posteriormente procedió a emitir un Acta de Reparo en la cual se señalaron las inconsistencias observadas durante la fiscalización practicada, la cual culminó con la determinación de una diferencia de impuesto a pagar a favor del Fisco Nacional; respecto de la cual la recurrente presentó el Recurso Jerárquico correspondiente, considerando que la causa versaba sobre mero derecho. Posteriormente la Administración Tributaria, a través de su Gerencia General de Servicios Jurídicos emitió la Resolución No. SNAT-GGSJ-GR-DRAAT-2010-0030 de fecha 18 de febrero de 2010, la cual declaró inadmisible el Recurso interpuesto y es en contra de dicha Resolución que la recurrente interpone el presente Recurso Contencioso Tributario; observándose de esta manera que la recurrente obtuvo la oportunidad de ejercer sus defensas a través del ejercicio del recurso respectivo. Así se decide.
En relación al Acta de Retención Preventiva, se observa igualmente que la misma tiene su asidero jurídico en las disposiciones contenidas en los artículos 128 del Código Orgánico Tributario y 21 de la Ley de Impuesto a las Actividades de Juegos de Envite o Azar, anteriormente citados; siendo que la Administración Tributaria procedió de conformidad con lo dispuestos en las referidas normas jurídicas; donde una vez constatadas las diferencias entre la determinación y pago del tributo generado por la Ley de Impuesto a las Actividades de Juegos de Envite o Azar, por parte de la contribuyente como sujeto pasivo de dicha Ley, se procedió conforme lo señalado en el artículo 21 de la Ley que rige la materia en concordancia con el artículo 128 del Código Orgánico Tributario.
De esta manera que visto lo anterior, el Tribunal declara improcedente la denuncia planteada por la recurrente relativa a la violación de los derechos al debido proceso, a la defensa y de presunción de inocencia. Así se decide.
De la posibilidad de recurrir en contra de Actas de Reparo.
Respecto a la naturaleza del acto impugnado, esto es, el acta fiscal, cabe destacar que es un acto preparatorio o de trámite adoptado en el marco de un procedimiento para determinar un tributo omitido o imponer una sanción ante el incumplimiento de la obligación tributaria, que no resuelve de forma definitiva la investigación fiscal siendo, justamente el que da inicio al procedimiento sumario que debe terminar en el acto definitivo contenido en la resolución culminatoria del sumario administrativo.
Sobre el particular, esta Sala Político-Administrativa en la sentencia N° 00532 del 02 de abril de 2002, se pronunció en los siguientes términos:
“(…)En consecuencia, no cabe duda de que el Acta Fiscal antes identificada, parte del objeto del recurso contencioso tributario, es un acto preparatorio que no puso fin al asunto ni al procedimiento sumario que inició, pues sólo constituye uno de la cadena de actos ‘que sucesiva y progresivamente, transitan hacia la conformación o constitución de un acto administrativo -fase constitutiva del acto administrativo- que generalmente causa estado o llega a agotar la vía administrativa, para incidir en forma directa e inmediata en la esfera de los particulares’ (Véase sentencia Nº 381 del 24 de mayo de 1.995, dictada por la extinta Corte Suprema de Justicia en Sala Político Administrativa), siendo pues irrecurrible la misma, criterio el cual fue ratificado por este Supremo Tribunal en su fallo Nº 1849, publicado en fecha 10 de agosto de 2000 (Caso: Fisco Nacional vs. Inversiones Madelux, C.A).
En atención a lo expuesto, la Sala declara inadmisible el recurso contencioso tributario en lo que respecta al Acta Fiscal de Reparo Nº GRTI-RC-DF-1-1052-ADUAVAL-1-98-002074, levantada a cargo de la sociedad mercantil contribuyente (…), que como tal conserva sus plenos efectos. Así se decide”.
En armonía con lo expresado, cabe resaltar como regla asumida por la doctrina administrativa aplicable sin lugar a dudas a los actos administrativos de naturaleza tributaria, que el administrado sólo tiene la posibilidad de impugnar o recurrir aquellos actos de la Administración que detenten el carácter de definitivos, salvo los supuestos contemplados en el artículo 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
En este sentido, el prenombrado artículo 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece:
“Art. 8. Los interesados podrán interponer los recursos a que se refiere este capítulo contra todo acto administrativo que ponga fin a un procedimiento, imposibilite su continuación, cause indefensión o lo prejuzgue como definitivo, cuando dicho acto lesione sus derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos”.
Conforme al criterio citado, los actos de trámite de naturaleza administrativa o tributaria pueden ser impugnados mediante el ejercicio de los correspondientes recursos administrativos (reconsideración o jerárquico) y/o contencioso administrativo (nulidad o contencioso tributario), siempre y cuando el acto cumpla con alguno de los presupuestos de hecho previstos en el artículo 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
El punto que nos ocupa ha sido constantemente examinado por la doctrina y el derecho comparado y, así mismo, resuelto por la jurisprudencia y el derecho positivo venezolano, el cual desde la vigencia de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos (1-1-82), permitió reconocer no sólo la existencia de los actos de mero trámite sino también su contenido y efectos. Lo expuesto deviene del análisis concatenado de los artículos 9 y 85 del texto legal supra citado, de los cuales aparece evidente la existencia del acto de trámite, conocido en la doctrina como “acto preparatorio”, cuyos efectos inmediatos, a diferencia del acto definitivo, son meramente instrumentales, pues no ponen fin al asunto ni al procedimiento y sólo representan una etapa para la constitución del acto administrativo que, generalmente, causa estado o llega a agotar la vía administrativa, para incidir en forma directa en la esfera de los intereses particulares.
A tenor de lo previsto en el artículo 85 eiusdem, dicha distinción impone que, en principio, sólo los actos administrativos definitivos son recurribles en vía administrativa y, consecuencialmente, en vía jurisdiccional. Sin embargo, a modo de excepción, tanto la doctrina como la jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal han interpretado que “..., el acto de trámite será también recurrible, cuando éste, bajo la apariencia de un acto procedimental no resolutorio del fondo del asunto, penetre en la esfera de los derechos o intereses del particular imposibilitando la continuación de un procedimiento que le afecte, le cause indefensión, o prejuzgue el asunto de que se trate como definitivo, sin haber cumplido el acto todas las fases requeridas para su perfeccionamiento, situaciones estas que constituyen, sin duda, una lesión a los derechos subjetivos o a los intereses legítimos del destinatario del acto.” (Sentencia de fecha 24/5/95- S.P.A/C.S.J, caso: Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía).
En relación al mero derecho, es importante destacar el criterio asumido por nuestra jurisprudencia, según el cual para que una causa sea declarada como de mero derecho es necesario que, a fin de decidir, baste la confrontación del acto impugnado con las normas que se dicen violadas, por tratarse del simple análisis de aspectos jurídicos, sin que exista discusión alguna sobre hechos, como sería la interpretación de normas o contratos, lo que permite obviar la fase probatoria del proceso. (Sentencia de fecha 14/07/94 - S.P.A/C.S.J, caso: Moisés Domínguez Hernández vs. Consejo de la Judicatura).
En los casos en que no se evidencie claramente lo anterior, y a fin de proteger el principio de la contradicción en materia probatoria, debe entenderse que la declaratoria de mero derecho en este tipo de recursos contenciosos es excepcional, toda vez que normalmente existen hechos que generalmente constituyen el origen del acto impugnado, los cuales ameritan comprobación en el proceso de revisión judicial.
Ahora bien, en concordancia con lo anterior se observa que de los actos administrativos impugnados que la causa en sí versa sobre la determinación de una diferencia de impuesto en razón de la constatación de diferencias en la determinación y pago del tributo generado por la Ley de Impuesto a las Actividades de Juegos de Envite o Azar, lo cual generó a su vez la imposición de sanciones e intereses moratorios y la retención preventiva de la cantidad de ciento ochenta y cuatro (184) máquinas traganíqueles no declaradas por la recurrente VIDEOS & JUEGOS COSTA VERDE, C.A. para los períodos sujetos a imposición (JULIO 2007, AGOSTO 2007 y SEPTIEMBRE 2007).
Así mismo, se observa que la representación judicial de la recurrente presenta como fundamento de su recurso la violación de derechos constitucionales tales como el Derecho al Debido Proceso, el Derecho a la Defensa y el Principio de Presunción de Inocencia, consagrados en el artículo 49 de nuestra Carta Magna; los cuales no son de mero derecho; ya que siguiendo con el criterio sostenido por nuestro Máximo Tribunal de la República, no basta para decidir, la simple confrontación del acto cuya impugnación se pretende con las normas legales indicadas por el contribuyente como presuntamente violadas, máxime considerando que dentro de los diversos alegatos opuestos por la misma se encontraban violaciones en torno al procedimiento de determinación tributaria.
En este sentido, siendo que el acto administrativo recurrido en vía administrativa (Acta de Reparo) no versaba en asuntos de mero derecho, éste Tribunal confirma la inadmisibilidad del Recurso Jerárquico interpuesto por la contribuyente VIDEOS & JUEGOS COSTA VERDE, C.A. Así se declara.
Habiéndose declarado la improcedencia de los alegatos planteados por la representación judicial de la recurrente, éste Tribunal resuelve confirmar la Resolución No SNAT-GGSJ-GR-DRATT-2010-0030 de fecha 18 de febrero de 2010, emanada de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del SENIAT, la cual declaró inadmisible el Recurso Jerárquico interpuesto por la recurrente en contra del Acta de Reparo No. SNAT-INTI-GRTI-RZU-DF-2008-0750 y el Acta de Retención Preventiva No. SNAT-INTI-GRTI-RZU-DF-2008-0752, ambas de fecha 08 de diciembre de 2008.
Ahora bien, en lo que respecta a la Resolución Culminatoria de Sumario No. SNAT-INTI-GRTI-RZU-DSA-2009-500029 de fecha 04 de noviembre de 2009 emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Zuliana del SENIAT, y notificada el 26 de noviembre de 2009 a la recurrente; el Tribunal observa que el presente Recurso no versa en contra de dicho acto administrativo sino en contra de aquel que declaró inadmisible el Recurso Jerárquico interpuesto por VIDEO & JUEGOS COSTA VERDE, C.A., en contra del Acta de Reparo No. SNAT-INTI-GRTI-RZU-DF-2008-0750 y del Acta de Retención Preventiva No. SNAT-INTI-GRTI-RZU-DF-2008-0752, ambas de fecha 08 de diciembre de 2008; en razón de lo cual en aras de resguardar el derecho a la defensa y el derecho a la tutela judicial efectiva de la recurrente; éste Tribunal mal puede emitir pronunciamiento respecto a la misma, toda vez que ésta puede ser objeto de un futuro Recurso Contencioso Tributario, respecto del cual la contribuyente tendría la oportunidad de ejercer sus alegatos de defensa respectos y asimismo la representación judicial de la República pudiera ejercer sus correspondientes defensas.
En este sentido, a fin de garantizar a la contribuyente su derecho de acceso a la justicia se advierte a la Administración Tributaria que el tiempo transcurrido hasta la fecha en que esta decisión quede definitivamente firme, no se contará a los efectos del lapso que tiene el contribuyente para impugnar la Resolución No. SNAT-INTI-GRTI-RZU-DSA-2009-500029 de fecha 04 de noviembre de 2009 emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Zuliana del SENIAT; ya que el Tribunal considera procedente garantizar a la contribuyente su derecho de acceso a la Administración de Justicia. Así se resuelve.
Resumen.
Por las consideraciones efectuadas este Tribunal declarará SIN LUGAR el presente Recurso Contencioso Tributario, al haberse declarado improcedentes las denuncias presentadas por la recurrente; y en consecuencia confirma la inadmisibilidad del Recurso Jerárquico interpuesto por la contribuyente en contra del Acta de Reparo No. SNAT-INTI-GRTI-RZU-DF-2008-0750 y el Acta de Retención Preventiva No. SNAT-INTI-GRTI-RZU-DF-2008-0752, ambas de fecha 08 de diciembre de 2008.
Dispositivo.
Por las razones expuestas, este Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
SIN LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por el recurrente “VIDEOS & JUEGOS COSTA VERDE, C.A.” en contra de la Resolución No. SNAT-GGSJ-GR-DRATT-2010-0030 de fecha 18 de febrero de 2010, emanada de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y en consecuencia:
a) Se confirma la Resolución No. SNAT-GGSJ-GR-DRATT-2010-0030 de fecha 18 de febrero de 2010, emanada de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del SENIAT; la cual declaró la inadmisibilidad del Recurso Jerárquico interpuesto en contra del Acta de Reparo No. SNAT-INTI-GRTI-RZU-DF-2008-0750 y el Acta de Retención Preventiva No. SNAT-INTI-GRTI-RZU-DF-2008-0752, ambas de fecha 08 de diciembre de 2008.
b) Se condena en costas a la recurrente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario en un dos (02%) por ciento del monto del recurso.
Publíquese. Regístrese. Notifíquese. Déjese copia. Dado, firmado y sellado en el Despacho del Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana, en Maracaibo, a los veintiocho (28) días del mes de noviembre del año dos mil doce (2012). Año: 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

El Juez,
Dr. Rodolfo Luzardo Baptista La Secretaria,
Abog. Yusmila Rodríguez.
En la misma fecha se dictó y publicó esta decisión definitiva y se dejó la copia ordenada. Se registró bajo No. ______ - 2012.-

La Secretaria,
Abog. Yusmila Rodríguez.

RLB/dcz.-